【摘要】：与传统的行政行为概念不同，行政指导具有非法律化、非强制性的特点。因此一般认为行政指导不可能也没必要接受司法审查。然而，日本放弃对行政行为严格的概念主义的理解，将之导入司法审查，以协调行政的灵活性、公民权利的保护和司法监督的互动关系。借鉴日本理论和实践的发展，检讨我国行政指导理论，应当明确行政指导的行为性质、深化认识以及加强程序立法，使行政指导纳入我国行政诉讼受案范围成为可能。
【关键词】：行政指导 行政诉讼 受案范围 法治
行政诉讼受案范围，是指法院受理行政争议案件的界限。从人民法院的角度理解这一问题，实质上表明了司法权对行政权的介入程度；从行政相对人角度理解，这一问题实质上表明了行政诉讼原告资格即诉权的宽窄。基于两方面的考虑，几乎所有国家都有关于受案范围或类似的规定，即使是奉行判例法的英美法系国家也不例外，例如：美国《联邦行政程序法》第701节就规定了司法审查的范围。我国《行政诉讼法》第二章以及最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第1 -5条规定了我国行政诉讼受案范围。我国目前关于行政诉讼受案范围的规定，一直是行政诉讼法学界研究以及争论的重点，本文仅就《若干解释》第1条第2款第4项“不具有强制力的行政指导行为”不属于人民法院行政诉讼受案范围的规定，结合日本法院对行政指导的司法审查现状，进行探讨，以论证将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围的可能性。
行政指导作为一种新型的行政作用方式，在日本已经获得充分的发展。wWw.133229.COm一般认为，行政指导系指“不管有无立法根据，行政机关对特定的个人，公法、私法上的法人和团体，要求对方同意协作，采用非权力的任意的手段进行工作，以实现行政机关的意图，诸如警告、劝告、提供知识、信息等。”[1]并在1993年制订的《行政程序法》中规定了行政指导的原则、种类和方式等。行政指导这种非权力性、非强制性、非法治化的特点，虽可弥补立法的滞后、抽象，使行政更具有灵活性和探试性，然而由于其透明度不够，救济性差等功能缺陷却极易导致腐败，有使“法治空洞化的危险”。所以日本法院对行政指导从开始的完全拒绝审查到如今进行全面的审查，逐步发展出一套行政指导司法审查的理论。
一、日本对行政指导理论的逐步深化—司法审查的导入
（一）日本法院对行政行为形式主义理解的放弃
借鉴国外的理论、制度，仅仅是实现自我发展的必要条件，如果食洋不化，缺乏灵活变通性，有时国外的理论甚至会成为本国制度创新的桎梏。众所周知，日本的近现代化的道路，是在全面地继受西欧诸国（尤其是德国）各种制度基础上迅速发展起来的，在法制层面更是如此，时至今日仍随处可见德国法的影子。传统德国行政法理论是行政行为理论，奥托·梅耶认为行政行为是“行政机关于个别事件中，规律何者为法，而对人民所为具有公权力之宣示。”[2]日本借鉴这一概念，并对行政行为作最狭义的理解：“行政行为是指行政活动中，在具体场合具有直接法效果的行政权力性行为。”[3]这个定义不仅将行政立法行为亦将公法契约与行政指导行为排除于行政行为概念之外。此说把握住了德国之verwaltungsakt自奥托·梅耶创用以来的真正意义。[4]而向来的行政诉讼就是以这种狭义的行政行为作为司法审查的对象，无论是明治23年（1890年）的《行政裁判法》还是1948年的《行政案件诉讼法》均作如此之规定。这种从概念的形式主义理解出发，从权力性、强制性的行政行为角度审视非权力性、自愿性的行政指导，自然无法将其纳入司法审查的范围。如此一来，不具有司法审查性的行政指导在事实上（非法律上）将管理相对方置于行政机关的控制之下。[5]然而随着日本经济在上世纪50-60年代的腾飞，行政指导作为刺激经济的“秘密武器”，在发挥节约行政成本、实现行政目标、增进社会福利等正面作用的同时，其弊端日益明显且令人无法忍受。为此，日本于1962年制定了《行政案件诉讼法》，将行政诉讼受案范围的规定由列举式改为概括式，以“公法争议”统摄行政诉讼的标的，据此日本法院放弃了对行政行为的严格形式主义的理解。
（二）日本法院对违法行政指导的行政责任的认可
日本法院在1971年“塑料标尺公司诉国际贸易和工业部”一案中首次准予对行政指导直接提起诉讼。如果按照传统的理解，以自愿合作为基础的行政指导，不会影响公民具体的法律上的权利、义务，因而不承认原告的诉权，至多准许原告对行政机关基于行政指导而做出的行政处理提起诉讼。[6]然而在该案中，法院做出如下解释：在现实的行政事务中，行政指导扮演了一个重要的角色（占政府活动的80%)。在事实上，严重影响当事人的具体权利、义务。所以，在一般情况下，如不直接对行政指导提起诉讼，便无法获得充分的救济。另外，法院首次对“公权力的行使”作扩大解释，认为即使不直接改变法律关系并且在理论上是自愿服从的行政指导，也具有公权力的性质，应该受司法的审查。该案的意义在于放弃以往所恪守的行政指导的概念，明确承认行政指导的可诉性。
