评《土地储备管理办法》与抽象行政行为之审查

【摘要】一个偶然的机会接触到别人对于国内外土地储备制度的简介与评价，并由此查到了2007年底由国土资源部、财政部和中国人民银行联合颁布的被认为是中国首部确定土地储备中心法律地位与中国土地储备制度的行政部门规章《土地储备管理办法》（简称办法）。然而，令我失望的是，这部规章并没有如笔者所期待的那样关注于民生问题，致力于解决现在中国地价房价飞涨的情况，却只是促进了政府对于土地一级市场的垄断以及由此种垄断带来的巨大收益。或许笔者有点言过其实了，这部规章的出台自然有它的积极意义，在网上一搜也是好评如潮，但对于此办法本身，仍然有很多值得我们去思考的地方，尤其是对比西方国家所确立的土地银行制度就会发现，或许我国对于土地储备制度的定位就是不恰当的。在此文的第一部分作者将会着重讨论对于此办法所持怀疑的地方并提出自己认为所应有的定位。而由于此办法的不合理以及其与上位法有可能发生的冲突，笔者联想到抽象行政行为的审查问题。当然，对于抽象行政行为是否应纳入司法审查的范围已是老生常谈，但作者还是希望能从实践及现行法律规范的角度论证其必要性并提出自己对制度构建的建议，仅作分享之用。
【正文】

　　引言：一个偶然的机会接触到别人对于国内外土地储备制度的简介与评价，并由此查到了2007年底由国土资源部、财政部和中国人民银行联合颁布的被认为是中国首部确定土地储备中心法律地位与中国土地储备制度的行政部门规章《土地储备管理办法》（简称办法）。然而，令我失望的是，这部规章并没有如笔者所期待的那样关注于民生问题，致力于解决现在中国地价房价飞涨的情况，却只是促进了政府对于土地一级市场的垄断以及由此种垄断带来的巨大收益。WWW.133229.CoM或许笔者有点言过其实了，这部规章的出台自然有它的积极意义，在网上一搜也是好评如潮，但对于此办法本身，仍然有很多值得我们去思考的地方，尤其是对比西方国家所确立的土地银行制度就会发现，或许我国对于土地储备制度的定位就是不恰当的。在此文的第一部分作者将会着重讨论对于此办法所持怀疑的地方并提出自己认为所应有的定位。而由于此办法的不合理以及其与上位法有可能发生的冲突，笔者联想到抽象行政行为的审查问题。当然，对于抽象行政行为是否应纳入司法审查的范围已是老生常谈，但作者还是希望能从实践及现行法律规范的角度论证其必要性并提出自己对制度构建的建议，仅作分享之用。

　　一 评《土地储备管理办法》

　　国务院三部门联合出台的《土地储备管理办法》，结束了中国长达11年的土地储备制度无法可依、土地储备中心地位不明的实验阶段，社会各界叫好不断，归纳起来，认为主要有三个方面的积极意义，即“功能定位紧扣‘调控’”、“供应‘净地’，狙击囤地”、“努力降低土地储备贷款风险”[1]。然而，就其制度设计本身与中国现实国情来看，办法是否能像民众所期待或者发布者所宣称的那样达到这三个目标呢？

　　由于这三个方面涉及到更多的是经济法方面的问题，笔者将不展开论述，但是其存在的问题是显而易见的。对于宏观调控，当政府处于唯一的垄断地位的时候当然可以做得很好，但前提是政府在调控的同时不是利益相关方，而只是市场的管理者，或者说是交易的局外人。然而，土地储备中心作为政府的下属机构，尽管定位于事业单位，但其同时也是土地的经营者，即交易的参与者。在此种情况下，中心是否能只是中立且公正地考虑各方面的利益而做出有效的调控呢？对于因供应净地而达到狙击房产商囤地的问题，支持者给出的解释是土地的前期开发由储备中心来完成，缩短土地前期开发周期，增加土地的供应量，则房地产商囤地的价值不大，也就能起到遏制房产商囤地的目的[2]。然而，在现今这样土地房产一天一个价、一年翻一番且土地仍然供不应求的情况下，若土地储备中心不进行“圈地运动”如何有效地增大土地供应量以打消房地产商囤地的念头？当然，不得不承认，办法中对于中心可以收回的土地使用权做了明确的规定，这可以使一些闲置的土地重新回到国家的手中而增加供应量，然而其效果如何还有待实践检验。而对于降低贷款风险，办法中的确对储备中心以储备土地抵押贷款做了较多限制及风险防范规则，对以前混乱的土地储备贷款形势有了较大的改善，希望其在执行的过程中能被严格遵守。

