论文关键词：行政法 规范主义模式 功能主义模式 平衡理论 比较研究
论文摘要：平衡理论比较研究既涉及行政法应当何为的规范性问题，也涉及到行政法事实上如何存在以及该理论如何操作的实证性问题。对这两个问题的回答，只有将平衡理论置于整个行政法学术传统中以及仰仗于更为广阔的知识背景和分析工具，尤其是公共选择理论、博奕理论和机制设计理论，才会得到确当的处理。本文通过大量的文献检索，试图从比较法的视角阐明：欧美行政法学术传统中规范主义模式和功能主义模式的边缘化及平衡思想的发展历程；中国平衡理论发展的历史背景、学术历程、分析工具及其主要内涵；平衡理论作为一种规范性理论的学术地位和制度意义；构建平衡理论实证基础的可能性及其局限。关于平衡理论的争鸣由来已久了，但本文提出的若干问题学界仍殊少涉及，作者认为，要使这种争鸣持续下去并更具建设意义，学者就不能不回到行政法的学术传统中去寻求一种最低限度的共识，由此，本文揭示了理解下列背景知识的重要意义：对行政法理论基础的研究不是中国特有的现象，而是全球化时代的共同课题；中西学者在对各自行政法学术传统的回顾和探索中均建立了“理想类型”的分析工具并得出了许多近似的结论；中国的平衡理论与欧美行政法学术传统中的平衡思想具有内在的传承关系；规范性平衡理论和实证性平衡理论的界分及其学术意义。
比较研究根植于对一些共同历史背景与学术传统的理解。作者认为，现代行政法的平衡理论是由两股相互作用的力量促成的：一是变革传统社会的压力，二是学术批判和创新的力量。WWW.133229.cOm就前者而论，根据学界的一般理解，它指的是这样一种特殊情境：从80年代中期开始，尤其是冷战结束以来，如何超越自由市场和中央计划经济模式这两种长期对峙的现代化路径并实现一个有效的法治政府成为全世界重新关注的焦点。新保守主义和后现代思潮盛行西方世界，自由主义传统的多元化价值取向得以保留，但政府在环境保护、促进经济发展、实现社会公平等方面的能力和绩效再次受到了重视；前苏联和中国等传统计划经济国家在反思现代化教训的伤痛中重新选择了市场经济和法治社会。——当变革传统社会的动力不能再诉诸旧式的制度结构和思想资源，而必须仰仗新的知识理念和制度认同的时候，一个运转良好的法治政府的意义凸现出来。这样一个政府能否通过对传统行政法体系的模式转换及其理论基础的重塑而获得有效的制度资源与新的合法性支持便逻辑地演绎为行政法学界一个时代性的课题。这一课题引发了学界重新理解传统行政法现象的需要，其中，关于行政法性质、目的、功能等理论基础的研究及相应地建立一套怎样的行政法模式被提上了学术日程。近年来，在中国和英美国家的行政法学领域，哈佛大学的richard b. stewart教授、圣路易斯大学kenneth f. warren教授、印第安那大学的alfred c.aman教授、伦敦经济学院的carol harlow教授与richard rawlings教授、曼彻斯特大学的martinloughlin教授、牛津大学的paul craig 教授和北京大学的罗豪才教授等公法学家，对这一课题作出了深入、建设性的研究，由此触发了对传统行政法学术思想的批判和创新。长期以来关于政府和公民之间权利义务的设计及与此相关的行政效率与个案公正、公共利益与个人利益的制度安排存在的紧张对峙及内在的不对称性，揭示了现代社会的焦虑和传统行政法模式的局限性，戴西（a.v.dicey ）的规范主义模式和狄骥（léon duguit）的功能主义模式（其极端情形即为前苏联的管理模式）的影响日渐边缘化。而试图超越和置换这二元性对峙结构的平衡思想和平衡模式如何有助于新的学术传统的确立得以根植于更为广泛的合法性基础呢？众所周知，中国行政法学者对此作出了较为系统的回答，但欧美学界又是如何看待这个问题的呢？过去的研究尚未有足够的关注。学界一般认为，西方行政法的学术传统可划分为以狄骥为代表的欧陆功能主义模式和以戴西为代表的英美规范主义模式，从学术渊源上理解，这种划分大体上是成立的，但未尽契合后来的发展历程，以英美行政法为例，学术传统事实上并不存在一以贯之的理论基础和制度偏好：30年代至70年代的半个世纪里，功能主义模式在英美国家产生过重大的影响；倡导协调以行政权和公民权为基础的社会多元利益的行政法平衡模式作为一种非主流的学术传统经历了一个长期的发展过程，并在最近20年引起了广泛关注；自本世纪60年代以来，以布坎南（james m.buchanan）为领导的公共选择学派（public choice school）重新审视了政府决策的理论基础和官僚政客的行为动机，从而推动了学界对行政法模式的深入思考。本文旨在从比较法的视角作一些初步的研究。
一、欧美行政法学术传统中的平衡思想及其最近的发展
欧美行政法的学术传统主要有两个源头：以戴西（a.v.dicey ）为代表的规范主义模式（the normativist style ）和以狄骥（l éonduguit）为代表的功能主义模式（the functionalist style）。 （注：最早作出这种划分的行政法学家是 j. willis 教授， 参见 ’threeapproaches to administrative law: the judicial, the conceptual, and the functional(1935)’,i univ of toronto law journal 53.willis 的“judicial ”路径仅指对行政权的司法控制， 属于“conceptual”范畴，即认为行政法的目标（object）主要是控制行政自由裁量权，作者认为这可理解为以戴西为中心的一种行政法传统，另一种传统即归属为功能学派（the functional school）。 这种划分在30年代英美学界已获得广泛的认同，参见ralph f. fuchs, ’conceptsand policies in anglo-american administrative law theory(1937)’ the yale law journal, vol. 47: 538—576. martin loughlin后来明确以这两种模式作理想类型进行系统的研究，作者研究公法的两种思想传统是以廿世纪行政法的兴起和占主导地位为前提的，因此学界普遍把其等同行政法学术传统的划分。 