现阶段，我国高校拥有越来越多的自主权，这一方面提高了高校遵循教育规律的主动性和适应社会的自主行为能力，但另一方面，由于法律的滞后，使得这种自主管理权的行使出现了权力失范的倾向，极大地损害了学生的基本权利。因此，本文着眼于公立高校与学生之维度，研究高校行政行为，一方面在于推进高校管理的法治化，另一方面，对学生基本权利的维护也是大有益处的。
一、 公立高校具备行政主体资格
公立高校行为能否成为行政法意义上的行政行为，其基本条件在于公立高校是否具备行政主体资格。即涉及其性质及法律地位问题。目前，对于公立高校的性质及法律地位的定位大致有以下3种：(1)公务法人。采纳这一定位的主要是大陆法系国家。在大陆法系国家里，高校通常作为履行公共职能的行政主体的一种形式，称为“公务法人”，公务法人既不是企业法人，也不是单一的民事主体，而是负担特定目的提供专门服务的行政组织。例如：在德国，1976年制定的《高等教育总法》第58条明确规定，“大学为公法社团，同时为国家之机构。大学于法律规定的范围内，享有自治权。”依学者解释，大学为公法社团，亦即公法人。[1](2)事业法人。这是我国目前所采纳的定位。其依据有《民法通则》、《教育法》、《中华人民共和国高等教育法》等。(3)法律法规授权的组织。这种定位多为我国的行政诉讼所采纳。
我国公立大学的性质及法律地位当前被界定为事业单位。事业单位是一个具有中国特色的民事法律概念。它是指国家为了社会公益和福祉为宗旨的单位组织。它揭示了我国高校的非政府性、非营利性和公益性。但这种定位忽视了高等学校的行政法律地位，并不全面。同时，它是相对于政府机关、企业法人所作的划分，是与计划经济体制下相对单一的社会关系相适应的，但随着社会各项制度改革的不断深入，政府机关不再大包大揽，政企不分、政事不分的局面也大有改观，高校自主办学和自主管理权不断得到加强，这种自主权的取得是高校体制改革的成果，是政府逐渐下放部分对高校的支配权而形成的，它是一种政府主动让与权力的权力转移过程。这在我国《高等教育法》中有明确体现。《高等教育法》第18条明确规定：“高等教育由高等学校和其他教育机构实施。”这是一个典型的授权条款，它表明作为国家教育权重要组成部分的教育教学活动实施权，实际上由作为被授权人的高等学校行使。高等学校既是独立的办学主体，又是国家履行教育职能的实体组织。国家依法举办高等学校并赋予其从事教育活动的行为，是国家教育职能的一种实现方式，而公立高等学校的办学权力和权利，是国家教育权的转移或委托。[2]因此，从这一意义上说，高校从事的是公共服务，履行公共权力，是一类特殊的行政主体。而“事业单位”则主要是一个民事概念，这种定性往往导致人们在寻求救济时陷入茫然无措的境地，因为人们难以从这一定性中判定高校侵犯自己权益时究竟是以民事主体的身份行使民事权利还是以行政主体身份行使行政权力，很显然，事业法人的定性不足以全面地界定高校的主体性质及其法律地位，但法律的滞后并不能否定客观的存在。1996年“田永案”根据我国《行政诉讼法》的有关规定，认为高校是“法律法规授权的组织……法律赋予它行使一定的行政管理权”，[3]因而对其实施公权力的行为，可以视为行政行为而提起行政诉讼。这一案例首开了对高校管理行为进行司法审查的先例，从而确立了高校以授权主体的身份成为行政主体的法律地位。
二、 高校行政行为的界定标准
