即将于2008年5月1日起施行的《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）赋予了公民、法人和其他组织获取政府信息的权利，并且规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法提起行政诉讼。在信息公开行政诉讼中，最常见的是信息公开的申请人对行政机关拒绝公开政府信息的行为不服，依法提起行政诉讼，要求法院判决被告公开其所申请的政府信息。但也有一种诉讼与此恰恰相反，其提起诉讼，是为了阻止行政机关公开某信息。这种诉讼被称作反信息公开行政诉讼，因为其诉讼目的和《条例》规定的公开政府信息的目的正好相反，故有此称。
一、诉讼程序的几个问题
（一）诉讼目的和起诉依据
我们知道，《条例》的立法目的是为了保护公民、法人和其他组织获取政府信息的权利，原则上，一切政府信息都应当公开。但是，这种权利的行使不能没有界限，应以不侵犯其他权利为前提。行政机关在行政管理活动中掌握的信息，有时会涉及第三方的商业秘密或个人隐私，如果将这些信息向申请人公开，就有可能损害第三方的权益。实践中，有些商业组织会利用信息公开从行政机关那里获取其竞争对手的商业信息，使得信息公开制度成为满足其不正当商业竞争的手段。于是，如何平衡公众获取政府信息的利益与商业秘密、个人隐私利益之间的关系，成为各国信息公开制度中同样面临的问题。www.133229.cOm为了保护第三方的合法权益，《条例》第23条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方”。
《条例》的专家建议稿曾经规定了第三方的诉权：“第三人与申请人一样，享有本条例第五章所规定的获得各种救济的权利。”但公布稿没有作出这样的规定。不过，现行行政诉讼法和相关司法解释完全能够解决第三方提起行政诉讼的法律依据问题。首先，如果把行政机关给予第三方的书面通知看作一个具体行政行为，那么，第三方就是具体行政行为的直接对象，这是最典型的行政诉讼原告；其次，如果认为行政机关作出的公开政府信息的决定直接针对的对象是信息申请人，那么，如果第三方认为该信息公开后可能损害其合法权益，第三方也处于合法权益受到不利影响的具体行政行为的间接相对人地位，同样具有原告资格；最后，如果第三方认为该信息涉及其商业秘密，公开后可能侵害其公平竞争权，还可以依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第13条第1项的规定，以被诉的具体行政行为涉及其公平竞争权为由，依法提起行政诉讼。
（二）起诉的时机
反信息公开行政诉讼的目的既然是阻止行政机关公开某信息，起诉的时机问题就显得格外重要。因为一旦已经造成信息公开的既成事实，可能的损害也就随之产生，“阻止”云云也就谈不上了。在讨论起诉时机之前，有必要澄清几个前提问题。首先，被诉的具体行政行为是哪个？可选的对象有两个。一个是行政机关针对信息公开申请人所作出的予以公开的答复。这种情况可能发生。比如，行政机关事前没有征求第三方的意见，直到公开了某政府信息后，第三方才发现该具体行政行为侵害了其合法权益，当然要以这一具体行政行为为诉讼标的。这种情况下不涉及起诉时机的问题，只要是在法定的起诉期限之内起诉就可以。另一个可选对象则是行政机关针对第三方作出的包括决定公开的政府信息内容和理由的书面通知。在这种情况下，就会有可能在起诉时机问题上产生疑问。第三方是可以马上针对此通知起诉呢？还是要等到行政机关向信息公开申请人作出予以公开的答复后才能起诉呢？产生这种疑问，一是因为行政法上有一个成熟原则，二是因为《若干解释》把“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”排除在行政诉讼的受案范围之外。首先，所谓成熟原则，肇始于美国，是指“法院在行政机关走完全部过程作出最后决定以前，通常不加干涉。”也就是说，“要以最后决定作为司法审查成熟的标准”。①就反信息公开诉讼来说，行政机关在经过一系列通知、征求意见、利益平衡的行政程序之后，作出了一个公开决定，并书面通知了第三方，第三方如不加以阻止，就会对其权利产生不利影响，其与行政机关之间已经存在了一个争端，应当属于寻求司法审查的时机已经“成熟”。