论文关键词：行政诉讼 概念 行政审判
论文摘要：本文通过对行政诉讼语义的比较分析和对现有行政诉讼概念缺陷的归纳，结合行政诉讼实践的最新发展，对我国行政诉讼的概念重新作了界定，以资行政诉讼演进之需要。
abstract： this thesis is based upon comparative analyses of the meaning of administrative litigation and upon critical induction of the definitions of administrative litigation, and upon the latest development in practice. then it redefines the concept of administrative litigation in mainland china in order to satisfy the requirements of its development.
在我国，从20世纪80年代初行政诉讼依靠单行的法律、法规而出现在中国，“行政诉讼”无论是作为一种术语的引进还是一种制度的推行，应该说都是中国传统法律制度在近、现代化过程中对欧洲大陆法系和日本法相关制度借鉴的结果。从词语表达的起源来看，“行政”和“诉讼”合为一体的正式表达最早就出现在1912年中华民国南京政府所颁布的《中华民国临时约法》中。此后，行政诉讼一语在中华民国时期一直沿用，行政诉讼制度也有初步发展。WwW.lw881.com在新中国建立之后的较长时间里，作为法律遗产的一部分，中华民国时期的行政诉讼法律制度没有得到继承。1949年12月20日经中央人民政府批准公布的《最高人民法院试行组织条例》曾规定，在最高人民法院设立行政审判庭，后来，这种设想并未真正实现。20世纪50年代初，虽然，在五四宪法和个别法律、法规中规定了近似于行政诉讼的条款，例如，1950年公布的《中华人民共和国土地改革法》；1952年公布的《政务院关于“五反”运动中成立人民法庭的规定》。但是，由于当时百姓的行政诉讼的意识非常淡薄，而法院的中心工作又是审理刑事案件，所以，真正的行政诉讼案件极少存在。从20世纪50年代末始直至70年代末，法律工具主义乃至法律虚无主义盛行，政府同百姓之间的关系一方面表现为“政府绝对的管理同民众的服从”；另一方面，民众“挑战”政府的方式往往又是极端无序的暴力行动而绝非理性的行政诉讼。，到1989年统一的《行政诉讼法》的颁布，再到此后行政复议立法、行政赔偿立法的出台以及最高人民法院所作的相关司法解释，十余年的时间里，行政诉讼在概念的内涵和外延上出现了许多发展变化，对原有行政诉讼的概念提出了诸多挑战，在此意义上，重新厘定和明确行政诉讼的概念实属必要。这不仅在理论和观念上具有澄清是非、推陈出新的价值，尤为重要的是，将有助于指导行政诉讼实践和进一步完善行政诉讼立法，以便更为充分地发挥行政诉讼制度在实现法治行政中的作用。
一、 行政诉讼的语义比较
由于各国法律传统和具体实践的不同，人们对什么是行政诉讼的理解并不一致。在法国，字面意义上的行政诉讼是指所有因公立行政机构的行为组织诉讼的活动。［法］莫里斯·奥里乌：《行政法与公法精要》，龚觅等译，辽海/春风文艺出版社1999年版，第1167页。值得注意的是，法国的行政诉讼和行政审判是两个不同的概念，后者称为la juridiction administrative（即中国行政法学界通常所理解的行政诉讼）。王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第531页。这种区别不仅是因为从汉语的字意上理解，行政诉讼活动的主体应比行政审判的主体宽泛；同时，更为重要的是，在法国，行政诉讼并非完全是属于行政法院（counseil d‘etat）的权限范围，它有可能是由普通法院来处理的。法语中的行政诉讼这个用语本身只涉及法院（包括普通法院和行政法院）对行政活动的监督，而不涉及审判权的归属问题。基于以上，中国行政法学者一般将法国的行政诉讼（实为行政审判）描述为：行政法院根据当事人的申请，对于行政活动的合法性进行审查，对违法行为给予救济的活动。董舆：《外国行政诉讼教程》，中国政法大学出版社1988年版，第12页。在德国，由于其行政法的起源和法院体制同法国行政法存在关联和一致性，所以，德国（联邦）的行政诉讼一般是指行政法院（verwaltungsgericht）解决不属于宪法范围内的公法争议的活动。于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第172-174页。在普通法国家并不存在形式上的、完全可以和法-德模式完全对应的行政诉讼的概念。从实质上说，我们可以将普通法国家的judicial review（司法复审或司法审查）制度理解为行政诉讼。