内容提要 我国目前的行政立法程序制度是以明确行政过程环节内部责任的方式调整行政法规和规章这些具有法的外形规范的制定过程，因此其无法将实质上同样具有外部效果的各类以“无名规范”方式表现的行政规定纳入调整的范围之内，因而也就不能建立起具有权利性质的参与制度。对此，本文在归纳我国行政立法程序制度的现状及问题，并与日本新近的同类立法例进行比较研究的基础上，以国家行政机关系统与其外部的社会成员之间关系的“内在”和“外向”的角度进行分析，总结和构建能够分析现代行政立法程序制度应有调整对象的基本框架，指出在现代国家中的行政立法程序已经成为一种裁量过程的情况下，行政立法程序制度建设需要将包括“无名规范”在内的所有法规范都同样地纳入调整的对象范围之中，并在程序过程中相应地设置保障社会成员提供可以行使参与权的程序性装置。
关键词 行政立法程序 行政规定 法规范 参与 外部效果 程序性装置
在建设社会主义法治国家的进程中，行政立法程序制度建设正日益受到各界重视。到目前为止，在国家层面上，我国已经以分散的方式，分别针对行政法规和规章建立了行政立法程序制度。这些制度具体包括：①2000年3月15日全国人大通过，当年7月1日起施行的《立法法》中关于行政法规和规章的部分；②国务院于2001年11月16日分别以国务院令第321号和第322号公布，均自2002年1月1日起施行的《行政法规制定程序条例》和③《规章制定程序条例》。其中两部行政法规分别设置了制定行政法规和(部门或地方政府)规章的程序制度。此后，国务院的一些具有立法权限的部门以《规章制定程序条例》为模板各自制定了自身适用的行政立法程序规定，例如，当时的国家药品监督管理局以局令第33号的方式颁布了《国家药品监督管理局行政立法程序规定》就是其中一例。WWw.lw881.com在地方法制建设中，由湖南省率先展开的地方行政程序立法受人关注。作为湖南省地方政府规章的《湖南省行政程序规定》，在第29条第4款对起草地方性法规草案和制定规章的程序也作出了规定。
无疑，现行的行政立法程序制度，是以具有法的外形(法的渊源)的规范，即“行政法规”或“规章”这些法规范为调整对象。但是，这样的制度设计和建设的基本思路是否能够全面应对所有的行政立法现象，尤其是否能够将我国大量存在的不具有“行政法规”或“规章”等法规范外形，但事实上具有与法规范具有同样规范性的“无名规范”全面纳入调整的对象范围之内，则尚属疑问。而且，在我国的行政领域中，属于后者的规范正被大量、普遍适用着。例如涉及范围广泛且引人注目的“限塑令”(有关限制生产销售使用塑料购物袋方面的一系列规范)中，尽管其涉及到国家行政机关对社会成员设置禁止性义务的事项，但观察各个行政机关颁布的相关规范，可见其形式各异，且其中也有采用“无名规范”形式而不是“行政法规”或“规章”的现象。另外，现行行政立法程序制度所设立的“听取意见”等规定，是否能够真实有效地实现公众参与的功能，也需要作深入的分析考察。
本文针对这些问题，通过对我国国家层面上的现行行政立法程序制度的现状及问题的归纳，并在与日本新近的同类立法例进行比较研究的基础上，尝试总结和构建能够分析现代行政立法程序制度应有调整对象的基本框架，并以此就我国未来行政立法程序制度发展的应有方向作出了一定的评价和探索。
一、我国现行行政立法程序制度的现状及其问题
(一)现状
如上所述，作为我国现行的行政立法程序制度，除了散在于各种类型的法律法规之中的零星规定之外，作为总则性的规范有《立法法》。该法律中设置有制定行政法规和规章的部分。此外，针对特定的行政立法类型制定的较为统一的行政法制度有单行的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。
归纳这些行政立法程序制度，可以看出其具有如下的特征：
(1)就所设置的行政立法程序的整体而言，属于内部过程的外部展示。《立法法》以及两部行政法规所设置的行政立法程序基本上由“立项”、“起草”、“审查决定”与“公布”等环节组成，每一环节采用的基本方式是首先明确或设立相应的责任机构，继而具体设置该责任机构就相应的立法活动应该履行的程序性义务。这些程序性义务通常以诸如“报请”、“批准”、“组织”、“征求意见”、“报送”、“审查”、“签署”等等名称和方式体现出来，整个行政立法程序的过程表现为行政组织内部的各个环节的相继运行以及由此构成的流程。可以看出，这样的内容设置，其目的和作用无疑是在于强化行政组织内部在相应行政立法流程环节上所应承担的职责。
(2)第一次建立了具备外部化性质的程序装置，具有划时代的意义。《立法法》中有关行政法规的立法程序，以及上述两部行政法规在有关行政法规和规章的行政立法流程环节中，设置了“听取意见”(或“征求意见”)的程序性环节。例如，《立法法》第58条在起草过程，《行政法规制定程序条例》第12条在起草过程、第20、21、22条在审查过程，《规章制定程序》第14、15条在起草过程、第21、22、23条在审查过程都分别设置了相应的听取公民、法人或者其他组织以及专家等社会成员意见的程序性要求。在作为行政立法权运行的整个过程的程序之中，这些“听取意见”环节，构成了一个法定的程序装置，使原本在整体上强化行政立法内部流程中各个环节上的职责的程序制度，具有了向国家机关系统之外的社会进行表述，同时也具有吸收社会意见的功能，使行政立法活动的过程由封闭走向一定的开放。同时，正是设置了这样的程序装置，使得原本居于行政立法活动的过程之外的国民等社会成员也能够利用这一程序制度，进入行政过程内部，向行政立法者表达意思，反之，相应负责行政立法的机关也可以因此获取外部社会成员的信息，修正或验证行政立法内容及活动本身的正当性。这种双向作用的立法程序制度结构，被认为具有立法民主的性质。
