摘 要：在作为公法的行政法领域之内，类推制度同样有其得以存在的正当性。行政法领域存在类推制度的原因是：其一，法律漏洞的现实存在；其二，为了避免行政机关侵损法律保留原则；其三，类推制度不违反立法的民主性原则及法的安定性原则。就行政法领域类推制度的适用范围来看，类推制度仅存在于给付行政领域，秩序行政领域不具有该制度得以生成的基础。给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃不利类推禁止原则，而行政法领域类推制度的适用，应秉持公法优先、兼顾并适当限制私法的原则。
关键词： 类推制度法律漏洞秩序行政给付行政行政私法
abstract:analogy is justified in administrative law with the following reasons: (1) there exist loopholes of law; (2) to prevent legal rules from infringement by the executive; and (3) analogy is not inconsistent with the principle of democracy or invariability of law-making. as for its applicability, analogy only applies to “administration of welfares” rather than “administration of peace or order.” while applying in the administration of welfares, analogy should be treated with an overall point and prohibitions on disadvantageous analogy should be deserted. the principle is to be held that public law prevails while private law is appropriately limited.
key words:analogy system; law loopholes; order administration; welfare administration; verwaltungsprivatsrecht
传统法学理论一般认为，类推制度是伴随着20世纪自由法运动的兴起而逐步产生和发展起来的。WWw.lw881.com与往昔概念法学注重法的安定性特征相比，类推制度具有与自由法运动相伴而生的特点，即更倾向于对法的正义与自由价值的追求。当然，在不同的法学领域，类推制度所处的地位是不同的。公法学理论一般认为，类推制度只能适用于私法领域，在公法领域，基于对法的安定性价值的强调，类推适用是被禁止的。自然地，作为公法之重要组成部分的行政法，基于“依法行政”原则的刚性要求，类推制度也应该是被排除适用的，但是笔者对此有不同的理解。笔者倾向于认为，类推制度固然有其独特的私法秉性，但并不能由此而绝对地否认它所蕴涵的公法价值。在作为公法的行政法领域之内，类推制度同样有其得以存在的正当性。尽管该制度于行政法层面的存在不是全方位的，但却是现实的，是不容否认的。对此，笔者拟从以下几个方面展开论述，以就教于学界同仁。
一、行政法领域存在类推制度的原因（一）法律漏洞的现实存在
依法行政的前提是作为行政行为之准据的“法”的存在，但担负着框定行政机关之行为范式的“法”却往往由于诸多社会条件的限制，而无法及时地生成，以至行政机关在基于社会的内在需求而实施行政管理的时候，缺乏必要的行为准据。基于上述情势的存在，势必使行政机关处于一种极度尴尬的境地：如果固守“依法行政”的刚性法则，无法即不行政的话，则社会内在的被管理需求就难以得到满足，从而使其堕入有可能存在的无序状态；反之，如果行政机关因应社会的内在需求，基于自由裁量权的正当性存在而在无“法”的前提下实施行政管理的话，又必然有可能侵损到处于弱者地位的相对方的相关权益。诚然，比例原则的存在在一定程度上消减了基于自由裁量权存在之正当性而带来的恣意行政的风险，然而，问题的症结在于：作为削减自由裁量之恣意风险而存在的比例原则是需要一定的条件作为其功能发挥要件的，该条件具备与否直接决定着该原则是否具有赖以发动并施加影响的基础。