　　笔者在此想更多地讨论的是其机构设置的合理性问题及办法本身所体现的价值取向问题。

　　如上文所谈到，土地储备中心作为担任政府宏观调控职能的事业单位，隶属于国土资源管理部门，并非市场的旁观者，而是参与者，尽管其表面上没有同时担任管理者与经营者的角色（土地储备机构负责储备包括购买补偿与前期开发，土地由国土资源管理部门统一供应），但由于其与政府的关系，很难保证其在购买土地使用权或者对征收征用的土地及地上附着物进行补偿时不会尽量压低价款。加之现今中国的国情是许多地方政府的大量收入来自“卖地”所得，这便很难要求政府在调控的过程中不考虑己方利益了。办法第十条规定可以纳入储备范围的土地包括：“（一）依法收回的国有土地；（二）收购的土地；（三）行使优先购买权取得的土地；（四）已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地；（五）其他依法取得的土地。”办法第十一至十五条则紧接着规定了对每一种类土地的储备方式及补偿方式。对于依法收回的国有土地使用权的范围，《中华人民共和国土地管理法》第五十八条明确规定包括“（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；……。依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”现行物权法第一百八十四条规定“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”即政府对因公共利益收回土地使用权的，应按征收的标准给予补偿，而没有提到因旧城改建收回土地使用权的情形。在此背景下，办法第十二条规定：“因实施城市规划进行旧城区改建需要调整使用土地的，应由国土资源管理部门报经有批准权的人民政府批准，依法对土地使用权人给予补偿后，收回土地使用权。”然而，此“依法”应依何法？物权法中未对这种情况进行规定，有可能是不赞成因旧城改建而强行收回土地使用权或者将旧城改建纳入公共利益中，或者对于此种情形不变规定留待其他法律调整，一般百姓不得而知。但办法中专门针对此种情况单列一条，其原因很可能是考虑到因公共利益收回的情况物权法中已有明确规定无需赘述，因此只要对这种物权法未规定的情况再做处理即可。那么按此思维，此“依法”能找到的依据则只能是上述《土地管理法》中所说的“适当补偿”了。此外，对于土地储备机构收购的土地的补偿，办法第十三条规定：“根据土地储备计划收购国有土地使用权的，土地储备机构应与土地使用权人签订土地使用权收购合同。收购土地的补偿标准，由土地储备机构与土地使用权人根据土地评估结果协商，经国土资源管理、财政部门或地方法规规定的机构批准确认。”由此可见，《土地储备办法》并未立足于保护土地使用权人的权益，而是剥夺了根据物权法使用权人本应具有的与购买人平等协商的地位。物权法第一百四十三条至一百四十五条规定了建设用地使用权的流转方式与程序问题，承认建设用地使用权人有权将其权利进行流转，只需与当事人以书面形式订立相应的合同并向登记机构申请变更登记即可。由流转方式我们可以看出，物权法所认可的此种流转方式的双方当事人是合同主体，即平等的民事主体。在这种情况下，土地使用权人可与购买人平等协商，以其心理价位出让建设用地使用权，而在办法规定的条件下，由土地储备机构收购土地使用权，没有任何目的限制，却可以根据土地评估结果与使用权人协商，且最终结果需经国土资源管理、财政部门或地方法规规定的机构批准确认。虽然对于储备机构拟购买的土地，根据办法并未强制土地使用权人出卖其使用权，但因为办法要求土地储备机构与相关部门制定相应的储备计划，则在现实中很难避免储备机构为完成计划以行政权力强制土地使用权人以其相关部门批准的价格出让其权利的情况发生。