(二)问题
1．前提：“内部程序”中的外部化装置
从上述的概括中可以看到，目前已经成立的行政立法程序制度基本体现为强化行政组织内部立法流程环节职责的功能，其主要目的在于强化行政立法过程的流程管理责任，注重的是行政过程的内部管理，因此，可以说这是一种属于有关行政立法运营过程的管理程序制度，可以称之为“行政立法运营程序”(或“行政立法职责管理程序”)。具有管理程序性质的“行政立法运营程序”的作用限于行政体系内部，因此，其基本上属于内部性程序制度。
但是，“听取意见”等程序环节的设置使原本封闭的行政流程管理制度具有了一定意义上的开放性。由于行政立法活动必须具有民主性和公益的性质，因此，在行政立法流程中设置这种开放性的法理装置可以让行政组织之外的国民等一定社会主体获得提出主张或进行利益表达的制度平台。因此，在公益形成过程中，这类程序性制度装置改变了行政活动只有在行政过程的最终点才能够与社会相连接的体系封闭性(例如，在传统的行政立法程序制度中，只有“公布”程序环节才能使立法的成果对行政体 系之外的社会发生作用)，“听取意见”等程序环节可以使原本居于行政系统外部的国民等相应社会主体也能够在行政立法公布之前表达自身的意思，成为公益形成过程中的一个因素。正因为如此，当行政立法程序属于寻找、判断、体现和形成公益的过程时，“听取意见”等程序环节就因此可能在行政立法程序中发挥协调外部社会主体所表达的意思，提出的各种利益诉求的作用。总之，“听取意见”等程序性装置将原本管理行政立法过程的“内部程序”具有了外部化性质。
2．问题1：内容与参与权无涉
尽管目前的行政立法程序制度中已经或多或少建立了外部化程序性装置，但是，这些“听取意见”等程序环节的设立，严格而言并没有在本质上改变行政立法程序制度中行政权单向作用的性质。因为尽管目前的行政立法程序建立起了双向结构，使得国民等作为社会主体和行政立法者之间可以进行意见表达和吸收的活动，但是，由于这样的制度设计还只是停留在外形的层面上，对行政立法者如何对待社会主体所表达的意见，以及这种意见表达行为能够得到怎样的制度保障则并无明文涉及，因此，仅有这些规定还远远不能认定社会主体因此获得了意见表达的权利。
尤其重要的是，从行政立法者的方面看，目前的行政立法程序制度所设计的“听取意见”等外部性装置，基本上控制在行政立法者行使裁量权的范围之内。从相应的条文结构可知，“听取意见”条款的表现方式一般为两段结构：行政立法者应当听取有关机关、组织和公民的意见；听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种方式。这样的条文结构中，前段对行政立法者设定听取意见的义务，后段设置了可采取的听取意见的方式。而这两段内容都是被置于行政裁量权的支配之下。
就前段而言，尽管行政立法程序制度设置了行政立法者听取意见的义务，但从上述所列的相关条款中可知，这些义务履行的前提是在行政立法者认为立法内容涉及到“主要问题”、“重大、疑难问题”或相关社会主体的“切身利益”等情况。而这些由不确定法律概念所表述的情况，其构成要件是由行政立法者根据自主判断而设定的，因此，最终“听取意见”等意见是否应该履行，其需要行政立法者判断是否存在履行该义务等前提，即义务的履行需要以义务履行主体的行政裁量(要件裁量)为前提。进一步而言，考虑到这些条款所涉及到的不确定法律概念存在于行政立法过程之中，其与具体行政行为无涉，因此，无论行政立法者对这些不确定法律概念的判断遭受到怎样的异议，都不能对此提起行政诉讼而付诸司法审查，因此，行政立法者对这些概念的判断，属于典型的自由裁量。
就后段而言，座谈会、听证会等是行政立法者“听取意见”时可以选择的各种方式，而被选方式的不同，决定着可以使用该外部化装置表达意见的社会主体也因此不同。换而言之，无论表达意见还是吸收信息，都是被限制在行政立法者通过裁量即可控制的范围之内。例如，按照目前已经成为惯例的做法，当行政立法者选择采用论证会的方式时，绝大多数被邀请的参与者可能是技术专家；当选择座谈会这种方式时，被邀请的参与者除了技术专家之外，还会扩大至一定范围的基层干部等人员；当选择听证会的方式时，则被邀请的参加者范围会较座谈会更为扩大，时常会顾及到可能涉及到的相应社会阶层的人员。
因此，从法律学的角度，即从权利义务的角度观察，目前的行政立法程序制度中的“听取意见”等程序环节，虽然具有了内外双向的表达和吸收的结构，但是，这种对外开放的制度结构在上述两重行政裁量的制约下，“听取意见”等程序环节明显具有单向的行政收集信息的功能，而除此之外，其是否还存在其他功能则尚待进一步的论证。在这样的程序制度中，作出表达的国民等社会主体是否具有法律意义上的主体地位，关键在于这种表达是否具有权利的性质。就上述部分的观察至少可以看出，目前，被听取意见的社会主体所居的地位属于“被邀请”或“被选择”的意见表达者，显而易见，其并非该行政立法程序中的权利主体，不享有向行政立法者请求参与至该立法程序中的权利。
3．问题2：对象只限于形式意义上的法
正如《立法法》第3章和第4章第2节，以及《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的标题所表现的那样，目前的行政立法程序制度所针对的是行政法规和规章，即其所调整的对象是本身具有法的性质的规范。换而言之，目前的行政立法程序制度设置方式是由形式(法的渊源)而进入与此形式相关的内容，即首先，行政立法程序的调整对象是具有明确的法的外形的行政法规和规章。在明确了这一形式要件的基础上，进而对制定具有该种形式的法设定相应的具体程序性规定。因此，可以说，目前已经建立的行政立法程序制度的对象是严格地限定在“法”的范围之内。