作为一种现实，我们可以发现，该原则发挥作用的条件在有些情形下往往是不具备的；也就是说，作为行政行为之准据的“法”并不象比例原则所“期待”的那样是不存在的，而是现实地摆放在那里的，由此也就堵断了行政机关实施法外裁量的入口，比例原则因之也就缺乏施展影响的制度空间。当然，作为行政行为之准据的“法”的存在形式并不绝对一贯地是直接的，在有些情形下，是以间接形式存在的。也就是说，依据法律之内涵目的，原本应该对相关事项做出直接的规定，但是由于诸多方面的原因，实定法没有完全体现法律的原初意图，从而使法律呈现出“不完全性”
（注：现代法学理论普遍认为，凡制定法都可能存在法律漏洞。按照日本学者矶村哲的观点，所谓法律漏洞，是指实定法上反于法律意图之法律不完全性。（矶村哲.现代法学讲义，有斐阁，第99页。转引自梁彗星.民法解释学［m］.法律出版社，1995：247。）套用德国学者larenz的说法，就是出现了法律体系上之违反计划的不圆满状态［1］，说到底，就是出现了法律漏洞。必须指出的是，此处所提之法律漏洞与法律的虚无状态是不能等同的。就前者而言，它是指法律意图规范但却未直接规定的不圆满状态；也就是说，法律对相关问题没有作出直接的规定，但法律对此所持的态度却可以从其对关涉其他问题的规定中体现出来；就后者而言，一般是指法律体系中不存在任何关涉相关问题的直接或者间接的规定。针对前后两者所处的不同境况，行政机关所能采行的相应的因应措施就显见得不甚相同。针对后者，行政机关在相当多的场合，可以裁量决定相应的行政处置措施；针对前者，行政机关更多地应该考虑的是如何填充法律漏洞的问题，而不是自由裁量决定相关措置的问题。毕竟，法律之原初理念中蕴涵着对相关问题进行规定的冲动，行政机关的自由裁量在一定程度上会有损于法律的原初意图，更何况，法律对相关问题的间接规定依然存在。如是以来，就产生了对法律漏洞的填充问题。（注：从历史的角度来看，19世纪的概念法学和自然法学派片面强调法的安定性价值，期望立法机关制定出包罗万象、逻辑严密、
清晰明确的法律，否认法律漏洞的存在。20世纪自由法运动兴起以后，正义价值开始取代安定性价值成为法的首要价值目标，人们开始正视和承认法的漏洞的存在。迄至今日，现代法学理论一般认为，由于立法者自身认识和能力的限制以及语言的局限性，立法者不仅不能预见社会不断发展变化，就是预见了也不能周详和毫无矛盾地对所有事项予以规范。法律漏洞的存在是现实的，有漏洞就必须有补充，否则，法律所担负之规范人际关系、协调各种利益冲突、维护社会公平正义以及法律秩序的目的就无法得到实现。）德国学者larenz认为，法律漏洞的补充方法主要有类推适用、目的论限缩以及其他基于目的考量对法律文本的修正（主要为目的论的扩张），其中主要的漏洞补充方法是类推适用。通过类推，行政机关可以比照适用与处理相关问题最为接近的法则，在不违背法律之基本理念的前提下，秉承“依法行政”的基本原则，对相关问题作出审慎的处理。这不仅符合20世纪以来之法学对自由与正义的执着追求理念，而且也不违反类推制度存在的时空规则。
（注：关于这一点，笔者在下文再做详细阐述。）
（二）为了避免行政机关侵损法律保留原则
从某种意义上来说，行政的发展过程就是自由裁量权不断扩大的过程。因为“根据变化的各种情况，承认行政机关的专门知识和经验，有时对实现法律的目的来说，却是必要的［2］。”正是从这一意义上来说，“现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权”［3］，然而，现代法治原则要求行政必须严格遵守法律（注：如《德国基本法》第20条第1款就确定了“社会（福利）国体”的基本原则。）并以法律为其最终的依归，以法律保留作为界分行政机关行为范围的准则。所谓法律保留原则，简而言之就是指行政行为必须有法律的依据，也就是说，只有在法律有明确规定的情况下，行政机关才能作出积极的行政行为，否则就构成违法。该原则是法治条件下对行政行为的基本要求，同时也是依法行政原则的支柱性原则。从历史的角度来看，法律保留原则最早肇始于19世纪的“干涉行政”，在适用范围上最早表现为“侵害保留”原则。侵害保留原则，其意思无非是说：行政机关只有在作出“侵害”相对人权利或者课予相对人以义务等不利的行政行为的情形下，方才必须有法律的根据。