　　然而，这个显而易见的问题难道办法起草者没有考虑到吗？答案当然是否定的，究其原因，其实是国务院对土地储备机构的功能定位存在问题。我国现在肯定的土地储备机构类似与国外的土地银行，然而，西方发达国家在由土地银行为基础确定的“土地储备制度的初衷来自都市人口急剧增加、从而导致住宅供给压力、地价急剧上涨等城市发展问题。因此，各国实行土地储备政策的目标基本定位是促进城市有计划且均衡发展、提供住宅、改善都市生活环境、抑制土地投机、平抑地价”。与此相适应，其取得手段大多以协议购买为主，但为了以合理价格取得土地从而在出让时降低地价以起到调控的作用则配之以优先购买权。协议购买时若双方对土地价格不能达成协议，最终由房地产法院来决定土地的价值。且土地储备的来源主要是“城市周边的农地和城市内部未得到利用的土地或者被规划用于公共设施建设的土地”。而在最终出让土地时候，可以采用多种方式，但用于商业用途的土地价格要高于前期开发价格，而用于解决住宅问题的土地价格则低于市场价格。[3]与国外的土地银行制度相比，很显然，我国的土地储备并未将更多的目光放在民生问题上，而仍然是将其作为一个帮助政府垄断土地供应权的工具，并与政府出让土地时的公开竞价手段相结合，很可能导致房价地价进一步上涨。因此，笔者认为，在中国当今的情势下，这个千呼万唤始出来的土地储备管理办法除了规范已有的并不合理的土地储备制度、防止腐败以外，事实上并没有多大意义，而其真正应有的定位则需重新考量：

　　政府所建立的土地储备机构作为土地的管理者，应该更多地考虑宏观调控，考虑怎样以对土地出让价格与方法的控制来抑制现实中飞涨的房价，以民生为己任，并且与此同时，应更多地考虑土地使用权者的利益，即当土地被征收或者收购时，对原土地使用权者或地上房屋所有人的补偿或者赔偿，而不是怎样把一块土地卖到最好的价格。因为在现在的中国，商品房是需求弹性很小的商品，不管商品房价格如何上涨，都不会很大地影响到消费者的需求。在此基础上，地少房多，采用公开竞价的方式势必会继续提高地价。而地价的提高并不能遏制地产商的购买与开发，与此相反，其价格的提高最终还是会转嫁到消费者身上，使原本就不堪重负的消费者更多了一层负担。在这种情况下，完全靠市场经济已经不能维持房地产市场的良好有序发展，政府则不得不靠宏观调控来解决民生问题。土地储备机构本应担当起宏观调控的职责，而不单单是打击腐败而以此来使更多的土地出让金进入地方政府金库。

　　在以上论证的前提下，土地储备中心应该将更多的目光瞄准土地使用权的购买，而不是征收。因为征收系国家行为或者是政府行为，是为了公共利益，征收的双方直接是个人与政府，征收之后因为目的明确，可以直接投入使用，根本没有必要有土地储备中心的介入，因为征收制度中的赔偿方案在物权法中已有明确规定，也不涉及到使用权再次转让价款的问题，大多是无偿使用或者是划拨用地，中间既不需要储备，也不需要出让竞价或者将出让金再次上缴财政，可以由政府或其委托的开发机构直接进行。如果对于这些征收的土地也由土地储备中心来管理的话，很有可能在储备过程中会与本应由购买方式取得的土地混同，扩大征收的范围而缩小购买的范围，且储备之后有可能被有偿出让或者是在征收过程中不能很好地照顾到被征收主体的利益。