虽然英美法国家对英国传统法律制度的继承程度不尽一致，但是在单一的普通法院可以对行政行为（包括行政决定的行为和制订规则的行为，即decision-making 和rule-making）的合法性及合宪性进行审查这一点上却是共同的。这一制度称为“司法审查”，它源于普通法并被制定法（statutes）加以完善。关于司法审查的涵义，见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第565-566页；《英国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第149-150页。但是，需要明确的是judicial review同国内学者们通常所理解的行政诉讼制度存在着不同。在我国行政法学研究中，往往存在着超越法律文化实情，将行政诉讼和普通法传统的司法审查这两个概念等同，导致了一种以我国行政诉讼制度的相关内容来界定司法审查的范围，进而使得司法审查制度的外延在理论上偏窄的现象。参见拙著：《行政法学中行政诉讼与司法审查的关系》，载《华东政法学院学报》1999年第1期。因为，除了我们所理解的行政诉讼之外，普通法传统中的司法审查制度还包括违宪审查制度，这一点既不是我国、也不是法-德模式行政诉讼制度所包涵的内容。在以法国和德国为代表的欧洲国家，违宪审查的权力通常是由专门的宪法法院来行使。在普通法传统中，“诉讼”是法院的专有活动，法院也只有一类。所以，“行政”当然不能与“诉讼”连用。如果把“行政诉讼”这一说法翻译成“administrative litigation” 或者“administrative proceeding”，那么，除了司法审查以外，这样的翻译还可以理解为普通法国家行政裁判所对行政争议的裁决活动。
在日本行政法中，行政诉讼又称为行政案件（或行政事件）诉讼。在概念上，日本的行政（案件）诉讼不仅有别于行政过程中的行政争讼（即行政机关实施的裁判活动）；同时行政诉讼同行政审判这个概念的区别也同中国行政法学研究中人们的惯常理解不同。在日本，作为一个学术上的用语，行政审判是指从行政机关系统中独立出来的行政委员会或者与此类似的行政机关通过准司法程序而进行的裁决活动。也就是说，日本行政审判的主体并非是法院，行政审判是特殊的行政争讼。［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第253页，第281页。相比之下，在中国，行政诉讼的主体（即诉讼参与人）是多元的，包括了人民法院、诉讼参加人和其他诉讼参与人，而行政审判的主体却只能是人民法院。从实践来说，有些司法性质的活动可以归类于行政审判的范畴，但却不可以视为是行政诉讼性质的活动，例如，法院对非诉行政执行案件的审查。所以说，在我国，行政审判不仅是一个学理概念（如行政审判权），而且也是一个法律用语（如1989年《行政诉讼法》第3条有关行政审判庭的规定）。当然，这里还涉及到行政审判和对行政案件的审理这两个概念的区别。根据我国《行政诉讼法》第3条第2款和有关司法解释的规定，人民法院的行政审判庭行使行政案件（包括行政诉讼案件和非诉行政执行案件）的审理权，所以，如果将行政审判等同于对行政案件的审理，那么，行政审判其实就变成了法院行政审判庭的活动。而从解决行政案件的全过程来看，人民法院的活动其实可以包括审查起诉、受理和立案、审前准备、开庭审理、合议、裁判乃至对法院裁判文书的执行等一系列环节，其中的审查起诉、受理、立案以及诉讼执行活动分别是由法院行政审判庭以外的立案庭和执行庭来进行的。所以，将行政审判等同于对行政案件的审理在概念的外延上过于偏狭，笔者认为，应该对照《行政诉讼法》第3条第1款的规定来理解行政审判，即行政审判权的行使主体是人民法院而不单纯只是法院的行政审判庭，它包括了立案庭、行政审判庭和执行庭所进行的一系列有关解决行政争议的司法活动。
在中国，1989年4月《行政诉讼法》颁布之前，法律上并没有对行政诉讼的基本属性加以统一界定，所以，人们对什么是行政诉讼存在着不同的观点。参见张尚、张树义：《走出低谷的中国行政法学─中国行政法学综述与评价》， 中国政法大学出版社1991年版，第375-377页。《行政诉讼法》实施后，这种情况有所改变。该法律第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法提起诉讼”；第3条规定：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权……”；第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。《行政诉讼法》总则中的这三个条文的内容是理解和界定我国目前行政诉讼概念的法律基础。根据这三条，我国行政诉讼的基本属性有以下几点：第一，行政诉讼的产生前提是公民、法人或者其他组织的起诉行为，这种起诉行为因发生在行政机关及其工作人员同起诉当事人之间的、涉及其合法权益的行政争议而引起；第二，行政诉讼案件的审理和裁判主体只能是人民法院，因而，行政诉讼是司法性质而非行政性质的活动，它适用的是司法程序规则；第三，人民法院对行政诉讼案件的审查权以“具体行政行为的合法性”为限。