相应的模式， carol harlow 和richard rawlings称为“红灯理论”模式（red light theories）和“绿灯理论”模式（green light the ories），近似的模式， 罗豪才教授称之为控权模式和管理模式。）这两种模式的分歧奠基于学界对行政法的性质、范围、功能、制度安排及其理论基础的不同理解。规范主义模式把行政法视作“控制政府权力的法”，其旨在通过一套规则设置保护个人免遭政府侵害，因此个人的权利和自由优于行政便利或行政效率，在制度安排上重行政程序和司法审查的机制设置，该模式根植于自由放任（laissez—faire）的经济理论，普通法传统，经典宪政主义（17、18世纪宪政）的人权保障和有限政府观念及其自由主义、保守主义文化传统，自戴西以来的英美行政法学界曾长期占主导地位。韦德（h.w.r.wade）、史密斯（de smith）、戴维斯（k.c.davis）、盖尔洪（w.gellhorn）、施瓦茨（b.schwartz）等大多数学者都可归入这一模式。功能主义模式认为“行政法是有关行政的法，它决定着行政机关的组织、 权力和职责， ”（注： ivor jennings, the law and theconstitution, london university press, 1959, p217.詹宁斯完全接受法国狄骥等学者的见解，他说：“现代法国行政法的读者对于何为行政法不会再有疑问了。它是关于行政的法——行政法是确定行政机关的组织、权力和职责的一套规则，”ibid.p236.）把行政法视作政府有效推行社会政策，实现社会管制或提供公共服务的工具，强调法律对提高行政效率和促进公共利益而具有的管理与便捷功能（ regulatory andfacilitative functions），主张以行政为中心（注：在英美行政法学界， 古德诺（ frank goodnow）第一个创立了“非以法院为中心的行政法理论”（anon—court—centered theory of administrative law）。倡导政治与行政的严格界分，强调行政法平衡多种社会偏好的中立功能。参见f. goodnow,’the principles of the administrative lawof the united states’.h.y.:putnam,1905,pp1—7.pp66—68
。）节制司法审查和革新行政程序制度， 其理论基础可以在社会实证主义（sociological positivism） 、社会进化论（ evolutionary socialtheory ）和实用主义哲学（pragmatism）中获得解释。（注： martinloughlin:public law and political theory , oxford universitypress,1992,p105.）这种模式发韧于欧陆行政法学界， 狄骥 （ léonduguit）的“公务论”即为最初的经典表述，在本世纪20、30、40年代的英国与美国，拉斯基（harold j. laski ） 、 詹宁斯（ w . lvorjennings）、罗布逊（w.a.robson）、威利斯（willis）、威尔逊（w.wilson）等人在批判戴西模式中使功能主义模式导入英美行政法学界并产生了重大的影响。（注：罗布逊等人申言“在行政法的所有特征中，以能够恰当地服务于公共利益为条件，最具裨益的莫过于行政法庭有权推进某个特定领域的社会改良政策”，因此“行政法庭能够真正地有助于行政大臣执行其政策。”参见，w. a. robson , justice andadministrative law(london 1928), p.xi.次年，戴西的拥护者认为，英国时下的风气表明法治正经历着明显的衰败，行政法专制主义在抬头。参见 lord hewart, the new despotism(london 1929)，相类似的情形，美国学者称为行政专制主义时期，认为当时行政法有两种暴政，一是实体法上的（ substantive tyranny ）， 一是程序法上的 （procedual tyranny）。参见paulr.verkuil,’the emerging conceptof administrative procedure’(1978), columbia law review, vol.78:284. ）关于这两种模式的主导地位问题，学界一直存在争议。有学者指出，纵观英美整个行政法学术传统，“功能主义模式只是作为一种异端的传统（adissenting tradition）维持了它的生命力， 该模式的价值和方法很难挑战占统治地位的保守的规范主义模式。 ”（ 注 ：martin loughlin: public law and political theory . oxforduniversity press, 1992, p181.）alfred c. aman教授对此有不同的看法，他认为，自新政以来的美国，或者，可以说自30年代经济危机以来至70年代末的整个西方世界，倚重工具主义的行政法功能主义模式一直占主导地位。 （注：alfred c. aman, administrative law in aglobal era, ithaca: cornell university press , 1992 ; ’administrative law for a new century’, in michael taggart (ed.):the province of administrative law, oxford: hart publishing, 1997, pp.90—117. ）下列事实可能淡化了人们争论这个问题的时代意义：英美国家，或者，更准确地说，整个欧美行政法学界，逐渐打破上述两种传统模式的界限而走向新的融合，如何使政府在被广泛授权的同时受到有效的节制，如何在提高行政效率和保护个人权利，公共利益与私人利益之间维持合理的平衡成为现代行政法一个共同的发展趋势，学者认为，导致这一情境的原因主要有：欧共体的发展与“欧洲行政法”的统一；世界经济的全球化和政治法律制度的趋同；（注：alfred c. aman, administrative law in a global era, ithaca: cornelluniversity press, 1992; ’administrative law for a newcentury’, in michael taggart (ed .) : the province ofadministrative law, oxford: hart publishing, 1997, pp.90 —117，另参见：j. delbrück,’globalization of law. politics,and markets—implications for domestic law—a european perspective’ (1993), 1 ind j global legal stud 9.）