　　从另一个角度说，即使是土地使用权的购买，其购买主体也不应该是土地储备中心，或者说，其协议的一方不应该是土地储备中心，而应该是开发商自己。多年以来，因为我国没有物权法，对土地使用权征收征用以及购买没有具体的规定，一直都是政府或者某些地区自行设立的土地储备机构在向老百姓征收或者购买土地。在这个过程中，政府侵权的案件屡见不鲜，即使是没有侵权，其补偿款都低得可怜，而且加上政府行为的强制性，老百姓没有讨价还价的余地，政府在低价收购土地后再高价出让给地产商或者以暗箱操作出让给关系户。而现在办法中对土地储备机构的地位并没有太大的改观，其仍然隶属于政府，以其与政府的千丝万缕的联系，再加上收购土地的补偿标准最终还需要相关部门批准，以权势低价购地的情况仍然不可避免，其公平合理性自然会遭到破坏。而根据物权法的规定以及立法意图，对于非用于公共利益的土地使用权购买，如果由开发商自己与使用权人协商，虽然开发商相对于被征收主体来说也是强势方，但毕竟只是民法上的平等主体，有平等谈判的基础，并且他们的意思自治只受法律法规的约束，不会有行政机关的干涉。即使谈判中由于土地使用权人不肯转让其权利，也不应由公权力介入，因为这是商业用地，并不涉及公共利益。因此，在整个过程中，土地储备中心所要做的，应该只是根据城市规划，确定需要出让与购买的土地范围，并按法定程序确定开发商，剩下的事情由开发商来完成即可，即使不能顺利进行也没什么可以指责的，不能为了满足更富足一方想要更加富足的目的而损害土地使用权人的利益，这才是真正的政府对于私权利甚至人权的尊重。或许这会增加土地出让的成本，但这里讨论的是商业用地，对于购房者利益的保护应该由其他途径来解决，比如由政府供应地价土地进行住房建设等。

　　基于以上讨论可以看出，在土地储备与出让的过程中，土地储备中心应从一个积极的参与者退到一个消极的监控者的地位，以中立的态度监控土地征购与出让过程中的不合理的市场现象，以民生为己任，调控房地产市场的发展，保护弱势群体的利益。

　　二 抽象行政行为之审查

　　之所以想到这个问题，是因为乍看《土地储备管理办法》时，觉得有很多既不合理又不合法的地方，尽管在后来研究的过程中发现那些自认为不合法的地方仔细推敲都是有法律依据或者说都是可以勉强地解释得过去的，但在这之前，笔者不由地开始考虑，其实国内各级政府机关有不计其数的抽象行政行为发生，根据立法法中关于法律与法规、规章的位阶规定可以知道，当下位的规章与上位的法律法规相冲突时，应以上位法的规定为准。与此同时，根据行政诉讼法的有关规定，在法院审理行政案件的依据只能是法律和行政法规、地方性法规。那么根据以上规定，现实中那些与上位法冲突的规章及其他规范性文件应当不具有实际效力，为何各级行政部门还要费心去制定呢？当然有人会说尽管行政诉讼法规定“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据”，但也同时规定“人民法院审理行政案件，参照”国务院门规章及地方政府规章，“意味着法院对规章的适用具有选择判断权”[4]。与此同时，最高人民法院对行政诉讼法做出的司法解释第六十二条还确定，“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。可见，规章与其他规范性文件在实践中还是有法律效力的。然而，以上规定从立法与解释的原意看，可以确定其范围都仅限于“合法有效”，即限于与上位法没有冲突的抽象行政行为，仍然没有解决笔者在上文所提到的问题，即若根据法律，即使出现抽象行政行为与法律法规相冲突的现象，在现实中也不会造成影响，因为冲突的规范会因为上位法的适用自动失效或者在司法过程中不被采用，那么各级行政机关为何还要制定这样的规定呢？我想就算制定者水平的限制是其原因之一也不应占很大的比重，那么其真正原因源于何处呢？

　　这不禁使我想起一位“自认为”精通中国社会现实的美国外教一直坚信，在中国，规范性文件是法律，而且在很多情况下是效力最大的法律。他当然不是不了解立法法与诉讼法的规定，而是他认为在现实生活中，地方性的规范性文件往往起着比法律更为重要的作用，他常举的一个例子便是当一个投资商想要去某地投资时，他看全国性的法律基本没多大用处，他需要遵守的，是当地的投资条例，即使这个条例与全国性法律规范不符，但要是他确定要在这里投资，他还是不得不遵守。因为在现实中提起行政诉讼让法院在审理中以更高位阶的法律法规支持原告的诉求不仅成本很高，很可能“赢了官司输了钱”，还会得罪当地的政府部门，不利于其后与相关部门的合作。因此，不管外教的论断在何种程度上是真实的，但却能从很大的意义上解释我上面所提到问题的答案：即使按照成文法，与法律法规相冲突的抽象行政行为看起来不会有多大影响，但在现实生活中作用却是巨大的。由此更能得出，抽象行政行为一旦违法，其影响相较于具体行政行为更为巨大。最高人民法院行政诉讼法解释第三条对抽象行政行为的界定是“行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件”，仅从此“不特定对象”、“反复适用”便能看出其影响的范围之广。