承认行政指导的司法审查可能性，对保护公民权利固然重要，行政指导之所以区别于行政处理之处，即它具有极大的灵活性，是处理重大、复杂的社会问题的有效手段。如何在保护权利和保障行政灵活性之间找到最佳的平衡点，是日本法院必须予以解决的困境。日本法院是通过审查行政指导程序过程中，调整司法、行政和当事人的相互关系而对行政指导实施司法监督的。
1．司法监督和行政效率的调整。日本法院要求将公开协商程序纳入行政指导的过程，以使指导的目标获得广泛的社会共识。将行政指导的决策、推行程序公开，是日本法院对倍受批判的行政指导透明性低的司法回应。一般要求，行政指导实施者必须对相对人说明行政指导的宗旨、内容。在行政指导以口头实施时，有关相对人如果要求取得记载前述规定事项的书面文件，只要行政上无特别障碍，该行政指导的实施者必须予以交付。这就是行政指导的公开原则，以使利害关系人明确指导的目标，取得其对行政指导利益引导性的自愿支持。[7]但是，行政指导面临效率定位和程序定位两种选择。行政指导以减少行政摩擦、降低行政成本为其存在基础，显然行政指导的效率定位有其必然性。与此同时，行政指导又处在法治行政的前沿，参与是民主政治的基石，“法律程序成为政治参与的一种替代模式”，[8]所以行政指导的程序定位是其本性使然。因此，法院在规制行政指导的程序时，要求行政机关采纳非正式协商程序，以确保最低限度的民主参与。同时对较正式的行政听证程序不做要求，以保证行政效率的实现。这就是日本法院在衡量司法监督和行政效率后所做的理性抉择。日本法院偏重于通过施加非正式的协商程序以获得社会公众对行政指导的支持，而不愿以严格的正式程序实施对行政指导的制约，这是具有文化、政治和历史的原因的。[9]如此，行政机关在进行行政指导时仍享有相对的灵活性。
2．行政目标与相对人权利关系的调整。日本法院要求行政指导程序采取非正式协商的方式，并向利害关系人公开。一般认为，当事人的程序参与权是一项重要的权利。然而，日本法院对行政指导中行政机关与当事人权利进行重新构造。详言之，如果行政指导机关通知当事人参加指导的决策程序，相关当事人不得以行政指导的自愿性而非强制性和指导没有法律上的拘束力而拒绝参加。可见，此处行政指导的参与成为当事人的一项义务。
为确保权利义务的一致性，当事人享有终止协商的程序权利。这种终止权的赋予，体现了行政指导自愿服从的本质特性。因为行政机关之所以开启协商程序，是提倡通过当事人的同意以解决彼此之间的权力（利）、义务冲突，为行政指导的推行扫清障碍。但这种协商程序因双方争议较大而无法调和，即谋求当事人的自愿服从已成为不可能，此时若继续将当事人限制在协商程序中会损害其利益，故而授予当事人指导程序的终止权。
这种终止权是对行政指导程序的严重威胁，所以为平衡行政目标和当事人权利的矛盾，日本法院对当事人的协商终止权作了如下限制：法院尊重行政机关的指导行为，并推定当事人是能够被说服并最终会自愿合作的，因此，日本法院禁止当事人在协商程序的开始阶段实行终止权。当事人必须与行政机关进行充分的协商，切实考虑行政指导的目标和所涉及的利益。这就是法院从民法中借鉴的“禁止权利滥用原则”在行政指导程序中的运用。凭借“禁止权利滥用原则”，法院便在行政目标和当事人权利之间进行个案利益的权衡。
3．司法的权衡功能和行政灵活性以及当事人利益的整合。实质上，行政指导是指导机关对现有资源配置予以合理引导的意向。[10]这种指挥资源的流向必然会对当事人的既得利益产生影响，这是行政指导产生纠纷的根源。但是，行政机关的资源配置指导权和当事人的权利诉求孰轻孰重？行政优位抑或权利优位？抽象地在两者之间作二元对立的划分是不能保证公私权益的充分保护的。日本法院采取比较务实的态度，拒绝在冲突的二者之间作优先保护的判断。因为对行政指导的司法审查，既不同于民事诉讼原被告双方针锋相对的权利诉求，也不同于对其他行政行为的合法性审查，法院是在合法的授权（指导权）和正当权利之间做出权衡。所以在承认双方权力（利）的前提下，日本法院采用对原被告均有利的法律标准。首先，日本法院确认当事人的合法权利，同时亦推定当事人有继续协商程序并达成一致的意愿；其次，日本法院尊重行政机关的指导要求，同时亦肯定行政机关继续推行指导程序的要求。日本法院通过分别加强双方权力（利）的方法，在其主持下力求和解解决纠纷。可见，与一方胜诉另一方败诉的一般判决过程不同，这种方法有利于查明纠纷的深层次原因，并能修复这种复杂而具有连续性的关系，[11]避免机械的判断权利的优劣先后，从而达到既保护当事人权利又不至于危及行政灵活性的“双赢”目标。
二、对中日行政指导理论的分析—行政指导司法审查的理论基础
（一）行政指导与法治