但是，从实质上的规范性的角度出发，就会发现除了上述的行政法规和规章之外，许多的行政规定也同样具有对社会成员的权利义务起着规范的作用。在现实的法律制度运行过程中，行政机关除了需要适用法律、行政法规、规章等具有“法”的名称的规范(有名规范)之外，时常还需要——而且越是复杂的事项和领域越是需要——适用不具有“法”的名称的行政规定(无名规范)。形成这种适用状况的原因十分复杂，但这已经是一个不争的事实。由于两者之间的复杂关系，决定着要规范和调整这些作为无名规范所涉及到社会主体权利义务的问题，并不是能够仅仅依靠对作为有名规范的行政法规或规章建立起行政立法程序就可以解决。因此，从这个角度而言，如果仅仅限于在此范围之内建设行政立法程序法律制度，那么，无疑会将大量的实际上与行政法规或规章一样具有规范性，但形式上不具有行政法规或规章外形的“无名规范”置于法律制约的框架之外。这种形式化问题与实际功能之间的乖离的结果会导致了真正起着法的规范功能的行政规定却没有纳入行政立法程序的调整之中。因此，显而易见，仅仅从具有法的形式性出发，以各种具体形式的法为对象分别建立的行政立法程序制度，则无法全面整体地建立起对实质上(而非形式上)具有法律规范功能的所有规范为调整对象的行政立法程序制度。
二、近年的立法例——日本新设行政立法程序制度的主要内容
归纳上述部分的内容，可以看出，笔者的对行政立法程序制度的观察角度主要在于作为国家行政机关系统与其外部的社会成员之间的关系方面，具体而言，本文由此关注的是：①行政立法程序制度中是否设置有外部化程序性装置，这决定着社会成员对该程序的参与是否成为可能以及相应的参与权是否可以成立；②行政立法程序制度是否以实质性的法规范为调整对象，这决定着其是否真正能够全面地调整权利利益，同时也决定着的参与是否具有实质性价值。
其实，观察发达国家的相关法律制度，可以发现这些国家的行政立法程序制度的制度建设重点也就在这两处。从近年来的立法例看，日本2005年修改1993年颁布的《行政程序法》，其中新增加了被称之为“公开征集意见等程序”的行政立法程序制度(以下简称“新设行政立法程序”)。这一新设行政立法程序的内容以及立法过程中所表现出来的立法动向，也可以佐证上述论点。
(一)新设行政立法程序的调整对象
日本的《行政程序法》成立于1993年。成立之时，该法律中被设定的调整对象是行政处分(分别是对申请作出的处分和不利益处分，近似于我国《行政诉讼法》中的具体行政行为)和行政指导。这些内容都不触及行政立法制度。2005年该法律经修改，新设行政立法程序部分。
该新设行政立法程序首先在原来的《行政程序法》的条文中，增加了调整对象的条款(第2条第8项)，划定了其所要规范的行政立法的范围。该项内容规定，行政立法程序所要规范的对象是“命令等规范”。而所谓的“命令等规范”是指内阁或行政机关制定命令(包含规定了处分要件的告示)或者规则、审查基准和处分基准，以及行政指导指针。这些规范的内涵具体如下：
1．依据法律制定的命令(包含规定了处分要件的告示)或者规则
具体而言，作为该项调整对象的命令是指“依据法律制定的命令(包含规定了处分要件的告示)或者规则”。在日本的法律制度中，命令一词尽管具有多种多样的含义，但作为严格的法律规范而言，所谓命令是指政令(内阁制定的行政法规范，其效力优先于其他命令)、内阁府令(总理大臣制定的行政法规范)、省令(各个省的大臣制定的行政法规范)和规则(行政委员会、人事院、会计检查院等独立的行政机关制定的行政法规范)。由于制定这些正规的行政规范必须具有法律的委任，因此，“依据法律制定的命令”的表述明确意味着无法律委任而制定的任何行政规则都不在“法令”之列。而且，命令本身还包含依据法律制定的告示。这里所谓的告示是指国家行政机关将其意思或事实登载于官报上，正式告知不特定多数人的一种形式的规范。而“或者规则”中的“规则”，是指都道府县等地方公共团体的执行机关制定的规则。
2．审查基准和处分基准
除了命令与规则之外，审查基准和处分基准也是行政立法程序所规范的对象。《行政程序法》在1993年颁布时，其中专章设置了对“对申请的处分”的规定，其中第5条第1款要求“为了依据法令的规定判断是否给予申请请求的许可认可等处分，行政厅应制定必要的基准”。2005年，日本国会将此内容修改为“行政厅应该制定审查基准”，强化了行政厅的审查基准制定义务。新设的行政立法程序部分进一步将此与政令等行政命令置于同样的规范对象范围之内，要求其在制定过程中也需要服从下述的意见公开征集程序等制度的要求。同时，该法律第2条第8项还增加设定了审查基准和处分基准的定义。依照该项规定，所谓审查基准是指“根据法令的规定，判断对申请之请求是否作出许可认可等处分时必须的基准”。所谓处分基准“是指根据法令的规定，判断是否作出不利益处分以及作出怎样的不利益处分时必须的基准”(第2条第8项第3目)。《行政程序法》在第3章对不利益处分所设置的程序制度中，颁布之时就要求“为了根据法令的规定判断是否作出不利益处分或作出怎样的不利益处分，行政厅必须努力制定必要的基准且予以公布”，2005年该项内容被修改为“行政厅必须努力制定处分基准并予以公布”，同样强化了行政厅的处分基准制定义务。
但是，《行政程序法》并不是将所有的审查基准和处分基准都置于规范的范围之内，其所针对的只是被公开的审查基准和处分基准(第3条第2款第6项的适用除外规定)。
3．行政指导基准