按照我国行政法的通说,行政行为的构成要件是从性质上区别行政行为与其他行为或非行政行为的标准,行政行为的构成要件有以下四项：行政权能的存在、行政权的实际运用、法律效果的存在和表示行为的存在。这四个要件必须同时具备，方可认定为行政行为。由于我们是从高校已做出的行为中厘定行政行为，因此“表示行为的存在”这一要件已经具备，勿庸判定。另外，由于行政权能是一种主体资格，是判断某个组织能否做出行政行为的资格要件。而高校具有行政主体资格已为上文所述，亦是勿庸置疑的。因此，从高校已做出的行为中判定哪些行为是行政行为，只需要两个要件，即行政权是否实际运用和法律效果是否存在。如果通过行政权直接判断,在判定标准的把握上则存在很大局限性。因为一些法律、法规在授予特定组织以权利时，并未明确权利的属性是公共行政权力还是私权利，而对权利属性进行判断的标准之确定是非常困难的，既要结合个别化的情景予以自由裁量，又要对社会发展之现实做出适度的回应，因此，我们不妨从法律效果的分析入手，通过法律效果来反推其行政权是否实际运用，即如果发生了行政法律效果，我们可以判定高校运用了行政权，该行为就是行政行为。[4]
具体而言，界定我国高校行政行为的标准包括：(1)借鉴德国的重要性理论，即从法律上将高校与学生之间关系分为基本关系与工作关系，其中与基本权利相关的决定属于行政行为，而工作关系中的命令则不属于行政行为。[5]具体言之，即高校的行为对相对人的权益产生重大影响即可界定为行政行为。当然，这种重大影响的衡量标准并不仅对个人的影响程度为考量，往往带有普遍性，并且同时具有基础性和深远性的影响。也就是说，如何认定“重大影响”，可根据“三性”判断，即“普遍性、基础性、深远性”。(2)损及宪法规定的公民基本权利。按通例，涉及基本权利的事项只能由法律规定，而规定教师或学生基本权利事项的法律一般属于行政法律规范。以此为依据，处理这些基本权利事项的行为就是一种行政行为。如损及受教育权的一些行为等等。目前我国尚无一部实体法或司法解释明确指出公民的基本权利或其他重要权利，但实体法的缺失并不等于公民的基本权利不存在，因而也不能放任学校任意予以限制或剥夺。
三、 我国高校行政行为的类别
1. 颁发学位证、毕业证的行为。颁发学位证、毕业证的行为主要涉及对学生学习情况的证明、学术水平的评价，其权力基础为学术权力。这一行为虽不类同于颁发许可证和执照的行政行为，但是毕业证书和学位证书的取得与否与学生将来的就业、收入及社会评价等息息相关，并且，虽然在《中华人民共和国教育法》第42条有明确规定：“受教育者享有以下权利……(三)在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书。”，但现有的教育法律法规都没有对学位申请者的学生在有关学位授予、毕业证颁发争议上给予任何声明异议、申请行政复议、提起行政诉讼的救济的规定。“无救济则无权利。”这为司法救济进入教育领域提供了契机。但问题在于，这类行为适用《行政诉讼法》第十一条哪一款的规定?依颁发学位证、毕业证与否给学位申请人学生所带来的后果而言，它似乎更适合第11条第8款的规定，即属于“侵犯其他人身权、财产权”的行政行为，但田永诉北京科技大学一案的判决却否认了这一点，[6]在这里且不评价法院判决的妥当性，即便是认为拒绝颁发毕业证和学位证的行为不属于“侵犯其他人身权、财产权”的行政行为，则依《行政诉讼法》第1条、第2条，颁发毕业证和学位证的行为符合《行政诉讼法》第11条第2款规定的“法律法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”并且，颁发学位证、毕业证的行为属于羁束性行政行为，只要符合法定条件，如成绩合格、论文答辩通过等，就应予以颁发。因此，颁发学位证、毕业证的行为属于高校作为授权主体所作出的行政行为。