现代国家面临的社会问题和对公共行政的要求变得越来越相似，文化之差异，在现代行政法的理论建构中已显得相对不重要。（注：rainer pitschas ：《论德国行政法总论之改革》， 黄钲堤译，载《宪政时代》（台北）， 1998年第1期。）事实上， 有关学术史的研究资料表明，在两种学术传统之外，关于行政法制度模式及其理论基础的理解，欧美学界始终存在一种“全球化时代”的行政法观念和平衡思想，这种非主流的传统构成了80年代以来学界进一步倡导和发展现代行政法平衡理论的一个直接的、最重要的学术渊源。以后来居上的英美行政法学为例，行政法平衡思想的发展经历了三个历史时期。
第一阶段是本世纪初到二战前，行政法迅速发展，关于这一部门法在盎格鲁—美利坚（anglo—american）法治传统中的合法性地位、 理论基础及其发展方向等根本问题，学者围绕戴西传统和新兴的功能主义思潮（在美国表现为以促进效率和公共利益为名的新公共行政运动）展开了激烈的争论。一批著名的英美行政法学创建者，包括韦德（e.c.s.wade）、古德诺（frank goodnow）、弗莱恩特（ernst freund）、 弗兰克（jerome frank）、庞德（roscoe pound）等，认为工业革命、福利国家及其相应的公共行政的职能变迁导致了传统行政法理论的现代化（the modernisation of traditional admimistrative lawtheory ）， 未来的行政法发展应当转移以司法为中心（court —centered）的传统法治观念，但要避免陷入另一个极端——官僚支配（bureau—ridden）模式。就行政法的目的和功能而言，它应当在授权与限权、行政权力与公民权利、行政效率与个人自由、个人主义与社会主义（balance betwem individualism and socialism，戴西认为这一时期行政法在英国的发展是社会主义取代个人主义传统的征象）之间维持一种合理的平衡（areasonable balance ）。 （注：有关资料， 参见frank goodnow,comparatice administrative law,new york: putnam, 1893, vol. 2, book5, charp 3, and his the principles ofadministrative law in the united states,new york:putnam,1905,pp.1—7 ermst freund,administrative powers over persons andproperty,chicago univ.press,1928,pp.145—187.在该书中， freund率先提出“控制—服务”（control & service）的行政权模式， 认为两类行为的自由裁置权及遵守法治的要求是不同的。 jereme frank,brownlow commisssion,report of the president’s committee onadministrative management,washington,d.c: government printingoffice,1937,pp3.9.18.183.;roscoe pound,administrative law: itsgrouth,procedure and significance,pittsburg univ.press,1942,pp.19—20.p.55;pound, ’justice accordingto law’ ,14columbialawreview (1914), p13; e. c. s. wade, constitutional andadministrative law,lougman group limited,1931,’development andnature of administrative law’.）与此同时，英国在“新专制主义”的压力下主持的部长权力调查委员会（1932）及战后行政裁判所和调查法委员会（1957）都主张行政法应有大的发展，但对行政权要施以民主的控制，并认为行政法的目的是在公共利益和个人利益之间实现恰当的平衡（theproper balance between public and private interest）。（注：report of the committee on ministors pouers , cmnd,4060(1932); report of the committee on administ rativetribunals and enquiries,cmnd.218(1957).pt.iv,ch.30,no.408.）然而，客观地说，这一时期的平衡思想并未有沿着既定的方向发展下去而成为一种理论或主流传统，一个重要的原因是30、40年代“行政专横”（庞德语，administrative absolutism ）的现实使得当初提出平衡思想的学者也部分地改变了立场，甚至重新接受了传统的以司法为中心的行政法控权模式。