行政指导是日本行政活动中行政机关广泛采用的一种方法。为了将此纳入法治主义的规范之中，1993年《行政程序法》专设一章，将行政指导也设置为调整的对象，并且规范的内容不仅止于程序部分，在一定程度上还扩展至实体内容。2005年，国会在新设行政立法程序部分，将“为了实现同一个行政目的，当需要对多个符合一定条件的当事人作出行政指导时，应该构成该行政指导共同适用事项的内容”，即行政指导指针也归入该程序制度调整的“命令等规范”对象范围之中。
由于新设行政立法程序的上述调整对象扩展了《行政程序法》1993年颁布的范围，因此也导致这些对象行为的主体也随之扩展。2005年新设行政立法程序所针对的行政机关的范围，不仅把原本不包括在内的会计检查院等也归入规范范围，而且广泛至国家层面上的内阁、各府和省、厅、委员会、人事院，以及由此涉及到的府省等的机关和职员。
(二)新设行政立法程序的基本原则及内容
新设行政立法程序主要体现为由8个条文构成的第6章。概括而言，在2005年修改的《行政程序法》中，新设行政立法程序具体由一般原则、意见公开征集意见程序、对提出意见的考虑义务以及结果公示义务等部分组成。
1．基本原则
新设行政立法程序要求行政机关在制定命令等规范时，必须遵守两项基本原则。
第一，与法令相符合的原则。该原则要求在制定命令等规范时，相应机关必须使该命令等规范与构成其制定根据的法令的宗旨相符合。这里所指的“构成其制定根据的法令”，不仅限于委任命令规定委任根据的具体条款，而且还包括依据该命令等规范制定的制定实施制度的法令。同时，该原则还要求命令等规范与构成其制定根据的法令的宗旨相符合，这不仅仅是指与“法令的用词”相符合，而且要与从法令制定时相关的立法说明和讨论中可以认识到的宗旨相符合。
第二，适应社会经济情势原则。在命令等规范制定之后，相应的制定机关还因此承担着在此之后必须根据社会经济形势的变化，在必要时检讨该规范的内容以确保其具有合理性。这项基本原则要求行政制定的规范能符合时代变化的需要，始终处于良好施行的状态之中而不是一旦颁布之后就无视其之后规定的内容是否依然与社会的变化和发展相吻合。
2．意见公开征集程序
意见公开征集程序由两个阶段构成，即初步方案公示阶段和意见提出阶段。
(1)初步方案公示阶段。新设行政立法程序首先针对制定命令等规范的机关设定了基本的程序性义务，要求在制定这些规范时，相应的制定机关必须预先公示该命令等规范的初步方案(是指将以命令等规范方式表现出的内容)以及与此相关的资料、规定意见(包含信息)的提交地址及为提交意见所设置的期间(即“意见提交期间”)，广泛地征集一般的意见。
初步方案公示是一项程序性义务，必须预先公示的命令等规范的初步方案必须具有“具体且明确的内容”，并且必须明示规范的标题名称以及构成其制定根据的法令条款，以此明确地表明了重视初步方案内容的基本立法立场。
这里，“具体且明确的内容”是该新设行政立法程序对初步方案提出的明确要求，其要求命令等规范的制定机关所公布的初步方案内容须经充分反复研讨精炼而成，且普通的国民也能够容易地理解其内涵。反之，在公示的初步方案中内容不具体或部分内容不明确的情况下，即使在形式上初步方案已经被公布了，但仍然不能被认为已经履行了该项程序所要求的“公示该命令等规范的初步方案”义务。
由于行政立法涉及到的事项非常复杂，其中时常会存在与初步方案公示的要求不相一致的情况，因此，为了避免采用划一僵硬的处理方式，新设行政立法程序也设置了一定的例外情况，即设置了不适用 上述初步方案公示程序的特别规定。这些规定有：①在公益方面存在紧急制定命令等规范的必要而难以实施意见公开征集程序时；②因规定有应该缴纳钱款的法律制定或者修改，需要就构成该钱款数额的计算基础的金额、比率和计算方法，以及其他有关该法律施行的必要事项，制定命令等规范时；③根据预算的规定，为了作出钱款的给付决定，需要就构成该钱款数额的计算基础的金额、比率和计算方法以及其他的事项制定命令等规范时；④根据法律的规定，经过内阁府设置法相关条款或者国家行政组织法相关条款规定的委员会等机关的合议而制定的命令等规范中，为了调整相反利益拥有者之间的利害关系，根据法律或政令的规定，由各自代表这些利益拥有者或公益的委员所组成的委员会等机关经审议，认为需要制定政令规定的命令等规范时；⑤制定与其他的行政机关就实施意见公开征集程序所制定的命令等规范实质上属于同一命令等规范时；⑥根据法律的规定，就法令规定的适用或准用方面必要的技术性替换事项，制定命令等规范时；⑦因作为制定命令等规范根据的法令的规定被削除，由此当然必须废止该命令等规范时；⑧因其他法令的制定、修改或废止而就当然必须对规定所作的整理以及其他不需要实施意见公开征集程序的轻微变更，制定以政令所规定的事项为内容的命令等规范时。
(2)提出意见阶段
在初步方案公示之后，意见提出期间被设定为自公示之日起起算的30日以上。新设行政立法程序所设立的意见提出期间为至少必须的最短期间，如因具体的规范初步方案需要更长的时间征求意见的，则可以由相应的制定机关根据裁量权在30日的底限之上予以决定。但是，在两个例外的情况下，提出意见的期间可以不受该30日以上的限制。其一，命令等规范的制定机关在制定命令等规范时，如存在不得已的理由而无法设定30日以上的意见提出期间的，可以设定30日以下的意见提出期间，但必须在该命令等规范的初步方案公示之时明示相应理由。其二，在制定相应规范的过程中，当该规范初步方案在具有行政审议性质的委员会等机关的审议阶段已经实施了与意见公开征集程序相同的程序的，制定该命令等规范的机关因此不受该条第一款规定的限制，无需施行意见公开征集程序。
3．对提出的意见的考虑程序