至于侵害范围之外的关涉给付利益的情形，则属于行政机关自由裁量范围之内的事项，无需有法律上的行为依据。侵害保留原则的存在因应了自由竞争时代政府之守夜人角色的定位，框定了政府与社会界分的二元格局，为早期立宪主义的生成和发展创造了条件。然而，自20世纪以来，传统的宪政理念已经发生了重大变化，福利国家、给付行政开始成为新时代宪政理念的主轴。相应地，国家形态也开始由传统的以消极防御为使命的“夜警国家”转变为以积极服务为诉求的“社会国家”。相当一部分国家在其宪法中都直接或者间接地确立了“社会福利”的国体或宪政理念。与之相伴随，国家的任务开始扩张到各种积极的社会形成、经济规制、文化扶植以及环境保护等新的领域上面。在这种新的宪政理念及国家职能结构性的变动面前，传统的法律之“侵害保留”理念已显见得力不从心，法律保留原则因之而结构性地转移到了“重要事项保留”层面。所谓重要事项保留，又称为“本质性保留”或者“本质事项保留”，是指不仅干涉人民自由权利的行政领域应适用法律保留原则，而且给付行政领域中凡涉及人民基本权利的实现与行使，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的“重要基本决定”，都应当有法律的明确规定。然而，立法者由于诸种因素的制约，往往并不见得能够体认到所有的“涉及人民基本权利的实现与行使”的重要事项，从而也就没有生出相应的、作为行政行为之准据的法律规则。如是以来，一些“重要”事项就结构性地转移到了行政机关的裁量领域，由其自行订立规则甚至直接裁量处置。这种明显背离法律保留原则的情形固然可以在建立了宪法诉讼制度的国家，由宪法法院将该种做法推翻，将该种事项的订立之权重新还归到立法者的手中，但是，该类宪法裁决的作出必将造成一定时限内之法律规则的缺乏，从而使行政机关陷于无规则可依、无裁量权可用的尴尬状态。更何况，事项之“重要”与否本身的不确定性往往容易引发人们对宪法裁决之正当性的质疑，从而弱化宪法法院作出相关裁决的内在动机，变相加剧行政机关窃取法律保留范围之内事项的冲动。针对这种情况，如果有条件地准允行政机关类推适用法律中的相关规定，该种尴尬即可在一定程度上得到消除。例如，在台湾《行政程序法》实施之前，针对公务人员保险法对保险金请求权没有设置消灭时效，而由主管机关在该法实施细则加以规定的情况，大法官曾作出第474号解释。在该解释中，大法官们指出，依法为保险给付请求权之消灭时效，属于宪法上的法律保留事项。其原因在于，“时效制度不仅与人民权利义务有重大关系，而且其目的在于尊重既存之事实状态，及维持法律秩序的安定，与公益有关，需迳由法律规定，不得授权行政机关衡情以命令订定或迳由行政机关依职权以命令订之。”［4］大法官在宣告该种做法违宪无效之后，进而指出应以类推适用方法填补该项漏洞。
（三）类推适用制度不违反立法的民主性原则及法的安定性原则
如果允许行政机关或者法院类推适用相似法律规范的话，是否会由此侵损到作为立法权正统性基础的民主原则呢？这实际上也是一些学者反对在行政法领域适用类推制度的原因所在。笔者认为，这种担忧是多余的。其原因在于：行政机关或者法院类推适用法律中的相关规定，并无意取代议会的立法职能，相反，是对民主代议机关由于疏忽或者立法程序的繁杂而造成的法律缺漏的一种补救，尽管从形式上来看，被类推适用的法律是由行政机关或者法院发现的，而不是议会对相关问题意见的直接表达，但是，该类推适用过程中所贯彻的是立法者的而不是行政机关或者法院的意图，因此，这不仅不是对立法民主性原则的违反，相反却是对该原则的修饰和加强。此外，一些学者基于对法的安定性原则遭受破坏的担心，对行政法领域的类推适用也持反对态度。笔者认为这种担心也是多余的。所谓法的安定性原则，其意思是说，对行政权力的规范，应该以事先公告的众所周知的法律条文来规范行政权力，以便使公民能够预见自己的权利及义务的范围。该原则在具体操作层面可以分为“可预见性原则”和“可测量性原则”。从直观层面来看，在行政法中适用类推制度，将在事实上使作为行政行为之准据的法处于一种相对不稳定的状态，从而有损于法的安定性原则，进而与法治国家的基本理念相冲突。但是，对法治国原则，不能秉持形而上学的理解。从理论上来讲，法治国家原则可以分为形式意义上的法治国家原则和实质意义上的法治国家原则。前者实质上就是前述所说之“法的安定性原则”，后者实质上就是平等原则。绝对排斥类推制度在行政法层面的适用固然可以维系所谓“法的安定性”，但由此带来的却是有可能和法律的原则精神相冲突，背离平等原则的基本要求。而且，从理论上讲，法的安定性并不单单是指规则层面的安定，它同时也包含法律原则层面的安定。如果基于立法技术方面的原因或者立法程序方面的掣肘，使现实的法律规定和立法者的原初意图之间存在着某种空缺，即显现出了某种不完全性，通过类推适用就可以在一定程度上弥合这种缺陷。这不仅不是对法的安定性原则的违反，相反，它所追求的是一种更高层次的法的安定性。