　　当然，国家也考虑到了这样的情况，于是在《立法法》与《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中规定了各级人民代表大会与各级政府机关可以依职权改变或撤销同级政府或者下级政府机关的规章、决定、命令等，而且立法法中还专门规定了对于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的审查，包括提起审查的主体及审查的程序与处理结果等，遗憾的是在相关条款的规定中没有对纳入规章的审查，因此除了行政法规外还是更倾向于对权力机关的法规与条例的审查，而不能算作是对抽象行政行为的审查。而且即使是对行政法规的审查，有权要求审查的主体仅限于国务院、中央军委、最高法、最高检察院和各省、自治区、直辖市人大常委会，其他主体仅能向全国人大常委会提起审查建议。而要向全国人大常委会书面提起审查建议，对于普通的公民来说无疑是不太现实的，并且并未对审查或研究是否审查的结果予以答复进行规定，有可能引发不作为。而在地方各级代表大会与各级人民政府组织法的规定中，只有各级人大与各级政府的改变权与撤销权，并没有真正的由第三方主体提起审查的程序。为弥补上述缺陷，在《中华人民共和国行政复议法中》第七条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”此条规定第一次在真正意义上规定了对抽象行政行为的审查，并把规章纳入到立法法中法律、行政法规的审查范围内，可以说是对抽象行政行为审查的一大进步。并且在本法第二十六条进一步规定了对“有关规定”的处理要求，即“行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关有权处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查”。然而在第二十七条虽然规定了对不合法规定的处理，但基本上是对本条的同义反复，并未说明处理方式如何。并且，对抽象行政行为审查不服不能再提起行政诉讼，此审查决定是终局的，没有司法救济程序的补充。由此可见，我国急需完善对抽象行政行为的立法审查与行政审查制度，并在此基础上引入司法审查。

　　对于抽象行政行为的立法审查与行政审查，可以以立法法里对行政法规等法律文件的审查为模板，在地方各级均建立类似的审查机制，即各机关及个人均可向有权审查的机关提起审查建议，由受理机关研究后做出予以送审或不必送审的决定，不必送审的要说明理由。送审后由专门的机构负责审查并最终给予答复，做出维持、改变或者撤销的决定。

　　而对于抽象行政行为的司法审查，一个不容忽视的问题则是行政权、立法权与司法权权限之争。一直以来我国不承认法院可以审查抽象行政行为的一个重要原因是基于三权分立原则（我国并未承认三权分立原则，只是此主张的来源），不应让司法权干涉行政权，而立法机关可以审查行政法规或地方性法规、自治条例、单行条例的理由是在我国全国人民代表大会是最高权力机关，当然有权审查法律、法规以及自治条例、单行条例。而对于行政机关内部的审查更是理所当然，因为行政部门是严格的层级制，上级部门审查下级部门做出的决定再合理不过。但要是让法院来审查行政机关的行为，则有司法干涉行政之嫌。然而，既然法院可以审查具体行政行为，为何不能审查抽象行政行为呢？法院对抽象行政行为进行审查，即使要改变的也只是确定违法的那些行为而已，这本来就应该予以纠正，怎么有干涉之说呢？诚然，法院不如行政机关对一些专门性事务了解得详细与全面，但是做出抽象行政行为的机关可以在审查过程中对专业内容予以解释，行使其举证权利，且由于行政庭的法官在平时受理具体行政行为的诉讼时就经常接触不同领域的专业知识，并且会参照行政机关颁布的相关规范性文件，就专业性来讲不应是很大的障碍，因此唯一应当考虑的是引入抽象行政行为的司法审查后，审查的范围与审查结果的效力问题，而不是应不应当引入的问题。