在实施了意见公开征集程序的基础之上，新设行政立法程序对命令等规范的制定机关设定了对提出意见进行考虑的程序性义务，要求其必须充分考虑在意见提出期间内向其提出的，针对该命令等规范的初步方案的意见。由于意见公开征集程序的目的在于广泛收集意见，从而为规范的制定机关作出正确的判断提供保障(信息收集功能)，因此，基于同样的目的，对于征集到的意见，该机关负有应该对其内容认真考虑的义务。在此后的结果公示程序阶段，被公示的内容之一是“考虑了提出的意见之后的结果(包含已经实施了意见公开征集程序的命令等规范的初步方案与制定的命令等规范之间的差异)及其理由”，这一规定建立了对提出的意见进行保障的程序性机制，从而在一定程度上可以防止相应的规范制定机关对所提出的意见恣意地进行处理的情况。
4．结果公示程序
在完成上述的两个阶段的程序之后，新设行政立法程序还设置了结果公示程序制度。该项程序制度要求命令等规范的制定机关在公布(没有公布的，作出公示的行为。第五款中的内容相同)该命令等规范的同时，必须公示一定的事项。这些事项包括：①命令等规范的标题名称、②该初步方案的公示日期、③提出的意见(没有提出的意见时，注明“没有提出的意见”)、④考虑了提出的意见之后的结果(包含已经实施了意见公开征集程序的命令等规范的初步方案与制定的命令等规范之间的差异)及其理由。
就结果公示程序的上述内容来看，新设行政立法程序制度并没有要求规范制定机关承担针对具体的意见提出者作出个别的回答的义务。但是，在必要的时候，在履行公示“提出的意见”时，可以不公示意见本身，而是公示对提出意见的整理结果或摘要，以替代该款第三项规定的提出的意见。在这种情况中，该公示作出之后，必须立即在该命令等规范的制定机关的办公场所以备置以及其他适当的方式公示该提出的意见。而当适用了意见公开征集程序之后决定不制定相应的规范时，该制定机关必须立即公示该项结果。此外，当涉及到不适用初步方案公示程序的特别规定时，制定机关在公布命令等规范的同时，还必须公示不实施意见公开征集程序的理由。而当公示提出的意见或者公示行为可能损害第三人的利益时，命令等规范的制定机关拥有其他的正当的理由的，可以全部或者部分排除该提出的意见。
此外，根据意见公开征集程序中公示初步方案的例外规定，命令等规范的制定机关如可以不适用意见公开征集程序制定命令等规范时，仍然必须在公布该命令等规范的同时期内，公示命令等规范的标题名称以及宗旨，以及意见公开征集程序。
在公示的方法的选择方面，需要同时做到国民容易掌握和行政成本低廉。新设行政立法程序从此双向要求考虑，要求规范的制定机关采用电子信息处理系统及其信息通信技术的方法，实施上述命令等规范的初步方案以及意见公开征集程序的实施结果等各项公示要求。具体而言，就是采用互联网的方式为公示的方法。
三、行政立法程序的核心问题——对应外部效果规范的程序性装置
(一)行政裁量过程：行政立法程序的基本特征
1．我国现行立法程序制度与日本新设行政立法程序的不同之处
归纳日本新设的行政立法程序部分的主要内容，可以看出，就程序制度而言，所谓行政立法程序并不是将所有在理论上或者在现实制度的归类上涉及到行政立法的所有程序，都作同等重要地、体系性地处理。正如该行政立法程序在《行政程序法》中被命名为“公开征集意见等程序”所表现出的那样，新设行政立法程序的内容，其一是从是否涉及到国民的权利利益的角度，及从实质上的规范性而非拘泥于形式上是否具有法的外形的角度出发设置行政立法程序的调整对象；其二是从如何确保国民拥有参与行政立法过程的机会，以及参与的有效性的角度设置行政立法程序的内容。其中，第二项内容是针对第一项的对象所设置，即，以“参与”的程序制度装置去制约具有外部效果的规范的制定过程。因此，归根结底，新设行政立法程序的调整对象的重点在于具有外部效果的规范。其中，政令、省令等原本就具有法的外形法规范，当然具有外部效果。而审查基准或裁量基准原本属于效力只是停留在行政机关体系内部的行政规则，行政指导指针甚至原本就不被承认具有法律效力。但是，审查基准和裁量基准由于在现代行政中也具有了如同法一样的外部效果，因此，其也被纳入调整的对象范围之中。
与上述我国目前的行政立法程序制度所体现的特征，即强化行政组织内部在相应行政立法流程环节上所应承担的职责相比较，可以发现两者的不同之处。这种“内在”和“外向”方面的不同，其实反映了行政立法程序在制度设计上的两种思路或者思考的出发点，近代和现代法治主义中对行政立法程序行政的不同认识。
2．作为实现“外在意志”的行政立法程序
就传统意义上而言，为了制约公权力的无限制和恣意的行使，以此确保个人自由，近代自由主义法 律思想所树立的有关制度设计的基本理念是，主权者国民通过作为其代表的立法机关制定的法律制约公权力的行使。其中，国民只是通过立法机关的选举制度来反映自身的意志，而与此相应的是，立法机关制定的法律的适用和执行则完全是从政治过程中分离出来的，作为法律专家的法官或者行政官自律性地予以实施。这些专家具有最后的发言权，因为人们认为他们的决定服从某种外在的意志而非他们自己的意志。在这样的近代法治主义的框架之中，适用或执行法律只是被广泛地定义为忠实地实现由法律所体现出来的“外在意志”，因此，在这种理念框架之中，法律的适用和执行的过程本身并不直接对作为社会成员的国民产生影响。也正是因为行政本身被作为一种机械地执行或适用法律的过程，行政机关的执行或适用行为就体现了法律所蕴含的意志，由此，在同一个层面上，行政机关也就可以垄断了行政立法程序中公益的判断权。行政立法程序中如何体现民主性及其所涉及到的公益性，则由作为行政立法前提的宪法或者法律的立法程序制度承担，作为执行或适用法律的行政立法，则自然承继了作为其前提中已经确定了的民主性和公益性。