二、行政法领域类推制度的适用范围
（一）类推制度仅存在于给付行政领域，秩序行政领域不具有该制度得以生成的基础
从历史的角度来看，在西方国家依法行政理念确立之初，政府充当着一种“守夜人”的角色，其任务仅限于对内维护秩序、对外抵御侵略，经济的运行、人民福利的满足和实现与政府没有必然的和直接的联系，行政权力萎缩且被严格限定在法定的范围之内，行政遂成从属而不独立之国家作用，“依法行政”沦为绝对的、消极的、机械的公法学原理［5］。在这种机械的依法行政理念支配之下，行政机关处事消极，事事仰仗立法机关先前制定的、作为其行为准则的法律规则，缺乏积极作为的制度驱动和理念基础，在这种社会背景下，就行政机关层面而言，是不可能产生类推适用其它相关法则的内在驱动力的。因为从常理上讲，以越权为行为表象特征的行政机关是不大可能自行寻找以限权为宗旨的相关法律作为自己的行为法则的。就执掌司法审查权的法院而言，从理论上来讲，它固然可以找寻出对行政机关施加限制的法律依据，进而作为判定该行为合法或者违法的基础，但是，由于这种鲜明的择法表象，由此而作出的裁决很难获得人们的信服。例如，《行政处罚法》第19条规定：受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当由有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。从直观层面来看，受委托组织必须具备的条件是非常清晰的，但是，必须注意的是，上述条件只是法律对受委托行使行政处罚职权的组织的要求，对于受委托行使其他行政职能及其职权的组织，法律并未规定统一的条件。那么，《行政处罚法》关于受委托组织必须具备的条件的规定是否可以类推适用到其他行政领域的受委托组织呢？有学者认为，“从法理上分析，上述条件的前两项条件一般地也适应其他受委托组织，但第一项条件则不完全适用于其他受委托组织。”［6］对此，笔者持不同的观点。笔者认为，包括行政处罚在内的秩序行政由于关涉到对公民相关权益的限制或者侵害，必须严格实行法定主义的行为准则，法无明文规定的，绝对不可为。在秩序行政领域，如果行政机关在法律没有直接规定的情形下，可以自行类推适用其他相关法律的话，必然会造成“欲加惩治，何患无据”的弊病。更何况，《行政处罚法》对受委托组织的规定，主要是为了限制实践中行政机关肆意委托其他组织行使行政处罚权的情况，在其它秩序行政领域，即便相关行政机关从制度上可以自行类推适用《行政处罚法》的规定，实际上也不可能具备这种自我施加限制的主观利益驱动。从法院的角度来说，如果要想维持自身裁决正统性的话，就不能在关涉行政许可或者行政征收的案件中套用《行政处罚法》的规定，反之亦然。其根本的原因在于，秩序行政领域之法定主义的行为原则，不仅框定了该领域行为的基本范式，而且预设了此后法院进行裁决的正统性基础。因此，笔者认为，在秩序行政领域，类推实际上是没有用武之地的。
自20世纪以来，传统的宪政理念发生了重大变化，随着“夜警国家”向“社会国家”、“福利国家”的转变，国家的职能开始由消极向积极转变。在这种新的宪政理念及国家职能结构性的变动面前，传统的法律之“干预保留”理念已显见得力不从心，法律保留是否应该扩展其传统的“势力范围”，涵盖到对公民的福利性给付因而也就成了新形势下法律保留理论中的一个重要议题。但由于法律本身的滞后、抽象性以及给付行政的琐碎、变动性，该结论的作出往往并不象我们想象得那么显而易见，因而也就引发了当代宪法学界对这一问题的不休止的争论。笔者认为，现代社会条件下，对公民个体而言，有没有获得来自国家的给付与是否遭受国家的干预往往具有同等的意义，在某种情形下，前者甚至可能具有更为重要的意义。从权利救济的角度来看，如果将给付行政排除于法律保留的范围之外，人民法院就只能依据行政法规对国务院的给付行为进行合法性审查。