其次，按照最高人民法院行政审判庭对该项规定的释义，所谓的对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，主要是指还没有成立的行政行为以及还在行政机关内部运作的行为等。②其精神实质应当与“成熟原则”相同。很显然，针对第三方的书面通知一经送达，即对第三方的合法权益产生了不利影响，第三方可以立即提起行政诉讼。至于行政机关针对申请人作出的予以公开的答复，应当是这一个行政行为之外另一个独立的行政行为，如果说对本行政行为还有意义，也不过是具有实施效果而已。例如日本《行政机关拥有信息公开法》第13条就将“决定”与“实施”进行了区分，该条第3款规定：“依据前二款的规定被给予提出意见书机会的第三人提出反对该行政文件的意见书的，行政机关的首长在作出公开决定之日与实施公开决定之日至少应设置两周的间隔时间。”③之所以设置间隔时间，就是为了使第三方可以在实际损害发生之前有机会寻求救济。《条例》的专家建议稿曾试图规定：“在第三人提出书面意见或救济的法定期限内，不得向申请人提供相关政府信息。”但未被采纳。不过这并不妨碍第三方行使救济的权利。
（三）预先禁止公开和先予执行
反信息公开诉讼的原告在提起诉讼后，往往请求司法机关在判决前发出预先禁止信息公开的命令。这对于防止损害后果的发生无疑是必要的。但我国在行政诉讼法中并没有设计这种禁止令制度。在法律完善之前，可以考虑适用《行政诉讼法》第44条第2项关于“原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益”的规定，裁定停止具体行政行为的执行。但适用这一规定也有一个问题。从《条例》第23条的规定看，一般情况下，第三方不同意公开的，不得公开。但是，当行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，即使第三方不同意，也应当予以公开。因此，“可能对公共利益造成重大影响”就构成公开的事实要件。如果原告起诉后，被告或者具体行政行为确定的权利人以“公共利益”为由申请法院先予执行，就会产生与原告要求停止执行的申请针锋相对的效果。这时，法院就要对“公共利益”是否存在以及公共利益的大小进行判断和权衡。参照美国的经验，法院在作出这类决定时，应当考虑下列因素：1.原告提出的理由是否有很大的胜诉希望；2.原告是否因法院不发出预先禁止的命令而可能受到不可弥补的损害；3.法院发出预先禁止命令是否会损害公共利益。反之，对于被告或者具体行政行为确定的权利人提出的先予执行申请，也要考虑相同的因素。
（四）第三人
行政诉讼第三人是指同被诉具体行政行为有利害关系，在行政诉讼过程中申请参加诉讼或由人民法院通知参加诉讼的公民、法人或其他组织。在依申请公开政府信息行政诉讼中，多是由政府信息公开行政程序中的申请人作为原告提起诉讼，这时，公开后可能损害其商业秘密、个人隐私的第三方可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。同理，在反信息公开诉讼中，原告和第三人的角色则发生置换。根据法律的规定，行政诉讼的第三人在诉讼过程中有权提出与本案有关的诉讼请求，对人民法院的一审判决不服，有权提出上诉。
（五）不公开单方审理
如前所述，原告提起反信息公开诉讼，目的是为了阻止行政机关向申请人公开涉及其商业秘密、个人隐私的信息。鉴于这些信息已经由被告行政机关了解并掌握，因此，在没有旁听者在场的情况下，原、被告之间对相关信息进行质证，并不会造成信息泄露的后果。但对于第三人而言就不同了。反信息公开诉讼的第三人一般是信息公开的申请人，其申请公开政府信息的目的，就是要了解该信息的内容，如果允许其查阅或质证该信息，无异于实现了其本来的目的，对于原告来说，诉讼也便失去了意义。因此，在这类诉讼中，不应允许第三人有了解争议信息的机会。
二、司法审查的几个问题
（一）对程序问题的审查
其一，是否书面征求了第三方意见。《条例》规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见。”这是从权利保护的目的出发，对行政机关听取权利人陈述意见的义务作出规定。征求意见应当采用书面形式。