第二阶段是70年代。民权运动（后期）、经济滞胀、能源危机、环境保护等问题困扰美国和一些欧洲国家，公共行政面临的社会环境及其相应的职能发生了很大的变化，传统的行政法模式的有效性和合法性再次受到学界的关注， 平衡思想由此得以复兴和发展。 其中，哈佛大学richard b.stewart教授的研究有了突破性的发展， 在《美国行政法的创新》（注：richard b. stewart, ’the reformation of americanadministrative law’ (1975). harvard law review, vol.88: 1669—1813. ）一文中， 他试图系统地研究一个取代传统行政法模式（thetraditional mode ， 控权模式）的“利益代表模式”（interestrepresentation model）。stewart 教授首先分析了美国传统行政法模式的特点及其缺陷，他认为，传统模式旨在通过公正的程序制约和司法审查制度确保行政自由裁量权在合法的限度内行使，禁止政府对个人自由和财产的非法侵犯，以协调政府权力和个人自治间各种相互冲突的主张。传统模式最大的弊端是把行政法视作控制政府权力的一种消极的工具（negative instrument ）， 看不到政府“积极的一面”（theaffirmative side），即政府政策的制定和执行代表个人和社会的利益，并能增进这些利益。另外，传统模式注重对权利的消极保护，而忽略了公民有效作用于行政过程的参与机制。因此，传统模式对政府和公民都缺乏激励。无法适应现代社会发展的需要。美国行政法进入转型和创新时期，关键是如何重新界定行政法的作用和调整对行政自由裁量权的态度。当时，有多种替代传统模式的方案，但“利益代表模式”（联邦法官们的主流意见）最富建设性。stewart教授认为， 现代行政法调整的领域已超出传统行政法模式所理解的“政府权力和私人自治”这二维关系，而发展为一种多种相关利益（affected multipolar interests ）冲突和共存的多元关系，如政府在环境保护行为中决定是否给某个能源企业发放许可证的行为就涉及到包括居民在内的多方环境利益。行政法的目标应该通过多种有效的机制设置，扩大相关利益的参与机会并在各种冲突的价值和利益间保持平衡（balance among competingvaluesand interests），为实现这一目标， 行政法应该更多地考虑保护相对较弱的一方的利益（comparatively ill—organized interests），以抗衡（counterbalance）地位较强的行政机关及其对有组织的利益、特殊利益可能存在的偏私。stewart教授认为，在这一新视野下， 行政法的一些重要制度要进行相应的改革，“解决行政程序问题的出路在于为有关利益方提供代表参与的机会；行政实体政策的核心是根据各种具体环境，在这些相关利益中进行公平的调节（equitable accommodations）；司法审查旨在确保行政机关为利益代表提供公正程序参与机会并在这一过程中实现公正的协调。”stewart 教授对“利益代表模式”作出了深入而富建设性的研究，但最终没有发展为一种系统的理论。
第三阶段，80年代以来，英美行政法学界进入学科反思及重构时期，学者的努力，旨在探究现代行政法得以独立存在和发展的理论基础，并由此促使新的学术传统的形成以契合现代社会发展的需要。这些研究主要是从下列几方面展开的：第一，把行政法的理论基础置于整个政治社会背景，尤其是变革传统社会的情境下进行考察。如，p.p. craig指出：关于行政法的性质、目的等理论基础（rationale ）的探究只有进一步研究了我们这个社会的结构方式、互动关系及其政治理论背景后才会有准确而透彻的理解。（注：p.p. craig: administrative law,3rd. ed., london: sweet & maxwell, 1994, pl: public law anddemocracy in theunited kingdom and the united states ofamerica, oxford: clarendon press, 1990. pl.）第二， 建立了“规范主义模式”、“功能主义模式”、“红灯理论”、“绿灯理论”等理想类型（ideal types）的分析框架， 对传统行政法理论模式的划分获得了普遍的认同，新的理论基础的探索得以建立在一个最低限度的共识上。第三，从行政法功能与目的的视角揭示了传统模式关于效率与公正、公共利益与个人利益的制度设计的紧张对峙与内在的不对称性，并进一步阐明传统模式由于对政府和公民都缺乏有效的激励和约束机制而难以回应传统社会的转型。第四，超越和置换两种传统的行政法理论模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性质、目的、 功能及其法律体系。carol harlow和richard rawlings指出，传统行政法学的红灯理论模式（自戴西以来，视行政法为控制行政权保护个人自由的法的一种学术传统）和绿灯理论模式（把行政法视作授予和尊重积极行政的权力，旨在提高行政效率，有效提供社会服务和增进公共福利并对严格的司法审查中心主义提出疑问和节制的一种学术传统）都难以契合现代社会发展的要求，持中立场（the middle ground ）才是明智的选择并且更易达致认同。如何在行政利益（中央政府、地方政府或特别机构）和公民利益的冲突中维持公正的平衡（afair balance）应该成为行政法的主要功能， 如何实现兼顾效率与公正的人道主义行政（a humaneadministration）应该是行政官员和行政法学家共同关注的目标。（注：carol harlow & richard rawlings: law and administration.london: weiden & nicolson, 1984, pp47—48.另见，neil walker:’the middle ground in public law’ (1991), law and society 28.）martin loughlin 认为传统的功能主义模式和规范主义模式都未能为我们现时代的经验和法律现象提供正确的解释，新的理论模式应该考虑如何使两种传统思想得到有机的结合，走“中间道路”，即可以通过抛弃法律工具主义和实证主义观念，公开承认法律的规范性价值而重新改造功能主义传统。 （注：martin loughlin: public law andpolitical theory,oxford university press, 1992, pp230—264.）kenneth f.warren从社会契约理论的视角论述了政府和公民的权利义务的平等关系，指出行政法如何从强调“正当程序”的传统转移到行政法面临复杂而持久的政治困境时，如何使行政机构的公共政策有效地平衡个人利益和社会利益，即行政法的目标和对公共行政的挑战是平衡社会利益与个人利益（balancing societal and indivisual rights）。（注：kenneth f. warren: administrative law in the politicalsystem, n.y.:prentice hall, 1996, 3rd. ed. pp509 —569. ）liefh. carter和christine b.harrington 强调了行政法对公共行政的赋权与控权的平衡功能，“行政法，并不限于对政府权力的控制，而同时包括对政府的授权并维护这种权力的合法行使，因此，当我们描述行政法的时候，请注意这个法律体系的调节方式，包括授予、尊重政府权力和限制行政自由裁量权这两个同等重要的方面。”并对“行政法的核心功能是平衡”这一命题提出了建设性的商榷意见，论者认为，只有清晰地界定公正、效率、公共利益、个人利益等平衡要素的内涵及偏好序列之后，“平衡”才具有可操作的实质意义。 （注：liefh. carter &christine b. harrington: administrative law and politics, 2nded. n.y.:harper collins publishers inc.,1991.p48, pp.481—544.）p.p.craig 从行政机关和公民（包括私人团体）权利义务关系探讨了平衡的法律机制设置问题。他认为，行政法对行政机关、公民和私人组织两方都要同等地授权和予以制约（both empowers and constrains），但这种平衡的机制设置既涉及激励问题，也是一个重要的信息问题，只有满足“激励相容”的原则，平衡机制的实现才是可能的，为此，他讨论了公共选择和机制设置理论的相关问题。 （注：p. p. craig:administrative law, 3rd. ed., london: sweet & maxwell, 1994,【编 者 按】232 —242: ’public law and control over private power’, inmichael taggart (ed.), the province of administrative law,oxford: hart publishing, 1997, pp196—216.）此外，有些公法学家试图从现行的立法和传统的理论模式中挖掘“平衡”的基础。（注：如david h . rosenbloom &rosemary o ’ leary : publicadministration and law.3rd ed.n.y. : marcel dekker, inc. 1997.pp51—262;marshall e.dimock:law and dynamic administration, praeger publishers,1980.chapter 2. "a new equilibrium." 在传统的规范主义模式里，韦德（h.w.r.wade）、戴维斯（k.c.davis ）、盖尔洪（w.gellhorn）、施瓦茨（b.schwartz）等法学家也强调了行政法对行政权与公民权、公共利益与个人利益的平衡功能，但他们的观点与本文所谈的“平衡模式”的有关观点有一个根本性的差别：前者在经典“平衡宪法”（balanced constitution）的视角下观照这一问题，旨在通过司法对行政的控制这一外部机制实现行政权与公民权的平衡；后者直接以行政权与公民权的平衡关系作研究对象，并进行相应的机制设置。）
关于英美行政法传统，最近美国印第安那大学的alfred c.aman 教授作了总结性的研究。（注：alfred c.aman, ’ administrative lawfor a new century’, in michael taggart ced) : the provinceof administrative law, oxford: hart publishing, 1997, pp.90 —117;see also, alfred c.aman,administrative law in a global era,ithaca: cornell university press, 1992.）他认为， 行政法的发展历程可划分为三个阶段，相应地，有三种行政法模式。第一阶段是自由放任时期（laissez—faire era），主要是19世纪和20世纪初期，国家职能是有限的，消极的，行政法的主导理论即为“红灯理论” （ redlight），其功能被界定为以司法审查为中心对行政权力的控制， 旨在最大限度地保护公民个人权利免遭权力的侵蚀。第二阶段是管制时期（regulatory era）.自新政（new deal）到70年代末， 行政法的理论基础是国家干预主义（the rationales of a more interventioniststate ）， 在制度安排上即为管理的或功能主义（regulatory &functional）的行政法模式。 第三阶段是自80 年代以来的全球时代（global era），与此相应的，即为“全球化时代的行政法”，其发展方向是“市场导向型”（market—oriented mode ）行政法模式和学术思想的重构（超越自由放任时期的“控权”型行政法模式和自新政以来的“管制”型行政法模式）。这一模式的显著特点是公法私法走向新的融合（尤其是行政法私法化），放松管制（deregulation），注重成本—效益分析（cost—benefit analysis），广泛运用市场导向型行政方法替代过去的“命令—控制”规则（command—control），降低管理预算，将传统公