由于缺乏法律的外在制约，这种“自制性”的审查将很难起到有效的监督作用，从而无法切实担当起保护公民受益性权利的责任，公民受益权利的缺位或者在量上受保护的不足就随之不可避免。因此，从理论上来讲，法律保留的范围应涵盖给付行政。（注：关于该问题的详细论述可以参见刘志刚.法律保留原则在给付行政中的适用［j］.法学家，2003（2））然而，法律保留原则在给付行政领域的适用，不可能达到类同于秩序行政领域那样的密度，由此也就造成了在一定情形下，法律对给付行政予以规范的不足或者匮乏，而这，恰恰就是类推制度得以在行政法层面可以生成的空间基础。通过类推适用，一方面可以防止一些关涉人民基本权利之保护的“重要”事项由行政机关自行厘定，另一方面也可以防止基于法律规则的滞后和匮乏而造成的无法给付之弊病，因此，与传统的秩序行政领域不同，给付行政领域具有类推制度得以生成的空间基础。
（二）给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃不利类推禁止原则
诚如前述，具有鲜明私法秉性的类推制度蕴涵着独特的公法价值，行政法领域在原则上并不绝对排斥类推适用。但是，基于法治原则和信赖保护原则的刚性约束，类推制度在行政法领域不可能泛化地存在。从制度层面来看，如果不对类推适用施加适度的程序限制而准许该制度被泛化适用的话，不仅作为行政法之根基的依法行政原则将遭到破坏，从而导致行政行为之可信服力的丧失，而且不可避免地会加重人民的负担或者创设不利于人民的法律要件。因此，直面现实的人们既要承认类推制度在行政领域适度存在的正当性，也要对其适用范围做一定的限制。基于人权保护的现实需要，宏观上应该对有损于人民利益的类推制度从根本上予以排除，但是，微观上究竟施加什么样的限制才是妥当的呢？
诚如前述，类推制度只能存在于给付行政领域，而不能存在于秩序行政领域。有学者认为，仅此尚不足行，对给付行政领域类推制度的适用，还必须施加以进一步的限制。其原因在于，从直观层面来看，秩序行政往往会造成对人民权利的限制，而给付行政却往往会给人们带来现实的利益，因而在给付行政领域存在类推制度得以生成的制度空间。然而，由于立场和角度的不同，不同的个体对行政机关所为之给付究竟是有利还是无利的认知是不一样的。如此一来，即便是在给付行政领域，行政机关所为之给付行为也不见得是必然对人们此论文转摘于
有利的，如果允许作为类推适用之结果的不利影响存在的话，类推适用的正统性基础在法治的背景下必然会遭到人们的质疑，因此，凡是对人们利益产生不利影响的类推必须禁止。但是我们发现，实证的分析可以发现，以对人们有利还是不利为标准来作为采行类推制度的准则实际上是有困难的。例如，2001年8月22日，山东青岛的3名应届高中毕业生在山东德衡律师事务所两位律师的陪同下，前往北京，准备向最高人民法院递交诉状，状告国家教育部，理由是国家教育部侵犯了3名考生接受平等受教育权的宪法权利，即相同高校面向全国各地省市的录取分数线不同。该案件可以从不同的角度进行学理思考。就本文的主题而言，笔者意图说明的是，高等教育不属于义务教育，为公民提供接受高等教育的机会属于典型的给付行政。在该案件中，国家教育部的政策中的规定，对北京、上海等地区的考生而言，显然是有利的，但对其它地区的考生而言，则显然是不利的。那么，如果法院受理了该案件，在审理的过程中遇到法律规定的匮乏，需要类推适用其它相关法律规定的时候，究竟应该以什么地区考生的价值判断为准、进而决定能或者不能适用类推呢？再如，在美国1974年的“大学优惠录取案”［7］中，加州大学戴维斯分校的医学院为了弥补揖让种族歧视的遗留后果，对少数人种的申请者采取了特殊录取项目，在100个名额中明确为少数人种保留了16个。一名本来符合录取标准，但因特别录取项目而未获录取的白人申请者，宣称特别录取项目违反了“平等保护”条款。显然，这一案件与不久前我国山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的案件是同一种类型的案件，在我国教育行政实践中也不乏其例。就受到优惠的少数人种而言，学校的政策无疑是有利的，但是对白人申请者而言，则无疑是不利的。那么，对于白人申请者的诉求，法院在审理的过程中究竟是可以还是不可以适用类推呢？笔者认为，基于有利或者不利的双面性，以其为标准来决定类推制度的取舍是不现实的。对给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，无论微观层面上对利益诉求者是有利的还是无利的，都不能作为妨碍类推制度适用的理由。正确的做法应该是：首先，辨别相关给付领域的事项对人们为宪法所确认的基本权利的实现是否足够重要，以至于需要由法律来规范和塑造；其次，查询和确定法律中是否存在没有直接表达出来的意图，进而以此为据作出相应的行为或者裁决。德国1972年7月18日的“限额条款案”对此提供了典型范例。在该案的判决（注：该判决的前提事实是国家对大学教育居于事实上的独占地位，并有权决定既有教学设备、容量的利用以及学生的选拔标准。）