其二，第三方是否同意公开。《条例》规定：“第三方不同意公开的，不得公开。”因此，如果被告行政机关主张其作出公开决定是基于第三方同意，法院则要审查被告是否有证据证明第三方已经同意公开。此外，如果第三方原则同意公开，同时以要求删除某一部分内容为条件，法院还要审查行政机关是否对其合理意见予以采纳。
（二）对实体问题的审查
反信息公开行政诉讼的争议焦点主要集中于信息是否涉及商业秘密、个人隐私，不公开是否可能对公共利益造成重大影响，因此，实体审查的内容应当以此为重点。
其一，是否涉及商业秘密。商业秘密（tradesecret）一词，最初是从技术诀窍（know-how）发展而来，其第一次作为法律用语使用是在1883年7月14日出版的美国《纽约》杂志上。以美国的《统一商业秘密法》为代表，世界上不少国家及国际组织都制定了专门的商业秘密保护法律，但到目前为止，关于什么是商业秘密，并未取得共识。比较起来，被认为对商业秘密的概念真正具有代表性界定的是《与贸易有关的知识产权协议》（trips）。该协议第2款规定：自然人或法人应有可能防止他人未经许可而以违反诚实商业惯例的方式，披露、获取或使用其合法持有并满足下述条件的信息：1.具有秘密性质，即该信息就其整体，或者具体的配置及成分的组合，非为一般处理同类信息的人普遍知悉或容易获得的；2.因其秘密性而具有商业价值；3.该信息的合法持有人，为保护其秘密性，根据有关情况采取了合理的措施。该规定对协调世界贸易组织各成员国的国内商业秘密立法起到了重要作用。
我国于1991年4月9日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》首次使用“商业秘密”一词。但因该法为程序法，故未对商业秘密的概念进行界定。1992年7月14日，最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》首次对商业秘密的概念进行了界定，该司法解释第154条规定，商业秘密“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密”。这个界定的特点是将各种应予保护的商业秘密进行了列举，操作性较强，但在揭示商业秘密的本质特征方面稍嫌不足。1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》被认为是我国商业秘密立法的一个里程碑，该法从法律层面第一次对商业秘密的概念作了明确规定。其第10条第2款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一定义在商业秘密的构成方面基本与《与贸易有关的知识产权协议》相一致，包括：秘密性，即不为公众所知悉；价值性，即作为商业秘密的信息能够给所有人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势；管理性，即商业秘密权利人对其采取了合理的保密措施。为了弥补这一界定操作性不强的缺憾，国家工商行政管理局于1998年12月3日修订的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条又作了细化解释和必要列举，规定：不为公众所知悉，“是指该信息是不能从公开渠道直接获取的”。能为权利人带来经济利益、具有实用性，“是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。权利人采取保密措施，“包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。技术信息和经营信息，“包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”。权利人，“是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织”。除此之外，一系列的部门法也都对商业秘密保护作出规定，据笔者检索，仅在国家法律法规层面（包括国家法律，国家行政机关法规规章，最高人民法院、最高人民检察院司法解释）就检索出符合条件的记录676条，可以说，呈现出以《反不正当竞争法》为核心，以相关法律、法规为补充的众多部门法共同构成的法律保护体系。这些都属于法院在审查界定商业秘密方面的法律依据。