二、现存行政诉讼概念的缺陷
关于行政诉讼，我国行政法学界目前较具代表性的定义有以下几种：第一种为司法部统编教材的观点，表述为：公民、法人或者其他组织在认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯自己的合法权益时，依法向法院请求司法保护，并由法院对行政行为进行审查和裁判的一种诉讼活动。应松年：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2000年版，第1-2页。从我国行政诉讼的实践来看，上述定义存在着以下不足。首先，该定义引用了《行政诉讼法》第2条的部分条文，将侵权主体只界定为行政机关及其工作人员，过于狭窄。也就是说，行政机关以外的授权性行政主体没有被纳入定义，这同司法实践不相吻合。其次，定义中侵犯合法权益行为的内涵由《行政诉讼法》第2条所规定的具体行政行为扩大为行政行为，这种“扩大”有与法律不一致之嫌。再者，该定义将法院的审查和裁判对象只界定为行政行为，显得偏狭，它忽略了法院对原告一方的审查，例如，对原告起诉条件和诉讼主张的审查。
第二种：行政诉讼是指公民、法人或者其他组织在认为行政机关工作人员的具体行政行为侵犯自己的合法权益时，依法向法院提起诉讼，并由法院对具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判的活动和制度。杨海坤：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1992年版，第181页。该定义虽然在法院审查行政行为的范围（具体行政行为）和程度（合法性）方面完全符合《行政诉讼法》的规定，但是，同第一种定义一样，它仍然将侵权主体偏窄地界定为行政机关。同时，该定义在行政机关及其工作人员作为侵权主体的关系方面交代的并不清楚。因为，在有些情况下，很难说是行政工作人员，而只能说是某一行政机关的具体行政行为侵犯了特定公民、法人或者其他组织的合法权益，如发布拆除通告的行为。相反，行政工作人员的行政性侵权行为必然都是以某一行政主体的名义来作出的，否则，该行为只会是个人行为或者是存在形式上暇疵的无效行为。当然，比第一种定义更为狭义的是，此定义只将法院的审查对象和范围局限于具体行政行为的合法性。司法实践中，法院不可能只审“被告”，而不审原告。而且，即使在审被告的情况下，法院的审查范围也会涉及到非具体行政行为以及合法性以外的问题，例如，在行政侵权赔偿诉讼中，对事实侵权行为和赔偿数额争议的审查。
第三种：法院在各方当事人的参加下解决行政争议的活动和法律制度为行政诉讼。马怀德：《中国行政诉讼法》，中国政法大学出版社1997年版，第1页。该定义的不当较为明显。一方面，它混淆了诉讼当事人和诉讼参与人以及诉讼当事人同诉讼参加人之间的界限，而仅将行政诉讼法律关系的主体界定为行政诉讼的“各方当事人”，显然失之过窄；另一方面“参加”二字用法也显不当。因为，在被告不参加诉讼的情况下，法院可以进行缺席判决，而在原告不参加诉讼的情形下，人民法院既可以按原告撤诉处理，也可以（在法院不准许原告撤诉的情况下）作缺席判决。上述两种当事人没有实际出庭参加诉讼的情况，显然也属于行政诉讼的范畴。此外，用此定义来界定我国的行政诉讼制度，显得同《行政诉讼法》第1章“总则”和第2章“受案范围”的有关规定也不太合拍。
第四种定义：公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员行使行政职权的行为侵犯其合法权益，向法院提起诉讼，并由法院审理该行政争议的活动。张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释与判例述评》，中国法制出版社2000年版，第3-4页。除了对行政侵权主体种类的列举偏窄以外，该定义的一个显见缺陷是只将侵权行为的行政行为的类别界定为行使行政职权的行为，而没有将行政主体不作为，即没有依法履行法定职责的行为考虑进去。另外，同上述几种定义一样，此定义沿用了《行政诉讼法》第2条规定，使用了“公民、法人或者其他组织”的表达方式。该表达方式的问题在于“公民”的使用不妥，因为，同法人对应的概念是自然人而非公民。从理论上说，公民权存在着受到限制或剥夺的可能，它不能涵盖所有的自然人。从实践来看，外国人和无国籍人并非是中华人民共和国公民，但是，他们依据《行政诉讼法》也可以提起行政诉讼。所以，将“公民”换成“自然人”来表达比较贴切，也能体现wto规则框架中的非歧视原则，这种替换已在法院的民事审判工作中得以确认。