2. 对学生有重大影响的纪律处分行为。传统理论认为行政法特有的法律保留、法律优先等原则仅适用于一般权力关系，而对由法律规定或因自然而成的特别权力关系不加调整。高校的纪律处分行为即不受法治原则的支配。管理者对被管理者享有无限制的自由处分权，只要该处分属于其内部事务范围，就不论行使该权力的程序是否公正，实体结果是否正义，都完全处于司法审查的豁免状态。这种形式主义的法治观虽对高校纪律处分权采取绝对尊重的态度，有利于彻底保障高校自主管理权，但却忽略了一个简单的事实：任何不受控制的权力都将导致专制的高度可能性甚至必然性，从而导致高校在纪律处分中的任意性和专横性，进而对受处分者造成严重的难以愈合的创伤。同时，高校纪律处分行为与学生的受教育权紧密相联，严重的纪律处分如勒令退学和开除学籍等一旦运用不当，对学生的影响则可直接改变其命运，因此，如果对学生有重大影响的纪律处分行为使用不当，其造成的严重后果一点也不亚于行政处罚行为。对于行政处罚行为，我国尚且已有较完备的法律对之规范，而我国现有的教育法律法规中，却仅《教育法》第42条规定，学生对学校做出的处分不服有权向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益的行为有权申诉或依法提起诉讼。这里的依法提起诉讼包括刑事诉讼、民事诉讼与行政诉讼。即便是这一条的规定也存在着较多难操作的地方，从字面上理解，只有对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益的行为才能寻求救济，在这里，所侵犯的权益实质上指的是现实的损害，而纪律处分往往与学生的人身权、财产权有关，但并不直接导致这种现实的损害，如田永一案中法院所认定的事实，因此，将对学生有重大影响的纪律处分行为如开除学籍、勒令退学等纪律处分行为纳入高校行政行为体系，使之法治化、有序化，是当务之急。
3. 有关非合同方式的招生行为。由于高校有权决定考生录取与否以及所录取的专业，高校的招生行为对绝大多数经过“十年寒窗”苦读的学子来说，其影响的强度将波及一生，完全符合“三性”标准，同时也涉及到学生受教育权的问题。当然，目前在我国存在不同的招生模式，大致可分为三类：一是教育行政部门与公立高校分工合作模式;二是教育行政部门宏观管理，公立高校高度自主的模式;三是公立高校的市场化运作模式。对于第三种模式，主要采取合同形式进行的，这类招生行为就不属于高校行政行为的范畴。当然，在前两种招生行为中，也可能用合同的方式处理，如果以签订合同为录取的先决条件，则这种招生行为也只能归为民事行为。根据上述重要性标准，排除这种情况，在前两种招生行为中的录取、不予录取或退回招办人员等行为可视为行政行为。
4. 基于行政管理权而做出的严重侵害学生隐私权的行为。隐私权是人身权的一项基本内容，对隐私权的尊重亦是尊重人的基本权利的表现。但在教育领域，却存在大量无视人的基本权利、肆意侵犯学生隐私权的现象存在。如在公告栏上公开公布男女生之间的不正当关系的行为。诚然，高校做出这些行为是基于其享有的自主管理权，是以教育为宗旨的，但动机的良好性并不能抹杀其行为的违法性，况且，连涉及个人隐私的诉讼都可以适用不公开审理的司法程序，体现公权力对私人的人文关怀，为何在高校这块教书育人的净土还以这种公开的方式损害学生的基本权利?并且以这种方式对学生造成了损害往往很少受到司法的追究。这种权力行使的非法治状态与当今这个正在日益“走向权利的时代”是格格不入的。的确，自主管理权需要尊重，但尊重不等于滥用，更不可以牺牲学生的基本人权为代价。因此，将这类行为的规范引入法治轨道，不仅是必需的而且是紧迫的。
四、 规范高校行政行为的法学思考
1. 在教育法中明确我国高校的行政主体的性质及法律地位。对于究竟将之定位为公务法人还是授权主体的问题，笔者认为现阶段将之定位为授权主体更为符合中国国情。公务法人的界定虽有利于明确我国高校的法律地位，是大势所趋，但结合目前我国行政诉讼法的相关规定以及人们对“公务法人”这一术语的熟悉程度考虑，在现阶段立法中将之明确为行政法意义上的授权主体更切实可行。