日本传统理论认为，行政指导与法治是一个悖论：行政指导使没有法律依据的行政渗透到历来的一般权利关系领域，法治的原则逐渐崩溃，潜在的危险性极大。[12]认识到这一危险性，日本学者主张行政指导也必须贯彻法治主义，“法律并不承认作为事实行为的行政指导可以随心所欲地进行，因此需要解决的问题是法律对行政指导的约束。”[13]为此，行政指导必须有组织法上的依据，这是最低限度的要求。行政指导一旦超出组织法上的范围，则不能作为行政指导来评价。[14]鉴于行政指导是事实行为，因而，无论依据侵害保留原则还是权力保留原则，行政指导均不需行为法上的依据。但是无论如何，行政指导在日本至少必须有组织法上的依据。然而，我国一般认为行政指导是政府政策的一种形式，强调依政策指导，以实现政府目标，而对依法指导重视不够，这是法理学界对法律和政策的关系没有取得共识所致。另外学界普遍将行政指导视为非权力的事实行为，因此无需法律规制，而在实践中，我国行政指导更是面临着合法化危机。“目前，几乎没有行政指导完全符合行政法治的基本原则，尤其是在程序和救济方面，很少有约束。”[15]我国理论上的这种认识，导致立法和司法实践中，忽视对行政指导的规范并将其明确排除在司法审查之外。这一做法与日本的情况形成对照。虽然日本立法仅对行政指导作组织法上的授权，但是如上文所述，日本法院却通过判例，从程序角度对行政指导做出详细的规制。日本法院要求指导机关采用协商程序进行决策，并在协商的每个阶段重新构造机关和当事人的权利义务关系，以使行政指导取得社会的共识。这种务实的做法值得学习。可见，法治不仅仅指立法这种形式的机械的法治，更为重要的，司法应在实现机动法治中扮演更为积极的角色。
（二）权力性与非强制性
我国对行政指导的特性的理解比较一致，即行政指导是指国家行政机关在其所管辖的事务范围内，对特定的行政相对人，运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。[16]可见，非权力性，没有法律上的拘束力，不直接产生法律效果，是我们对行政指导的认识并为司法解释所确认。日本学者在这一问题上比我们有更深的理解。成田赖明为深入理解行政指导的功能，早在1966年《现代法·第四卷》中就对行政指导进行了类型化的归纳，划分为规制型行政指导、调整型行政指导、授益型行政指导。[17]不同的行政指导行为效力不同。比如，规制型行政指导行为对相对人具有事实上的抑制效果。为避免行政机关利用行政指导的强制性效果对相对人进行胁迫，《日本行政程序法》第32条规定：行政机关为行政指导时，仅能基于相对人完全的自愿协力，不得以相对人不遵守行政指导为由，对之为不利之处分。其实行政指导的强制性是由其权力性决定的。如前所述，行政指导至少要有组织法上的授权，而规制型行政指导还必须具备行为法上的授权，这才符合法治的要求。另外，行政指导展示的是行政权力的另一个侧面，代表行政权扩张的倾向。
三、日本行政指导司法审查的理论和实践对我们的借鉴意义
(1)我国学界应当明确行政指导的行为性质。对于行政指导行为性质的明确，不可避免地涉及到对行政行为概念的重构。在传统的行政行为理论的影响之下，权力性以及强制性是行政行为的核心。
在社会的普遍福利化以及服务型政府出现的背景之下，行政权已经实现了自身运行目的的转化。“也正是这种转化，使得以行政指导为代表的各种所谓‘非强制性行政行为’昌行其道。”[18]这种现实的改变，要求理论上作出相应的改变，行政行为概念的改变首当其冲。本文认为，首先，行政行为概念应当放弃其固守的法律行为界限，而将事实行为纳入其中；其次，行政行为概念应当放弃其强制性界限，而代之以权力性特征，将权力性与强制性区别开来。这样，行政指导便可以“名正言顺”地成为行政行为，从理论上为其纳入我国行政诉讼受案范围“排除障碍”。
(2）我国人民法院应当深化对行政指导的认识。在目前我国学界对传统行政行为理论尚未作出改变的情况下，人民法院应当借鉴日本法院的作法。日本法院承认行政指导司法审查的可能性，是对行政指导的认识逐步深化的结果，放弃对行政指导和行政行为作机械的概念主义的比较，转而肯认行政指导的权力性、强制性、法律性，并将其置于司法的监督之下。我国缺乏对中国行政指导现实的分析，贸然取舍受案范围，不是司法中立的应有态度。[19]另外，行政诉讼受案范围的列举式、排除式和概括式的模式也应引起人们的反思。《世界人权宣言》第14条将接受裁判权列为一项人权加以保护，而我国行政诉讼实践中却将诸多公法争议置于司法之外。与此相反，类似“行政指导”的公法争议均应成为司法审查的对象，这才是“法治国家”题中应有之义。