顺乎上述的逻辑，同样作为具有立法机关所立法律的适用或执行性质的行政立法，在近代法治主义的框架之中，其运行过程也因此与作为社会成员的国民无涉，即行政立法过程本身不具有影响国民的权利利益的外部效果，立法活动所需要的民主性也由作为行政活动前提的法律(在其制定过程中)所体现。因此，对行政立法程序的制度建设，也就无须溢至外部，而仅需着力行政过程内部的严格管理即可。
3．作为裁量过程的行政立法程序
显而易见，上述对行政立法程序的认识集中于行政权与立法权的关系方面。对于行政机关而言，其需要受到立法机关所体现出来的“外在意志”的制约。但是，在当今时代，上述实现“外在意志”的认识至少受到了以下两个方面的挑战。
一方面，法律执行或适用，即对法律进行解释的结果本身并非只能推导出一个唯一正确的结论，而是常常存在多义性。从这个角度出发，法学界对于上述的执行或适用现象进行了重新的认识。有关的学说指出，尽管行政机关作出的决定在外观上是根据法律作出的，但其形成过程具有广泛的裁量性质，“法的解释中存在着数项可能性，其中作出哪一项选择则受解释者的主观价值所左右”。与上述部分相比，尽管这一认识所针对的对象是相同的，但观察角度无疑是内在的，即从关注行政权与立法权乃至法律之间的关系转而关注行政立法乃至进行行政立法的行政机关内在的意志形成和表达活动。
另一方面，现代国家功能的扩展也导致了行政立法程序性质的变化。随着现代国家的发展，国家具有的功能也不断得到扩展，由此法的结构也相应地发生了变化，其中，现代国家功能的扩展进一步促进了裁量性质的变化和发展。与近代国家不同，由于现代国家的功能已经不只是停留在保障国民安全和维持自由交易秩序的范围之内，而是更多地直接为实现特定的政策目的而干预经济活动、向国民广泛地提供生活所需的服务。现代国家功能的这种扩展，也因此导致了行政立法方面的变化。至少，作为执行或适用法律的行政机关也因此扩展了在此过程中自由判断的空间。换而言之，行政立法程序已不仅仅是单纯机械地实现“外在意志”的过程，其已经成为行政机关自身的意志也可参与其中的裁量过程。
当行政立法程序具有了裁量过程的性质之后，包括行政立法在内的原本意义上的行政，其执行或适用法律的性质也就相应地发生了变化。换言之，作为执行或适用法律过程的行政立法程序，其结果无论采用怎样的形式表现，即无论是否是法的形式表现还是其他形式表现，只要实质上的效果一样，具有外部效果规范的性质，那么行政立法程序的运行过程也如同法律的制定过程一样，都需要民主性和公益性的保障。但是，行政立法过程中所需的民主性和公益性，不能仅仅依靠行政机关本身的判断来实现。法律执行或适用层面上如何确保民主性和公益判断的包容性，开始成为现代国家中行政立法程序建设所面临的课题。总之，如何保障具有各种价值观和拥有各种自身利益的国民能够参与至行政立法程序中，防止行政机关单独性立法决定的恣意性，便是现代法治主义对行政立法程序制度建设的基本要求。
(二)对应外部效果规范的程序性装置
1．我国行政立法中的外部效果规范现象
随着我国国家和社会的不断转型，与此相对应的法律制度建设也发展迅速。目前，行政立法程序制度建设，其实已经不可回避地遭遇到上述的现代性问题。
就我国现行的实定法律制度而言，宪法第89条第1项规定“根据宪法和法律……制定行政法规，发布决定和命令”，立法法第56条也反映了同样的内容；对于规章而言，立法法第71条第1项要求“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章”，该条第2项强调“部门规章规定的事项应当属于执行行政法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。总之，作为具有法的外在形式的“有名规范”的行政法规和规章，都是具有执行或适用性质的规范。
那么，如何理解所谓的执行或适用，就成为关键之所在。反观本文第一部分所整理情况可见，我国行政立法所具有的执行或适用的性质，在总体上其基本走向与上述近代法治主义的要求相近似。在理论认识上，这种现象是基于怎样的机理，其定位是否是有意识还是无意识所为，对此本文暂且不进行讨论，但不可否认，这种基本走向在客观上的表现无疑的确如此。
然而，在现实的行政活动中，行政机关采用不具有法的外形但实质上具有法规范功能的行政规定，则是一个广泛存在的客观现象。尤其是在市场规制，同时又涉及到福利行政的领域尤为明显。例如，在对住宅建设实施经济性规制，同时又与经济适用房的供应紧密相关的宏观调控中，有关的行政机关采用了一系列行政规定来裁量性地设置具体的、具有法律上设定许可要件功能的规制制度。
从近期的一些地方和行政部门的立法活动中，行政立法程序所具有的裁量性质已经为相应的立法者有所认识。在相应的一些行政立法活动中，立法者也开始从程序的角度，应对那些虽不具有法的外形，但实质上具有外部效果，对国民等社会成员的权利利益有所影响的行政规定。尽管这些行政规定的问题并没有当作行政立法的问题加以对待。例如，《湖南省行政程序规定》对湖南省地方政府规章作出了规定之外，对“规范性文件”的制定和“裁量权基准”也设置了一定量的程序性规定。此外，见诸新闻报道的还有2004年2月4日，金华市公安局在全国率先推出“行政处罚自由裁量基准制度”，此后，石家庄市、河南省、南昌市、厦门市等地也开始探索行政裁量制度。
显然，这些现象已经不是单纯的理论问题，其表明在现实的制度运行中，我国法律的适用或执行层面上也已经不可回避地遭遇到行政立法过程具有裁量性质、不具有法的外形的，但具有外部效果的“无名规范”已经实际在发挥作用、行政立法程序建设时必须直面这些现象等等问题。在这方面，一些学者开始将具体的规制“标准”等问题纳入研究的视野之中，同时，一些法院的判决也已经令人关注地触及 到了作为裁量过程的行政立法程序中实质意义上的规范问题。例如，顾荣双诉上海市工商行政管理局普陀分局案的上诉审判决就是一个典型案例。