行政法概念是行政法研究的基础性和起始性问题。“概念是反映事物本质属性的思维形式”,行政法的概念应当表达其本身的理念,反映一国行政法治的现实,从这个意义讲,行政法概念不是空灵之物,而是社会背景,尤其是宪政背景下的景观。我们对行政法概念宪政背景的分析理应远远超越对概念本身的逻辑分析。事实上,任何概念不可能脱离具体的环境而存在,缺乏概念的背景分析就会使概念无所依托,流于空泛。
近年来行政法学界在汲取西方行政法的同时,已经使行政法概念抽离了特定的宪政背景和成因。毋庸置疑,宪政背景是行政法概念研究的重要的切入点,不同的宪政背景是行政法概念界定的基础。行政法概念的界定,如果脱离宪政背景,不探究各国宪法或者政治背景的差别而简单套用他国结论,无异于削足适履。本文首先选取英美法系中英美两国与大陆法系的法德两国作为分析路径,对西方宪政背景下的行政法概念作一概览式的回顾,力图揭示宪政背景对行政法概念、行政法观念的深刻影响。在此基础上,对中国社会主义宪政与行政法概念的结合问题作出分析和判断。意图在于:理清行政法概念的宪政背景及其发展脉络,消除行政法学界对不同法系行政法概念的描摹而引起的纷争,倡扬学界行政法概念向本土化、合宪化方向皈依,实现行政法概念界定上对西方国家的合理借鉴,以期对我国传统行政法概念有所突破,实现与新时期相适应的新的超越。
一、英美法系宪政背景对行政法概念的影响
英美法系行政法学者在研究行政法时,不大为概念下定义,“也没有明确的行政法概念”。这是与英美法系学者注重经验、轻视理论的习惯相联系的。但仍有一些学者从实证角度,用归纳推理的方法演绎出某些概念。这种概念深受其宪政文化的浸染,行政法只能是宪政的产物。英美法系素来具有个人主义传统,因而,行政法也被richard rawlings称为是“红灯理论”。
(一)英国
英国号称“宪政母国”。但是其行政法概念从产生到发展却经历了一个漫长的过程。可以说是英国学者对宪政的不同理解造成了对行政法概念的误读。英国式宪政原则虽然批驳了法国式行政法(这以戴雪为代表),但是不可否认,英国的宪政体制国家孕育了英国版的“行政法”,而这种行政法观念却是与英国宪政历程同步的。
威廉·韦德爵士(sir william wade)认为行政法概念应包括两个含义,一个含义是“它是关于控制政府权力的法”,另外一个含义是“管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则”。而且,他还指出:“实际上,整个行政法学可以视为宪法学一个分支,因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。”韦德的观点在英国很具有代表性,而对于行政法与宪法的关系则是独具慧眼的。英国“行政法”概念的确定源于英国宪政历史、宪政原则、宪政实践。
英国宪政是从资产阶级革命开始的。1640年资产阶级以“清教徒革命”的形式开始了与封建主的争权。经过大约半个世纪的斗争,1688年“光荣革命”(the glorious revolution)后,君主立宪政体开始确立。三百多年以来,英国政制一直循此路径至今。英国行政法观念与英式宪政两个原则:(一)议会主权(the sovereigntyof parliament);(二)法治原则(rule of law)有绝大关系,分别论述如下。
1.议会主权
议会主权是英国学者三权分立的一种理解方式。在英国宪政历史中,议会被认为是资产阶级的乐园,而国王所代表的是行政权。这正是资产阶级既得利益者所忧虑和悚惧的。这种预设同时引起了宪政思想上的启迪、理论上的阐扬和宪制上的安排。资产阶级革命以清教徒宗教改革面目出现,因而,从基督教性恶论分析是理解权力分立的钥匙。性恶论源于对人性幽黯的认定。“‘政府分权,互相制衡’的原则就是反映基督教的幽黯意识”基督教义中强烈的末世论期待与现实中政治秩序始终存在疏离与张力。幽黯意识是清教徒参与1640年革命的重要原动力,而分权学说的首倡者洛克本人就是一个加尔文教徒。在中世纪的宗教改革中,教会权力与世俗权力的颉颃消长的历史启发了这位分权学说的始祖。教会是世俗政权之外的集团势力,是“集团多元主义”的表现。洛克是英国式“权力分立”政制的思想者,再加之英国宪政运动早期与宗教革命相联,西方学者以为这次革命的重大影响“类似于一种核裂变的过程”。而15世纪“主教会议至上论”所蕴含的代议制观念正是英国“主权在议会”说法的先河。洛克论证了人民在革命后将主权让渡给议会的理论,这种理论至今续延。这一点与法国的“主权在民”宪政原则殊有差异。此外洛克分权论还有其智识资源,这就是法律的命令理论(command theory of law),此种观点认为主权被划分为gubernaculum(统治权)和jurisdictio(司法权)。国王行使后者时须谨遵法律。由于限制王权的强烈意向,独立于国王意志的“立法权”树立了起来。而“混合政体理论”也极大地左右了洛克分权理论的构建。“根据英国的经验,洛克认定立法权是政府的最高权力,虽然他也承认行政机关有分享制定法令的可能性”。立法权作为国家最高权力,在于“它有权为社会的一切部分和每个成员制定共行政的部分职能授予或委托给私有部门（private sector）按照市场规则行使等等。新的行政法模式旨在通过打破传统的公私法界别，缓和公权与私权的紧张对峙，平衡社会混合的多元利益，从而创造政府和公民间良好的互动、合作关系。
二、中国行政法平衡理论的发展及其主要思想