　　抽象行政行为的司法审查，从起诉（审查的提起）到审理（审查）再到做出决定（审查结果），各国都根据具体国情有不同的规定。笔者认为在中国可以借鉴美国违宪审查的程序，在主体资格、审查范围与审查结果效力的问题上做如下规定：

　　提起审查的主体：有人主张对于抽象行政行为审查的提出可以以公益诉讼的形式解决，“扩大对抽象行政行为提起诉讼的原告范围”，由检察机关作为公益的代表提出，并且“为保持社会正义和社会公益，实现社会主义国家权力在民的宪法宗旨，有必要将社会组织和任何公民也纳入起诉主体范围。这无疑能对侵犯行政相对人合法权益的行为起到防范和震慑作用，同时还能对行政机关和检察机关执法形成强有力的监督”[5]。然而，这很可能将会使得诉讼泛滥，并且其中很多起诉人因为不是当事人而很难充分地举证，再加上行政诉讼中举证责任倒置的规定，不仅会浪费大量的诉讼资源，更会使得行政机关耗费大量的精力去应诉，而起因可能仅仅是某个公民认为行政机关花了大量精力制定出来的规定可能违法。因此笔者认为，抽象行政行为的司法审查的起诉人应当限定为因据此抽象行政行为做出的具体行政行为受损的行政相对人或者因此抽象行政行为而被阻碍其正当权利行使（如经销商进入某领域的权利或投资者投资的权利等）的相对人。因为他们在起诉的时候都是基于一定的原因——受到损害或权利被阻止，一方面便于法院在立案时进行立案的形式审查，防止诉讼泛滥，一方面又能确保因违法的抽象行政行为受到不同形式损害的相对人救济的权利。而检察机关则可以在诉讼过程中参照民事诉讼中支持起诉的规定对提起诉讼的相对人进行支持，以弥补其在诉讼中的弱势地位。这样既避免了诉讼泛滥浪费国家资源，又赋予了普通公民对其不满的抽象行政行为提起诉讼的权利。

　　另外，关于上面提到的行政诉讼中举证责任倒置的问题，笔者认为在抽象行政行为的审查中应减轻行政机关的举证责任，因为抽象行政行为的审查更多的是公开的法规层面的证据，个人有能力获得，并且起诉人也是由于参看了相关法律法规才认为行政机关制定的抽象行政行为违法的。因此，在举证责任上倾向于规定由原告就其合理怀疑（认为抽象行政行为违法）举证，由行政机关对其行为的合法性提出证据，不能证明的则为违法。

　　审查的范围：一般认为，抽象行政行为的审查范围应当包括权限审查、内容审查与程序审查，即像具体行政行为的诉讼一样，应限于合法性审查，不应包括合理性审查。因为合理性属于行政机关自由裁量权的范围，法院若对其进行审查就真的有涉足行政权之嫌了。合法性审查中，权限审查指审查行政机关做出抽象行政行为是否越权，内容审查指审查规范性文件的内容是否与法律法规相冲突，而程序审查则是指审查行政机关在制定与发布命令的过程中是否违背法定程序。由于此审查范围在学界中基本达成共识，也是众多其他国家共有的做法，笔者也认为此范围恰到好处地处理了行政权与司法权的权限之争，在此不再赘述。