该判决中，针对政府部门所设的许可要件与表述法定许可要件的不确定法律概念的关系，即沪商委[2001]63号文规定“浴池(浴室、洗浴中心)经营服务场地面积不小于1000平方米”的许可标准与《个人独资企业法》第8条第4项要求个人设立独资企业，应当“有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件”的规定之间的关系时，上诉审法院认为：
“普陀工商分局适用的沪商委[2001]63号文系由上海市人民政府的职能部门上海市商业委员会及上海市工商行政管理局于2001年4月共同发布，其作为当时主管本市商业的行政机关可以发布有关规范行业政策方面的规范性文件。鉴于法律法规对‘必要的生产经营条件’未作出明确规定，上海市商业委员会等出于对本市行政管理和相关行业运行发展的需要，确定浴池经营服务场所面积不小于1000平方米，并未与法律规定相抵触，且该规定已经公布。该63号文件作为合法有效的规范性文件，可以作为本市工商行政部门认定相关行业必要生产条件的依据。普陀工商分局……适用法律正确”。
在该项判决中，上诉审法院首先肯定了法院可以对不具有法的外形的行政规定进行司法审查。在此前提下，判决确立了审查行政规定是否合法的三个要件，即文件属于发布行政机关的职权(管辖事项范围要件)、与法律不抵触(法律优位要件)和公布(程序上的外部化要件)。其中尤其是第二项要件的确立，更是直接承认了行政规定具有外部效果。
2．外部效果规范与参与的内涵
(1)程序装置的种类与参与的关系
对应于上述行政立法程序的两种性质，即“作为实现‘外在意志’的行政立法程序”和“作为裁量过程的行政立法程序”，如何在其各自的运行过程中，设置有效的法律装置以正确且准确地实现其目的就成为行政立法程序制度建设的关键所在。
在行政立法程序过程中，对应于各个环节的行政机关以及相关的公务人员，建立起严格的责任制度，通过设置诸如“报请”、“批准”、“组织”、“征求意见”、“报送”、“审查”、“签署”等等程序装置具体落实各个环节的责任，从而将法律规定的“外在意志”严格予以贯彻。这是对应于行政立法程序所具有的前一种性质的需要。但是，由于该观点中的行政立法程序只是机械地执行和适用作为其根据的法律，因此，经行政立法程序所立之法对社会成员的国民产生的外部效果，也归结于作为根据的法律。
当行政立法程序具有裁量过程的性质时，其所立之法发生的外部效果自然与裁量中行政机关的意志有关。同时，表现行政机关意志的方式也多种多样，如果从对国民的权利利益产生影响的角度，即不拘泥于行政规定的形式而是从实质上存在规范作用的角度观察，具有实际规范性质的行政规定，已经不仅限于具有“行政法规”或“规章”等名称的形式意义上“法”的范围。在这样的背景中，针对行政机关制定具有外部效果的，以及具有实质意义上“法”的功能的行政规定的程序，在其运行过程中设置保障外部国民参与的程序装置，则对应后一种行政立法程序性质的制度建设需要。
简而言之，从上述的类别关系中显而易见，行政立法中的第一种程序装置，着力于行政过程内部的环节清晰，责任明确；与此不同的是，行政立法中的第二种程序装置，关注的是行政系统与社会之间的沟通。而第二种程序装置如具有从社会而非国家行政机关的角度保障社会成员提出主张的功能的话，那么这种程序装置就是作为国民的社会主体对行政立法程序的参与。因此，在现代国家中，就行政立法程序制度的建设而言，其关键可以归结为作为外部化程序性装置的参与制度如何设置的问题。
(2)参与与参与权
本文的第一部分已经指出，现行的行政立法程序中的“听取意见”等外部化的程序装置，具有收集信息功能。其需要解决的是有各个特定的具有法的外形的规范的立法质量，在这些规范各自法定的涵盖领域，其中自然不能容纳其他的不具有法的外形的实质性法规范的空间，因此，这些具有收集信息功能的程序性装置尽管也可以被称之为“参与”制度，但其并不必然需要与实质性法规范的制定相对应。
由此可见，当需要将具有实质性法规范的制定程序也纳入行政立法程序制度调整的时候，所谓行政立法程序中的外部化的程序性装置也并不只是单纯地具有唯一一种功能。上述的行政机关收集信息是这种装置的一种功能，而另一方面，当国民等社会成员以权利主体的身份，在与行政机关处于对峙性的权利义务关系之中时，外部化程序性装置就会成为对参与机会保障性制度，而其中，参与本身构成一种具有请求权性质的权利，相对的行政机关方面就负有应答的义务。由此可见，在行政立法程序中设置有外部化的程序性装置并不标志着有了社会成员参与行政立法的机会。
当然，从制度发展变化的过程应该清楚地看到，收集信息的外部化程序性装置也具有十分重要的积极意义。这种装置改变了原本封闭的行政立法过程，使行政系统内部运行的这一过程具有了一定程度的开放性。但是，必须清楚地认识到，信息收集性质的外部化程序性装置依然是由行政机关单方主导，服务于行政系统内部运行的目的，其最终是优化行政立法的成果，因此，在本质上其还是属于第一类型的行政立法程序装置，或者最多也只能看作是一种从第一类型向第二类型的转型过渡的制度转型标识。
因此，真正能够对应现代性的行政立法问题的关键在于，能否在行政立法程序的过程中，建立起具有双向性质的，可以保障国民等社会成员参与的程序性装置。其中，作为参与者的国民并非是单纯的信息提供者，而是参与权的拥有者，是权利主体。
当然，就目前的制度发展和理论研究而言，参与权本身具有怎样的性质，在立法技术上如何构建并非容易之事，在目前的我国，无论是法律实务界还是学术界，对参与权的讨论和研究都还没有进行过真正深入的展开。因此，从比较法的角度看，日本学者已经取得的研究成果或许可以为我国在建设相应的行政立法程序制度，以及分析该制度中的具体内容时给予借鉴。