中，联邦宪法法院认为申请人申请入学就是请求对国家所提供的给付就学机会的分配参与。录取与否，关乎到申请人基本权利（指职业自由）的行使与实现，因而要求立法者根据有关教学设备容量及选拔标准的规定，自行担负起责任。在将该责任转移给其他国家权力时，应当是有条件的，至少对所有“重要”的有规范必要且有规范可能的要件，才需要自行以法律加以规定［8］。这也就是说，学校或者有关行政当局无权自行决定学校的录取名额及附属条件，这属于立法者的权力范畴。在法律没有直接规定的情形下，应类推适用相关法律以确定立法意图，以求达到保护公民之重要基本权利的效果。统合上述，笔者认为，对给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃微观层面不易确定的不利类推禁止原则。
三、行政法领域类推制度的适用，应秉持公法优先、兼顾并适当限制私法的原则如前所说，
在法治背景下，类推制度并不仅仅存在于私法领域，在作为公法的行政法领域仍然有其存在的空间。在该领域，适度地适用类推制度，不仅可以补充公法层面的法律漏洞，而且无违于法律保留原则。然而，在公私法二元分离的法制语境下，类推适用之法是否有属性上的限制呢？也就是说，通过类推适用的相关法律，是仅限于公法呢，还是同时可以包括私法？笔者认为，类推适用之法，既包括公法，也包括私法。行政法领域的类推适用，应该秉持公法优先、兼顾私法的原则，同时，对类推适用的私法要予以适当的限制。具体有以下几个方面：
（一）服务行政条件下，行政机关的行为方式发生了结构性变化
以行政所要达到的目的为标准，可以将其分为秩序行政和服务行政。秩序行政生成于立宪主义早期阶段，是古典行政法的基石和重心，该行为的目的在于维持社会秩序、国家安全及排除对公民和社会的危害，为了达成该目标的实现，行政机关大多运用国家公权力来限制、干涉公民的基本权利。1919年德国《魏玛宪法》一改先前对国家职能的消极定位，赋予国家广泛的干预社会经济和文化的权力，重视和倡导社会公共福利，从而标志着一个新的立宪主义时代的来临。在《魏玛宪法》的影响下，世界立宪主义国家之传统的宪政理念发生了结构性变化。在新的宪政理念支配之下，国家的任务开始扩张到各种积极的社会形成、经济规制、文化扶植以及环境保护等新的领域上面，一种有别于传统秩序行政的、以提供公民福祉为目的的“服务行政”应运而生，并迅速发展为与传统秩序行政分庭抗礼的另一大领域。在服务行政的条件下，国家的行政职能不能仅限于维护社会的基本秩序，而必须扩展其原有的那种“外御强侮”、“内维治安”的职能，采取切实的措施，力求为社会、为公民提供更多的服务和“生存照顾”，现代行政权应该转变角色，扮演“一个为照顾公民生活所需，而提供积极服务、给付行为的主体”［9］。与秩序行政不同，服务行政不承担框定社会基本秩序的职能，它以造福公民为目标，在性质上属于形成性的授益行为，因而在行为方式上，行政机关既可以采取传统的公权力行政方式，也可以采取私法行为方式。由于私法契约行为方式不仅可以在立法不完备或者其它场合下最大限度地实现政府的政策目标，而且能够防止法律纷争的发生，并适当地考虑个案的特殊性［10］，因而实践中行政机关往往尽可能优先采取私法的行为方式，只有在私法途径不足以达成公法目标时，方才进而采用传统的公权力行政方式。二战以后，私法契约方式在世界各国被广泛采用。在日本，行政主体相互之间就市町村间教育事务的委托以及境界地的道路、河川的费用负担割合等行政事务缔结契约，在公害防治、公共设施和企业利用、财政补助等方面也广泛地采用契约的形式。从理论层面来看，行政机关对给付行政领域的事项倾心于私法契约的行为方式有其特定的社会基础。