其二，是否涉及个人隐私。隐私权的存在也许可以追溯到远古，可兰经、圣经以及犹太法中都大量地提到隐私权。但隐私权作为一个具有严格法学意义的词汇，在世界范围内也不过只有百年多的历史。它于1890年由美国人路易斯·布兰代斯和萨莫尔·华伦首次提出。④不过，隐私权问题受到各国的普遍重视，却是晚近的事情。究其原因，一是因为当代行政活动越来越涉及个人生活的各个方面，个人的隐私记录被行政机关越来越多地掌握；二是信息技术的迅猛发展使得行政机关搜集、贮藏和传播信息的能力达到前所未有的程度。个人隐私所受到的威胁超过以往任何时代。也正是缘于此，现代意义上的隐私权已经发展而成所谓的“个人信息控制权”。在这一语境下，个人信息和个人隐私的概念常常可以互用。据不完全统计，世界上制定了个人信息保护法律（也称为个人数据保护法或隐私法）的国家和地区已经超过50个。⑤但对于何谓“个人信息”，何谓“个人隐私”，似乎没有一个统一的界定。在我国，个人隐私的概念在法律层面最早出现于1982年10月1日起试行的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，不过因其程序法的地位，这部法律并未对这个概念的含义作出任何解释。自那时起，共有195条国家法律法规和司法解释涉及个人隐私的保护问题，不过几乎全是零散的宣示性规定，而且，没有一部法律对个人隐私的确切内涵和外延作出界定。
现在我们试着把个人隐私放到信息公开这一特殊语境中进行分析。首先来分析个人信息和个人隐私的关系。我们知道，《条例》规范的是政府信息的公开问题，在政府信息当中，有可能包括行政机关在履行职责过程中获取到的个人信息。对于什么是个人信息，美国联邦最高法院采取了从宽解释，认为所有“适用于特定个人”的信息都属于个人信息。⑥包括涉及特定个人的已被识别或可被识别的任何资料。《中华人民共和国个人信息保护法（专家建议稿）》具体列举了以下事项：个人姓名、住址、出生日期、身份证号码、医疗记录、人事记录、照片等。但是，《条例》规定的公开的例外，不是个人信息本身，而是涉及个人隐私的信息。也就是说，“行政机关记录的个人情况，不是全部构成个人的隐私权。”⑦由此我们可以得出第一个结论，信息公开法律制度对个人隐私的保护是通过保护个人信息来实现的，个人隐私寓于个人信息之中，行政机关只对涉及个人隐私权的信息可以拒绝公开。接下来的问题是，什么是个人隐私权？有学者主张，它是指“个人不愿意外界知道，而且公开的结果将带来不利的事项。”⑧按照国际上的通说，隐私权包括信息隐私权、身体隐私权、通信隐私权和地域隐私权四个方面的内容，这是对隐私权最为广义的解释。不过，有人认为，在信息公开和个人信息保护的语境下，隐私权与个人信息保护概念可以互换使用。⑨如果非要进行列举，根据我国现行法律的规定，个人信息方面的隐私则至少包括以下领域：邮件和电子信件隐私，健康医疗信息隐私，储户存款信息隐私，档案、统计方面的隐私以及未成年人的信息隐私等。⑩应当指出，这只是学者在对现行立法的规定进行梳理的基础上进行的不完全概括，具体的判断，还应依赖于法律的具体规定和案件中的具体情况来作出。
其三，行政裁量是否合法适当。以上我们分析了商业秘密和个人隐私的问题，但是，并不是说只要涉及商业秘密和个人隐私并且权利人也不同意公开，就一律不能公开了。这就涉及商业秘密和个人隐私利益与公共利益的平衡问题。《条例》规定，“行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开。”本条规定赋予了行政机关在利益平衡方面的行政裁量权，法院在审查行政裁量是否合法适当时，应当注意把握以下几点。第一，对于一般信息而言，应当遵循原则公开的立法精神；对于涉及商业秘密、个人隐私的信息，则要遵循原则不公开的立法精神。第二，只有在“行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的”情况下，才能适用不公开的例外。