第五种定义：人民法院依法按司法程序处理行政争议的活动。罗豪才、应松年：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第1页；马原：《中国行政诉讼法教程》，红旗出版社1995年版，第23页。此定义的特点是在逻辑上无任何不妥当之处，然而，却显得过于简略，不能对我国的行政诉讼制度起到良好的概括效果。
纵观上述定义，可以看出，《行政诉讼法》的颁布、实施使得有关行政诉讼的基本法律性质得以明确。关于行政诉讼概念的界定模式，人们也已经越来越倾向于从静态的“制度”模式转向动态的“活动”模式。这种转变反映了我国的行政诉讼制度已经从20世纪80年代中后期的“移植-建构”阶段逐渐过渡到目前由“动”的诉讼实践推动“静”的制度完善的阶段。同时，应该看到，一个较为全面、能够反映我国行政诉讼实践而又能为理论界普遍认同的有关行政诉讼的定义并不存在。从此意义上说，行政诉讼实践的发展出现了明显的领先相关理论研究的情形。
三、重新界定行政诉讼的几个难题
第一，由于《行政诉讼法》第2条关于具体行政行为主体的规定只限于行政机关及其工作人员，这就导致了在给行政诉讼下定义时对侵权主体的界定出现了困难。虽然，学者们时常引用《行政诉讼法》第11条第2款的规定来解释，行政诉讼法的侵权主体（或者具体行政行为的主体）并非仅以行政机关为限。然而，从立法语言的逻辑上来说，第11条第2款只是对该条第1款的“兜底”规定，而不是对第2条的补充。换句话说，制定《行政诉讼法》的时候，人们对行政机关以外的社会组织可以作为行政侵权主体可能性的认识并不充分。从司法实践来看，为了弥补对“侵权主体种类规定”的有限性，最高人民法院在1991年《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干意见》）的第1条中把具体行政行为的主体扩展为，行政机关和行政工作人员以及受法律、法规授权或者受行政机关委托行使行政职权的组织或个人。而在1999年《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第1条中，最高人民法院在对行政侵权主体的界定方面，实际上已经从原《若干意见》的列举式方法改变为界定内涵的方法，即“具有行政职权的机关或组织及其工作人员”。在行政侵权主体的范围方面，《若干解释》的规定显然比《若干意见》更加广泛，因为，至少行政规章授权组织也被纳入了具体行政行为主体的范围，这一点也可以在《若干解释》第20、21条的规定中得以证实。总之，若要以列举行政侵权主体的方式来给行政诉讼下定义，就必须考虑到具体行政行为主体的多样性，而在此方面《行政诉讼法》的有关规定同司法解释、审判实践以及行政诉讼发展方向的不一致势必会影响对行政诉讼概念的界定。
第二，行政诉讼是否应该包括人民法院对行政机关申请执行其具体行政行为的审查活动。从理论上说，行政机关需要向人民法院提出强制执行其具体行政行为的申请的原由有两种，一是为了防止行政权力的扩大和滥用，行政机关对某些具体行政行为不具有强制执行权；二是即使在行政机关对其具体行政行为具有强制执行权的情况下，出于对执行效率的考虑，它也需要司法权力的协助。关于行政机关向人民法院申请强制执行，我国《行政诉讼法》第66条、《行政处罚法》第51条作了概括性的规定。最高人民法院《若干解释》第6条规定，法院行政审判庭统一对非诉行政执行案件进行审查。即将出台的《行政强制法》也将对行政机关向人民法院申请强制执行的具体程序以及法院的审查方式与执行方式作出规定。就目前的司法实践而言，非诉行政执行案件的审查已经构成了法院行政审判工作的重要组成部分。这一切会让人们产生行政审判庭对非诉行政执行案件的审查似乎也可以归类于行政诉讼范畴的观点，进而对通行的行政诉讼的概念产生动摇。笔者认为，人民法院对非诉行政执行案件的审查活动不可以视为是行政诉讼。因为，从理论而言，行政诉讼中的当事人的诉讼地位、诉的标的和诉的理由都是恒定的。具体地说，行政诉讼的原告只能是认为自己的合法权益受到具体行政行为侵犯的自然人、法人或其他组织，而行使行政职权的行政机关或其它行政主体只能是被告，后者不存在反诉的可能；行政诉讼的标的只能是引起行政争议的具体行政行为；至于诉的理由只能是主张具体行政行为违法并侵犯起诉当事人的合法权益。从《行政诉讼法》第1、2条关于行政诉讼的宗旨和性质的规定看，行政诉讼只能是“民告官”而不能是“官告民”的制度。不能根据《行政诉讼法》第66条的“个别性”规定而改变该部法律的整体属性。而且，从非诉行政执行中的“非诉”二字，也可以看出法院对该类案件的审查不应该属于行政诉讼的范畴。