毋庸讳言，一战结束后，国家职能的结构性转变对政府职能提出了新的要求，然而，在我们努力实现这种转变、谋求打造新形势下之行政权的时候，绝对不能侵损到作为公法制度之理想的立宪主义的根基。不可忘记的是，作为民主社会人们之政治理想的立宪主义的出现恰恰肇始于资本主义发展之早期阶段的社会与国家、经济和政治的分离，如果将公民权利的满足、幸福的实现重新绑缚在国家的战车上，必将会损害到立宪主义赖以存在的制度根基，这无疑于自剪宪政之羽翼。此外，由于服务行政所涉及的范围相当广泛，加之事物本身的性质极其复杂，单凭国家自身的力量远远不足以满足公民对“生存照顾”以及“服务”的需求，因此，国家就开始转变传统的行为方式，越来越多地以私法的手段来达成公法的目标，行政私法行为由是应运而生。如此一来，不仅有碍于立宪主义目标实现的诸种障碍得以避免，而且公民所期望之诸种服务和“生存照顾”也得到最大限度的实现；而且，更为关键的是，秩序行政下那种基于公权力行为之私法实施而引发的诸种弊病也无由以产生。
（二）对行政机关为达成公法目标而采行的私法行为方式，应兼用公私法进行规制
如前所说，行政机关对给付行政领域的事项，往往更倾向于采行私法行为的方式，与传统的公权力行政行为方式相比，该种行为不要法律的明确授权，实施该行为的行政机关不受民意代表机关的监督和预算法制的约束，因而具有较大的自由度，更容易达成其公法的目的。但是，这种私法行为方式并不是类同于民事契约的纯私法行为方式，它具有私法的外观，但却是为了达成公法的目的，因而它是一种具有公法属性的私法行为。如果将这种行为彻底归类于私法行为，完全以私法规则加以统合的话，必然和依法行政理念所确立的行政平等实施原则和法律保留原则相冲突，从而造成束缚行政权随意性的框架的松动和虚置。诚然，给付行政具有不同于秩序行政的诸多特征，但这并不意味着它是一种外在于公法而存在的私法之域，可以丝毫不受公法原则的规制，恰恰相反，给付行政也必须受到包括法律保留原则在内的诸多公法规则的限制。当然，这并不是说法律保留必须对给付行政施加全面、彻底的涵盖，也不意味着这种完全涵盖必然会达到它所追求的目标。正如德国学者欧森布尔（ossenbühl）所说的，“法律保留范围的全面扩张对人民而言，无异于‘特洛伊木马的糖衣毒药’”［11］。法律保留原则对给付行政领域的适用应该是低密度的和框架性的。而且，也正因为这种低密度的法律规制，公法上才进而附之以平等权原则的限制，以此防止给付的恣意。客观而论，行政法层面的平等权原则，主要是针对给付行政而言的，秩序行政因为受到法律保留原则的严格约束，受平等权约束的重要性并不太明显。与之相比，给付行政领域由于往往欠缺高密度的法律规制，更容易造成行政恣意和滥权的后果（注：例如，因为种族或者政治立场的不同，而提供不同的福利服务。）因而对其施加平等约束的重要性就显见得更为突出。基于平等权原则，行政机关在为相关之给付行为的时候，必须一视同仁，而不能予以歧视性的对待，除非基于“正当理由”。而且，即便是正当理由，也必须受到“比例”原则的审查，否则，即属不当。通过上述诸种公法规制，不仅行政机关为给付行为所需之必要的裁量自由得到了保障，而且实践中有可能产生的行政恣意风险也得到了防止，从而最大限度地保障了公民之受益性基本权利。当然，我们也必须看到，公法规则与给付行政领域行政机关倾向于采取的私法行为方式之间存在着内在的不契合性。前者旨在约束行政权的随意，后者则意在维护行政权的机动灵活，因此，如果公法规则完全笼罩为达成公法目的而采行的私法行为的话，将由此而扼杀它的生机和活力。如此以来，必然背离该类行为由以从出的时代本意。正如前文中所提到的，服务行政条件下所产生的行政私法行为，实际上是作为对传统的公权力行政行为的替代物而出现的，而且，基于它所具有的诸种优点，其产生伊始便受到了行政机关的青睐并进而在世界各国被广泛采用。因此，对以公法规则来统合行政私法行为必要性的阐述不能被作为抹杀该类行为之私法属性的借口，前者的正当性必须建立在后者私法秉性得以维持的前提基础之上。正如以公法规则来统合该类私法行为的必要性一样，以私法规则来规范和约束该类行为也同样具有正当性。通过私法规则的框架性塑造，可以保持行政机关之适度的机动灵活，使其在没有法律规定或者规定不具体的领域与相对人通过合意形成直观层面的私法权利义务关系，实现其公法目的，从而弥补立法不足，并达到替代立法规制的效果。事实上，这也是行政私法行为所具有的独特价值之所在。统而论之，对服务行政条件下的行政私法行为，必须兼用公法和私法进行规制。