换言之，予以公开的事实要件只能是“可能对公共利益造成重大影响”，而不能有其他理由。第三，所谓的“公共利益”是一个不确定的法律概念，法律并没有对它的内涵和外延作出具体界定，这就赋予了行政机关对于“公共利益”这种不确定法律概念的行政裁量权。正因为公共利益概念的不确定性，法院更应当对行政裁量进行认真审查。至于审查的内容和顺序，应当是：首先，商业秘密或个人隐私是否存在；其次，公共利益是否存在；再次，不公开是否可能对公共利益“造成重大影响”。如果公共利益不存在，或者不公开不会达到“造成重大影响”的程度，都不构成公开政府信息的事实要件。法院在进行利益衡量过程中，应当准确把握立法的目的，既要防止行政机关以保护个人信息之名，拒绝公开政府信息，又要防止行政机关以公开政府信息之名，公开他人的个人信息。正确处理好“公开”与“保密”这一对矛盾，做到平衡保护，利益兼顾。
其四，说明理由是否具体充分。《条例》规定，对于应当予以公开的，行政机关应将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。本条规定的亮点，在于引入了“行政法上之强制说明理由原则”。这一原则的创立，被认为是基于对行政裁量进行司法审查的需要。进入现代以来，行政权力迅速扩张，其明显表现就是行政机关行使巨大的行政裁量权力。一方面，这是当代行政所必需，司法机关应当给予必要的尊重；另一方面，正是因为这种选择自由的非常广大，才更需要公正地行使，司法机关不能放弃必要的监督与控制。许多国家将说明理由设定为行政机关的义务，一则是从程序上给予行政机关以必要的约束，二则是尊重利害关系人的权利，三则是为了便于法院进行司法审查，“因为法院必须知道行政决定的真正意义，才能审查其是否合法。”（11）所以，法院在审理反信息公开行政案件时，对行政机关说明理由的审查非常重要。至于说明理由的范围和详尽程度，考虑到此类案件的特点，应当包括以下几方面：作出决定的法律依据；作出决定的事实根据；需要行使裁量权的情形；对公共利益和私人利益进行衡量的过程。如果行政机关给出的理由非常笼统、抽象，仅仅简单地套用法条上的语句，例如“不公开可能对公共利益造成重大影响”，等于没有说明理由。没有实质说明所考虑的因素的，亦属违法。
三、审查标准和判决方式
（一）审查标准
根据美国的司法实践，反信息公开诉讼司法审查的范围，“在一般情况下，应当根据行政机关作决定时的行政记录作出判断，”“因为行政机关在决定公开保密文件以前，已经存在大量的行政记录，可以作为司法审查的根据。”“只在行政记录非常不完备时，才适用重新审理的证据标准。”（12）我国法律对此问题少有规定，因此，借鉴他国司法经验适应审判实践的需要应属必要。
（二）判决方式
经法院审查，认为争议的政府信息具有不能公开的地位，应当以何种方式判决？从美国的做法看，原告在提起诉讼时，可以同时请求预先禁止令和确认判决。但我国并没有预先禁止令制度，就难以和确认判决结合适用。本文倾向于适用撤销判决，即撤销被告所作的公开决定。如果法院认为行政机关在对个人信息进行必要删除后仍有公开的必要，还可以判决重作。
注释：
①王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第647页。
②最高人民法院行政审判庭编：《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》，中国城市出版社2000年版，第9页。
③朱芒：《功能视角中的行政法》，北京大学出版社2004年版，第141页。
④张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社2004年版，第28页。
⑤周汉华：《中华人民共和国个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告》，法律出版社2006年版，第28页。
⑥张明杰：《开放的政府——政府信息公开法律制度研究》，中国政法大学出版社2003年版，第158页。
⑦同注①，第995页。
⑧同注①，第996页。
⑨同注⑤，第29-30页。
⑩同注⑤，第41-48页。
（11）同注①，第552页。
（12）同注①，第1020-1021页。