(3）加强行政指导程序立法。由日本司法实践的经验可知，为使行政灵活性与公民权利保护之间达成平衡，司法审查应侧重于指导程序的正当性。所以，欲将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围，行政指导程序立法工作就成为一项迫切的工作。本文认为在《行政程序法草案》中设行政指导程序专章，将目前我国行政指导程序中已有的专家论证制度、[20]审议会制度、[21]联席会议制度[22]等极有价值的制度纳入其中，使之法制化，并将其作为普遍的程序推广到行政指导的诸环节之中；另外明确赋予相对人以终止权以及利害关系人以参与权，以满足社会主体的利益表达的需要。在行政指导的推行过程中，禁止以行政命令强制或变相强制，而应以利益诱导疏通行政指导的推行环节，以规范合理的程序达致行政目标。如此，人民法院在审查行政指导案件中就有了明确的法律依据，从而为行政指导纳入我国行政诉讼受案范围排除了审查依据上的障碍。这样，司法针对行政指导决策过程的民主化和行政指导推行政过程的公开化进行重点审查，以达到司法监督、行政灵活性和权利保护的良性互动。
四、结语
从我国《行政诉讼法》以及《若干解释》关于行政诉讼受案范围的规定来看，我国对于行政诉讼受案范围的态度是由窄向宽发展的，[23]这同我国人权的发展状况以及相对人权利发展的要求是相符的。希望在《行政诉讼法》修订之中，将行政指导纳入人民法院受案范围，以更好地保护行政相对人的合法权利。
注释：
[1][日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民等译，中国广播电视出版社1993年版，第218页。
[2]〔德〕otto mayer:《德国行政法》1895年版，转引自陈敏：《行政法总论》，三民书局1998年版，第250页。
[3][日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第80页。
[4]翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学出版社1989年版，第5页。[5]koichiro fujikura japanese law and legal theory dartmouth publishing company limited 1996 p. 155.
[6]行政指导虽然在法律上没有拘束力，但行政机关为实现指导目标，不会完全放任公民自愿服从的任意性。日本《行政指导纲要》规定，行政机关对不合作的公民可以拒绝供水。有的行政机关采取一些附加措施拒绝援助不合作的公民。如运用法律授予的裁量权限制不合作的人的汽车型号，使其不得使用公共道路。这些基于行政指导的非正式性制裁是强迫公民认真对待行政指导的有力武器。
[7]郭润生、宋功德：《论行政指导》，中国政法大学出版社1999年版，第158页。
[8]〔美]p．诺内特、p.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第106页。[9]y·watanuki, the history of administrative law 1956, p. 106.
[10]应松年：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第577页。
[11][意]莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊祥译，法律出版社2000年版，第2页。
[12][日］南博方：《日本行政法》，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社1988年版，第67页。
[13][日〕室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社，1995年版，第155页。
[14][日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第14页。
[15]包万超：《转型发展中的中国行政指导研究》，硕士论文，1997年。
[16]胡建森：《行政法学》，法律出版社1998年版，第412页。
[17]郭润生、宋功德：《论行政指导》，中国政法大学出版社1999年版，第66页。
[18]唐明良、李鸿兰：《行政指导的权力性—比较法和社会学意义上的考察》，载《行政法学研究》2005年第4期。
[19]张树义：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2001〕年版，第21页。
[20]《中华人民共和国科学技术进步法》(1993）第7条第2款。
[21]《90年代国家产业政策纲要》(1994) 。[22]《质量振兴纲要》（1997)。[23]原全国人大常委会副委员长王汉斌在《关于＜中华人民共和国行政诉讼法（草案）＞的说明》中曾明确指出：“法院受理行政案件的范围，是行政诉讼法首要解决的重要问题。考虑我国目前的实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”