（三）行政法领域的类推适用，应该秉持公法优先、兼顾私法的准则，而且对类推适用之私法要进行适当的限制
对行政法领域类推适用中公法和私法关系问题的回答，实际上就是对行政法与民法相互关系以及行政法能否援引民法规定这一基本问题的思考。在这个问题上，德国学者进行了较为深入的研究。大致有以下观点：其一，否定说。以奥托·梅耶为代表的德国学者否认行政法上类推适用民法规定的可能。他认为，公法上虽然也有财产、地役、雇佣、损害赔偿等用于，但是以权利主体地位不平等为基础，和私法关系不同，故应在公法原理上寻求妥当的解决，而不能类推适用民法上的规定；其二，肯定说。以佛烈德尼士（friedrich）和革赫（gehe）为代表的德国学者认为行政法可以援引民法的规定。佛烈德尼士认为，公法和私法有共同适用的法理，因此可以援用私法的规定。革赫在肯定公法与私法共同原理的前提下，认为私法是以个人利益为重，而公法以社会利益为重，因此，在法律规定上，公法有其特别规定，但除此特别规定外，私法规定可以类推适用于公法；其三，折中说。德国学者根兹（goez）认为，私法规定类推适用于公法关系者，非无限制，除关于财产请求权者，可类推适用，或公法上直接间接设有可类推适用之规定外，限于合于公法之目的者，始可类推适用［12］。笔者认为，行政法领域的类推适用，应秉持公法优先、兼顾私法的准则，同时，对类推适用的私法应给予适当的限制。具体阐述如下：
受前苏联法学观点和“左”的思想的影响，我国法学界在较长一段时期里一直拒绝接受公法与私法的划分方法，在当时的人们看来，经济领域中的一切都属于公法范畴，而不是什么私法层面的东西。随着我国社会主义市场经济体制的初步确立，法学界开始重新审视并逐步修正先前的观点，正视私法相较于公法的独立地位。然而，在公法与私法的相互关系上，人们并没有把它们视为平行的单元，而是提出了“私法优位”的主张，认为只有“彻底抛弃公法优位主义，确立私法优位主义，才能实现我国法制现代化。”［13］从历史的角度来看，我国“私法优位”论的提出，主要是基于对以往那种公法统领一切、国家和社会合为一体的法律现象的反叛，其基本的出发点在于宏扬民法的自治精神，为国家和社会的分离撑起一块制度的天空，并唤起全社会民众对私法重要性的主观认同，并不存在什么支撑该主张的深层面的理论基础。事实上，对公、私法之间关系的确认，可以从二者调整对象及各自所处地位的不同方面寻找出相关的答案。客观而论，作为二者调整对象的平权关系和非平权关系之间并非处于一种相互隔绝的状态，而是存在着一种互动关系。一般认为，平权关系是非平权关系由以存在的基础，同时也是非平权关系的目的［14］。正是基于二者之间所存在的这种关系，使得非平权关系在事实上成为实现平权关系的手段，但同时却又凌驾于平权关系之上。这也就意味着，以调整平权关系为对象的私法相对于公法而言，处于更为基础的地位，而以非平权关系为调整对象的公法相对于前者，在法律适用方面，具有更为优位的意义。事实上，这也是在处理行政法领域的类推适用问题时应秉持的基本立场。从理论上来讲，行政机关在为私法行为时具有较大的灵活性，秉持“法不禁止即自由”的原则。然而，如果行政机关在行政民主化的背景之下，顺势以私法行为方式来取代传统意义上的公权统治行为，势必产生“行政遁入私法”现象，从而为行政机关规避公法层面的限制打开制度上的缺口。由此观之，行政私法领域不能借口实施契约自由原则，而否认或者排除公法原则的规制。但是，这是否意味着契约自由在该领域就丝毫不存在了呢？笔者认为不是。如果该领域绝对排除契约自由原则适用的话，行政私法行为将在事实上混同于传统意义上的公法行为，其由以存在的理由也就不复存在了，从而在事实上与行政民主化的发展趋势背道而驰。统合上述，笔者认为，对行政私法行为的法律规制，既不能固守传统的公法规则，也不能改行采用契约自由原则，而应该谋求公、私法规制的有机结合，说到底，就是应该坚持公法优先、兼顾私法的法律适用原则。在具体操作层面，应该秉持以下基本准则。其一，如果行政法中有直接规定的话，依据该规定；其二，如果行政法中没有直接规定的话，援引行政法层面的相关间接规定；其三，如果公法中没有关于该问题的规定，可以援引私法中的规定，但是私法规定必须能够与行政法相容，即具有共同适用的法理。
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