2. 健全法规制度体系，构建尊重学生权益的规章制度。要使高校管理行为有法可依，必须建立健全相应的法规制度体系。这里的“法规”是指由国家有关机关或部门制定的适用于高校管理的法律规范文件，“制度”是指高校依据国家的有关法律、法规和规章而制定的规章制度。这个体系内部须和谐统一，即高校制定的规章制度必须和国家制定的相应的法律、法规、规章保持一致，不得与国家法律、法规和规章冲突或相抵触。同时，在构建规章制度时，应首先在观念上须以尊重学生权益为出发点。长期以来，教育道德化是我们一贯的教育理念，在教育过程中，权力的设置和运用常常只受道德标准的衡量与限制，而缺乏法律的规范。我们应该看到，在依法治国的语境下，高校与学生之间的关系已不再是一种简单的管理者与被管理者之间的关系，而是一种对应的权利义务关系。因此，在规章制度制定时，首先考虑的不是如何“处置”受教育者，而应当是这样处置是否合法、是否会侵犯受教育者的权利，真正将受教育者作为一个平等的法律主体来对待。这才是我们需要的一种符合时代发展要求、体现现代法治意识的教育理念。其次，从法理讲，立法应充分吸纳和体现民意，而不能单方面决定，否则，法律就可能蜕变成服务少数人的“私人产品”。就高校规章制度的制定而言，要吸纳广大学生的意见，就必须拓展规章制度制定过程中的学生参与渠道。也就是说，在一些规章制度的形成过程中，让大学生充分了解规章制度的内容和效力取向，使文件能够被更多的大学生所接受。正如美国法学家伯尔曼所言：“法律程序中的公众参与，乃是重新赋予法律以活力的重要途径，除非人们觉得，那是他们的法律，否则，他们不会尊重法律。”[7]
3. 将正当程序原则贯穿于高等教育立法中。正当程序原则是指行政主体在做出影响相对人权益的行政行为时必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据和理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径，以保证所做出的行为公开、公正、公平。高等教育法的正当程序原则不仅应包括高等学校在做出行政行为时应符合正当程序原则，而且还应规定学生权利的行使有正当程序作保障。也即要健全学籍处分程序和学生申诉机制，当制定的规则对当事人的权利义务有不利影响时，应当规定相应的程序，保障当事人有充分的知情权、申辩权和申诉权。具体而言，即包括：(1)送达与告知。高校在进行学生管理过程中，应将相关决定的及时送达和告知作为一项制度确立下来，确保学生的知情权不受侵犯。(2)说明理由。行政行为说明理由为各国所奉行。同理，高校在做出某项对学生剥夺权利的行政行为时，必须在执行前向当事学生说明理由。(3)听证制度。听证制度的功能是使相对人有权站在利害关系人的立场上，使自己的意见反映到行政主体的决策中去，使权力与权利相制衡。这尤其适用于具体教育行政行为中的处分行为，将听证作为处分的必经程序和生效要件，不仅充分保证了学生的知情权，而且使学生有了一个为自己辩护的机会，也使权力的决定人有了一个兼听则明的机会。
4. 建立和完善救济途径，使学生权利的行使真正落到实处。“救济是一种纠正或减轻性质的权利，这种权利在可能的范围内会矫正由法律关系中他方当事人违反义务行为造成的后果。”现代法精神的一个重要内容应是以权利的保障作为基础和中心环节。没有救济，法律上的权利就会成为一纸空文。具体而言，即是建立和完善对高校行政行为的行政复议和行政诉讼制度，将教育行政复议制度和教育行政行为明确规定在行政诉讼法中，使高校在做出对相对人影响重大的决定时，既受行政法律基本原则和行政程序的规范，也受上级主管教育行政部门的监督和司法机关的司法审查约束，从而实现高校的自主管理权的行使与学生的基本权利的保护的平衡。
作者：龚柏松 邹 琦 来源：理论月刊 2007年7期