（一）理论背景 学术史的研究资料尽管表明，平衡思想在欧美行政法学术传统中渊远流长。但第一次明确提出“现代行政法的理论基础是平衡论”这一命题以及将之初步发展为一种系统的行政法理论却出于中国行政法学者的努力。关于中西平衡思想的传承关系的阐述，学界殊少涉及。但该理论的奠基者，北京大学罗豪才教授并不否认这种传承关系，他认为，西方学界是存在这种平衡思想的，但直到目前为止，欧美学者关于平衡思想的研究仍主要集中在对行政法的本质、目的、功能等价值判断上，而尚未真正以此作为行政法的理论基础贯穿行政法关系的始终，并通过对传统行政法概念框架、基本原理和学科体系的更新来构建一个系统的理论，这种情境为中国行政法平衡理论的发展提供了契机和学术资源。然而，在分析平衡理论最初形成于中国的种种原因中，罗豪才教授主要强调了中国转型发展时期政治、经济体制改革的地方性知识和经验（广义的制度资源）以及自由、宽容的行政法学术气氛的意义。70年代末，尤其是80年代中期以来，中国以经济体制改革为契机推动了对传统社会的变革，这种变革有两方面的意涵：一是对有几千年历史的封建旧传统的转型，其显著的政治特点是等级制、官本位、人治观念；二是对计划经济体制和权力高度集中的政治体制这一新传统的转型。这两种变革的一个核心矛盾都集中在官民关系、政府权力与公民权利及与此相关的公共利益和个人利益的关系上。变革的方向为行政法关于“行政权—公民权”关系这一学科的基础性问题的研究提供了一种范式。中国传统的行政法管理论同国家垄断经济或计划经济体制相适应，而控权论则是同西方传统的自由市场经济体制相适应的，现代行政法的平衡理论是宏观调控和市场相结合（发达国家的国家干预主义和发展中国家的政府主导型市场经济）的平衡机制的反映。平衡理论的发展正是反映了这一现实需要。在通过政治、经济体制改革转向市场经济和法治社会的进程中，如何协调新出现的社会多元利益是一切改革最终关注的核心问题，而行政权与公民权的关系无疑是公共利益和个人利益关系在行政法上的体现。据罗豪才教授介绍，邓小平同志关于权利义务关系是各种利益的相互关系在法律上表现的论断，以及“我们必须按照统筹兼顾原则来调节各种利益的相互关系”的主张，对行政法基础理论的研究及平衡理论的提出具有指导意义。具体到行政法领域，基于现代行政法所处的法治社会背景中多元利益的并存与冲突，公共权力运作与公民个人权利行使的对峙与互相依赖等现实，行政法在调整这些关系的过程中，应追求行政权与相对人权利、公共利益与个人利益、行政效率与个案公正、对行政权的保障与制约等关系之间的平衡，而不是走向任何一个极端。相应地，一些重要的行政法律的制度设置开始注重体现行政权与公民权的平衡精神。以被称为我国行政法里程碑的《行政诉讼法》为例，一位行政法学者指出：“如果说中国有意识地系统发展行政法始于1986年的话，那么经过自1986年到1989年的深入研究讨论，1989年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》则是在法律上确认平衡论的标志。……中国行政法所要求的平衡，是源于立法并贯穿于法律创制、实施和监督整个法制发展过程之中的深刻的利益平衡。”（注：于安：《试论行政法的平衡论》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第95页。）据悉，这种平衡的建构思维承袭了中华传统文化的中庸、平和精神和借鉴了跨学科的分析框架，特别是综合了新古典主义经济学（以自由竞争和完全出清为前提）的均衡分析和主流经济学（凯恩斯的国家干预主义）的非均衡分析法，以及法律的经济分析方法（主要是成本—效益分析）。政治、经济体制改革和“解放思想、实事求是”的思想路线助成了较为自由、宽松的学术环境，从而，使学者对传统行政法学术思想的批判和创新成为可能，学者们日益深刻地体认到，对我们这个时代诸多迫切的行政法问题的回答，最终须取决于对一些根本问题的认识，由此引发了80、90年代中国学界关于行政法理论基础的争鸣。当时，有关学术争鸣主要围绕着“行政法是控制政府权力的法”和“行政法是加强和保障政府行政管理的法”这两个核心观念展开，持前一种观念的是移植自由主义经济时期的行政法理论，受英美传统行政法观念影响较深，而持后一种观念的则未摆脱前苏联管理法模式的影响，然而，前者与当今欧美世界行政法的发展方向和学术建构不相吻合，而后者显然已不适应中国改革开放的形势和现代社会发展的需要。在平衡论者看来，这种特殊的情境并不构成中国行政法学的两难选择，恰好相反，它为一种本土的、同时也是世界性的学术思想的发展提供了广阔的知识背景和历史机遇。
（二）发展历程 中国行政法平衡理论的发展经历了初期的酝酿（80年代中期至1992年）、理论的提出（1993年）和作为一种系统理论的前期发展阶段与学派的初步形成（1994—1999年）三个阶段。1993年初，罗豪才教授和他的学生在《中国法学》上撰文正式提出“现代行政法理论基础——平衡论”这一核心命题。（注：罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，载《中国法学》1993年第1期。 ）在这篇自发表以来一直受到学界广泛关注和争鸣的论文中，作者主要论述了两个问题：（1 ）行政法的历史发展过程就是行政机关与相对一方的权利义务从不平衡到平衡的过程。（注：法理学一般认为，法律调整的是一种权利义务关系，“平衡论”的最初表述正是基于这种理解。但具体到每一个法律部门，调整对象是有所区别的，行政法领域主要调整“行政权—公民权”的关系，因此，罗豪才教授认为，“权利义务平衡论”更准确地理解，应该是“行政权—公民权”平衡论。）古代行政法是强调行政机关管理、不重视公民权利的“管理法”，其理论基础是“管理论”。近代行政法则是强调保障公民权利、尽可能限制行政机关管理的“控权法”，其理论基础是“控权论”。而现代行政法在本质上应是追求行政机关与相对一方权利义务总体平衡的“平衡法”，其理论基础应是“平衡论”；（2 ）在行政机关与相对一方的权利义务关系中，特定地或局部地看，总是存在着不对等和不平衡，但这些不对等和不平衡恰恰实现了二者总体上的平衡。权利义务的总体平衡，表现为行政机关与相对一方法律地位的平等，也表现为行政机关与相对一方各自权利义务的平衡。（注：平衡理论在后来的发展中修正了这个观点，沈岿认为：“平衡论者已经认识到，最初的基本主张中至少有两个主要方面是不妥的：一是关于古代、近代、现代行政法分别在本质上是管理法、控权法和平衡法的单线进化论图式；二是关于行政机关与相对一方自身权利义务平衡的观点。前者的弊病是忽略了‘行政法’一词所指称的特殊范围，并且这种单线的进化论既容易导致对各国行政法历史上具体形态的忽视，又会形成简单的绝对规律观念；后者则在很大程度上造成了‘平衡’范畴涵义的模糊。因而，平衡论者在以后的论述中一般不再坚持这两个观点。只是由于平衡论者没有明确表示放弃或修正上述观念，致使一些行政法学者提出相关的质疑。”