日本学者的具体方法是，针对《行政程序法》中新设行政立法程序制度的规定，结合作为该制度前身的内阁决定《有关规制的设定、修改或者废止的意见提出程序》(被称之为“公众评价程序”)的行政措施制度，以及与此相类似的美国《联邦行政程序法》(apa)中略式规则制定程序(informal rulemaking procedure)的内容，从中归纳出构成行政立法程序的四个阶段程序，并由此总结出各个阶段中行政机关被设定的具体义务，在此基础上，再通过这些义务推导出参与权的具体内涵。具体内容如下：
首先，行政立法程序由四个阶段的程序构成。第一，行政机关公布初步方案和相关资料的程序；第二，行政机关就已经公布的初步方案，向有利害关系的国民提供提出意见机会的程序；第三，行政机关考虑拥有利害关系的国民提出的意见，在此基础上进行意思决定；最后，行政机关对提出的意见归结出自己的考虑结论。该考虑结论中，包含行政机关对行政立法所拥有的正当化根据。
对应这四个阶段的程序，行政机关承担着相应的程序义务。第一，公布初步方案的全文或大纲，同时公布相关的资料的义务；第二，根据提出意见的方法，必须向利害关系人提供参与相关立法过程机会的义务；第三，检讨提出的意见的义务；最后，行政机关最终制定出相应的规范时，需要说明该规范的根据以及目的的概要。与这些义务相对应的，是国民所拥有的参与权。
必须注意的是，参与权本身并不是一种可以决定和拘束行政机关作出判断的权利，而是要求行政机关进行正当且慎重考虑的权利。其具体的构成相应是：①初步方案、资料的公开请求权；②意见和信息的提出权；③正当考虑要求权；④接受对意见个别处理(考虑)的权利；⑤考虑结果回答领受权；⑥程序再履行请求权。
四、结语
我国目前在行政立法程序制度建设方面，尚需在如何针对实质上具有外部效果的“无名规范”、如何设置具有参与权保障作用的外部化程序性装置等等方面作出更大的发展。但是，必须清楚地认识到，制度的建设和发展是一个不断与社会发展契合的过程，其实，日本的新设行政立法程序制度也不是一举而成的。
1993年日本国会颁布《行政程序法》，虽然使日本划时代意义地具有了统一的行政程序法律制度，但该法律优先在与国民的权利义务直接相关的行政处分、行政指导和备案等领域中，设置了以对申请的处分、不利益处分、行政指导和备案为立法对象的行政程序制度。基于当时的立法状况，国会将行政立法程序作为一个立法课题留待其后解决。
其后，在行政改革的过程中，1998年《中央省厅等改革基本法》第50条第2款提出“政府为了在政策形成中能反映民意，以及确保其过程具有公正性和透明性，应该有效利用和建设在进行重要政策的立项阶段，公布其宗旨、内容以及其他必要的事项，广泛征求专家、利害关系人以及其他国民的意见，并在考虑这些因素的基础上作出决定的制度。”之后，作为规制改革的一个环节，日本内阁在1999年3月23日，以内阁决定的方式公布《有关规制的设定、修改或者废止的意见提出程序》，建立了被称之为“公众评价程序”的行政措施制度。该项内阁决定认为，在设定、修改或者废止规制制度，因而需要制定相关的政令、省令等规范的过程中，作为规范的制定者的行政机关应掌握国民的各种意见、信息、专业知识，而获得这些意见信息和知识的过程本身必须确保公正和被提高透明性。因此，该项内阁决定建立起了相应的公正评价程序制度，要求在设定、修改或者废止规制的意思决定过程中，应该建立起将方案广泛地向国民公布，并在考虑了国民所提出的意见和信息的基础之上作出意思决定。
2004年3月19日，内阁作出《规制改革·民间推进三年计划》，要求“总务省总结行政程序法施行10年以来的运行状况，迅速修改包括行政立法程序在内的行政程序法。与此同时，对规制的设定、修改和废止所涉及到的公众评价程序的法制化问题进行检讨”。以此为契机，总务大臣于同年4月成立“行政程序法检讨会”。同年12月17日，“行政程序法检讨会”提出《行政程序法检讨会报告》。在该报告基础上形成的行政程序法修改案于2005年3月11日经内阁决定提交国会审议。2005年6月10日和22日分别经过参众两院的通过而成立，6月29日公布。
在这个立法过程中，上述1999年3月23日建立“公众评价程序”的内阁决定，审查基准、处分基准和行政指导指针纳入“公众评价程序”，将只是把政令、省令等具有法的外形设定为“命令制定程序”调整对象的1983年(有关行政程序立法的)《法律案纲要(案)》大大推进了一步，而新设行政程序立法其实是将该内阁决定法制化的结果。从该段立法历史中可见，正是“规制”具有实际对权利利益的作用，所以内阁决定也从实质的法规范功能的角度建立了“公众评价程序”。这一历史的转折点极其重要。
在我国，目前的一些立法活动也表明，行政立法程序制度建设的对象也已经不得不扩展到所有外部效果规范，其中包括“无名规范”。例如，《湖南省行政程序规定》调整的对象中，不仅有规章，而且也触及了属于“无名规范”的“规范性文件”和“裁量权基准”。并且，该规定分别对这三者设置的规定，在一定程度上也反映出在现实的行政过程中，已经出现了需要对其外部效果进行程序规范的必要性。然而，该规定在体例上依然从形式上将这三者各自分划在不同的行政环节和流程中，没有将此作为一个具有同一的行政立法性质的调整对象处理。
尽管在相当一段时间内，在设定调整对象方面，我国的行政立法程序制度建设还会沿着目前过于关注内部环节、流程和形式问题发展，但无论如何，其他国家可借鉴的立法例以及我国在行政立法制度建设的进程中所遇到问题已经提醒我们，不能固守形式主义的立场，而是必须从外部效果规范与其对应的程序性装置的角度思考行政立法程序制度建设问题。