　　审查的结果：对于被诉抽象行政行为本身，法院审查确定其违法的结果应明确是基于何种原因，即是由于越权、程序错误还是由于内容与上位法律法规相冲突，并参照具体行政行为的处理办法做出相应的处理决定。对于内容违法的，人民法院可判定违法的部分无效或者提请上级政府机关或者人大根据立法法或地方各级人大与政府部门组织法讨论后做出改变或撤销的决定。对于行政机关越权或程序错误的，因为涉及的问题比较复杂，笔者在程序正义与实质正义中很难取舍而未得出一个可行的方案，只能留待读者自己考虑，但底线只能是确定无效或撤销，不可能改变，也可考虑提交人大或上级政府处理。而在抽象行政行为本身的合法性受到处理后，基于审查的结果对原告的赔偿也因如上文所述对诉讼主体的两类区分有所不同。对于因依据抽象行政行为做出的决定受到现实损害的相对人，在抽象行政行为被宣布违法之后应从行政机关得到相应的赔偿，而对于被抽象行政行为限制其权利行使的情况由于相对人并没有实际损害或者说实际损害难以计算（预期利益范围与程度的不确定性），所以判决行政机关对其进行赔偿不具有可执行性，且对于相对人来说，被诉行政行为的撤销可使其原有权利得以行使而得到预期利益的一部或全部，本身也可以看作是一种补偿，无需再对其前的阻碍专门进行赔偿。而在案例结案后，其对抽象行政行为的判决适用范围的问题，首先是应该认定其不具有溯及力，顶多只能对正在进行的基于同一抽象行政行为做出的具体行政行为的诉讼发生影响，不然会使得法制不具有确定性。而被宣告无效的抽象行政行为是应向美国一样仅对本案有效还是像大陆法系国家一样具有普遍的约束力[6]？笔者认为答案应该是明确的，即使其具有普遍约束力，不然则失去了引入抽象行政行为司法审查的初衷。然而，对于宣告无效的抽象行政行为，笔者认为可以参照具体行政行为判决的方式，给予行政机关重新做出即对其做出修改的机会。一旦行政机关根据判决做出了新的规定或者由上级政府或人大行使改变权后有了新的规定，此新的规定应重新在此领域适用。

　　另外，对于抽象行政行为司法审查的制度构建，有人认为应当将行政法规排除在审查对象之外，其理由是1.行政法规制定主体唯一，有严格的程序，出错的可能性小；2.行政法规一般是对法律的直接实施、无法律保留事项的内容在权限内的规定以及授权立法，更多的属于违宪审查的范围，不应纳入行政诉讼；3.我国现行体制下最高法院仅相当于副总理级，不便对国务院的行为进行审查[7]。笔者同意行政法规不应纳入行政诉讼的范围，然而却不是基于以上理由。行政法规的制定主体是国务院，而行政法上一个基本法理是国务院不能做被告，这在具体行政行为的诉讼以及行政复议法中均有体现。如果将行政法规纳入司法审查范围，国务院则成为当然的被告，这不符合法理，也超过了对具体行政行为审查主体的范围，显然不合理。另外，由于立法法中对行政法规的审查有严格的规定，基于行政法规与国务院的级别，行政法规的发布与实施会引起所有人的关注，当其规定不合法时由那些特定机关提出审查要求比较可行，由人大常委会做出审查也理所应当，在国务院不做被告的前提下已经较好地解决了该问题，不必再纳入司法审查。

　　总之，我国在行政机关做出抽象行政行为时的监督还很不到位，引入司法审查势在必行，其具体操作还有待各界人士进一步讨论。拙见仅为引起大家思考，不足之处还望指正。

【注释】
[1] 王永红，为调控市场助力——解读《土地储备管理办法》。国土资源-2007年12期，p34。
[2] 丁蕊，发布《土地储备管理办法》加强地根调控——国家增加净地供应狙击囤地。北京商报/2007 年/12 月/4 日/第 001 版
[3] 浙大某房地产教学班同学演讲ppt，资料原始来源不明。
[4] 指南针司法考试研究中心编，《2008年司法考试必读法律法规汇编（教学版）》，p265
[5] 曾长隽，《论我国抽象行政行为的司法审查及其制度构建》，中国行政管理2005年第6期，p30
[6] 尹晓燕，《构建我国抽象行政行为司法审查制度》，山东大学硕士学位论文，2007年3月20日。
[7] 尹晓燕，《构建我国抽象行政行为司法审查制度》，山东大学硕士学位论文，2007年3月20日。

【参考文献】

[1] 王永红，为调控市场助力——解读《土地储备管理办法》。国土资源-2007年12期，p34。丁蕊，发布《土地储备管理办法》加强地根调控——国家增加净地供应狙击囤地。北京商报/2007 年/12 月/4 日/第 001 版
[2] 曾长隽，《论我国抽象行政行为的司法审查及其制度构建》，中国行政管理2005年第6期，p30
[3] 尹晓燕，《构建我国抽象行政行为司法审查制度》，山东大学硕士学位论文，2007年3月20日。