参见博士论文（1998）“导言”部分。）平衡理论提出后，中国行政法学界以此为契机再次掀起理论基础研究的思潮并展开了自由宽容的学术讨论，应松年教授指出，“进入90年代以后，罗豪才教授的‘平衡论’引起强烈反响，行政法学者纷纷开始对行政法的一些根本性问题进行思考，对过去的学科基础理论问题的研究进行反省，并著文立语，提出了一些其他观点，如‘服务论’、‘公共权力论’、‘公共利益论’、‘均衡论’等等。应该说，关于行政法基础理论的讨论如此热烈，实是这门学科得以重大发展的良好契机。”（注：沈岿、王锡锌对应教授的访谈录：《行政法理论基础问题的反思与整合》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第237页。 ）皮纯协教授和冯军博士认为，“在以罗教授为主要代表的一批学者的不懈倡导和推动下，‘平衡论’很快成为在我国行政法理论基础研究领域内引起广泛反响、最引人注目的一种学说。‘平衡论’现有的影响力已足以使涉足我国行政法理论基础领域的研究人员很难将‘平衡论’搁在一边置之不理，对‘平衡论’作出必要的分析和评价”。（注：皮纯协、冯军：《关于“平衡论”疏漏问题的几点思考》，载《中国法学》1997年第2期。）近年较重要的学术进展，可概括为：1994年， 以行政处罚作为一个重要的制度个案，运用平衡理论系统地研究了在处罚的创设、实施和救济三个阶段行政权与公民权冲突和平衡的状态和制度设置方案，为正在起草和论证过程中的《行政处罚法》（1996年3 月公布）提供了平衡的建构范式。（注：袁曙宏：《行政处罚的创设、实施和救济》：中国法制出版社1994年版。）1995年，修正和系统阐述了管理法（管理论）、控权法（控权论）和平衡法（平衡论）等三个“理想类型”的研究框架，在行政法的价值导向、行政法概念、行政法调整对象、行政法基本原则、行政法责任、行政法体系和学科建构思路等重要的理论问题上，更新了传统行政法学的基础概念、基础理论，建立了“平衡”的“对峙”视角；（注：罗豪才：《行政法之语义与意义分析》，载《法律与社会发展》1995年第4期；王锡锌、 陈端洪：《行政法性质的反思与概念的重构——访中国法学会行政法研究会总干事罗豪才教授》，载《中外法学》1995年第2期； 罗豪才：《略论行政程序法与行政实体法的关系》，《中国法学》1995年第6期； 陈端洪：《对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路》，载《中外法学》1995年第4期。）1996年， 界定了“平衡”及“平衡论”范畴，提出两类行政法律制度的平衡建构方案，拓展了行政法关系的论述，促进了行政法学科体系的平衡建构；（注：罗豪才、甘雯：《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》，载《中国法学》，1996年第4期；罗豪才、 沈岿：《平衡论：对现代行政法的一种本质思考》，载《中外法学》，1996年第4期； 关于学科体系的发展，有代表性的课本，参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版。）1997年，就建设法治社会的过程中如何加强行政法制建设系统地提出了“平衡理论”的参考性意见，平衡理论研究论集发表；（注：宁文新等：《平衡论：关于加强行政法制建设的思考——访中国法学会副会长兼行政法学研究会总干事罗豪才教授》，载《政府法制》，1997年第1期；罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》， 北京大学出版社1997年版。）1998年，深入论述行政权与行政相对方权利的平衡关系的基础性地位，第一次较全面地探讨了平衡论的两个对立模式——控权理论和管理理论，发表了三篇关于平衡理论的专题博士论文，在下列四个方面系统地总结和较深入地推进了平衡理论的研究：在研究方法上，进一步完善了“理想类型”的研究框架，对管理论、控权论的历史渊源、理论范畴、制度建构及其历史地位、现实意义作了较全面的研究；在理论背景研究上，通过深入考察现代行政法的国家基础、现代行政机关与公民的权利义务关系，世界行政法的制度变迁方向，初步论证了确立平衡理论的客观基础；系统阐述了平衡理论的范畴；在操作层面上，就行政法利益衡量方法在立法、执法、司法审查中的具体运用和行政法的平衡机制提出建设性的构想和建议。（注：罗豪才、崔卓兰：《论行政权、行政相对方权利及相互关系》，载《中国法学》1998年第3 期；李娟：《行政法控权理论研究》（1998，博士论文），载《行政法论丛》1999年总第2卷；甘雯：《行政法的平衡理论研究》（1997， 博士论文），载《行政法论丛》1998年第1卷； 沈岿：《平衡论：一种行政法的认知模式》（1998，博士论文），北京大学出版社1999年版。）近年来，平衡论者并在行政立法、行政处罚、行政程序、行政指导、司法审查等具体的行政法制度和立法方面探讨了平衡理论的应用性问题。至此，根据通行的学术评价指标，就一种理论的思想独创性、研究视角的特殊性、著述的系统性、学界参与的广泛性和对现实的影响力而论，我以为，平衡理论已经发展为一套独立的理论体系，并初步形成了一个学派。（注：关于这几年理论基础研究及其争论的规模以及平衡理论的影响，作者从发表文章的数量、平衡理论第一篇代表作被引注的次数和涉入的研究者层次与数量等三个指标做过一个定量的考察，从1994年1 月—1999年4月，在《中国法学》、《中外法学》、《法律科学》、 《法商研究》、《政法论坛》、《行政法学研究》、《政府法制》等七份杂志撰文及被收入中国人民大学报刊复印资料《宪法行政法学》的论文，和其他被收入《现代行政法的平衡理论》一书的论文（不包括重叠部分，其中有8篇未在报刊上公开发表）， 涉及理论基础的探究和平衡理论的论文共72篇，罗豪才教授1993年的论文被引注184次， 涉入争论的行政法学教授18人，副教授10多人，博士、博士生12人。1994年以来，北京大学宪法学与行政法学专业教授、副教授、讲师、博士、硕士30多人在论著（包括学位论文）中发展或运用了平衡理论；在1998届全国64篇行政法专业硕士论文中，涉入平衡论争鸣或运用的有13篇（根据论文摘要统计）。）
