摘 要：抽象行政行为因缺乏必要的法律监督而导致行政和司法实践问题丛生。惟有将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，接受司法审查，才能健全对抽象行政行为的监督制度，进而推进依法治国的进程。
关键词：抽象行政行为；行政诉讼受案范围；司法审查
引 言
孙志刚案（大学生孙志刚因没有携带证件上街，被送进广州收容遣送站，几天后蹊跷死亡，后经法医鉴定乃毒打致死）的发生，再一次暴露了我们国家行政管理和行政立法领域存在的弊端。我们国家现行的不少行政法规和行政规章是十几年前甚至几十年前制定的，体现着国家特定时期的一些特点。其中一些过时的法规和规章与今天法治社会的要求不相适应，阻碍了社会的进步，也损害了中国在国际上的形象，已到了非改革不可的时候了。
孙志刚案由于种种原因得到了社会高度的关注，因而其冤情也最终得以伸张。但是我们说，孙志刚案只是一个个案，我们要清醒地认识到，领导的批示、社会舆论的监督、法学专家的呼吁以及民情民意的激愤等，并不是从根本上解决此类问题的“正途”。惟有将一切行政法规、规章等抽象行政行为置于司法的监督制约之下，也即让它们具有可诉性，才能从根本上杜绝此类事情的发生。
一
《行政诉讼法》自1989年颁布，1990 年实施，至今已10年有余。经过这十余年的理论和实践的发展，大家基本形成共识：行政诉讼受案范围应该扩大。其中，抽象行政行为应该接受司法审查。但是，行政法学界对于何为抽象行政行为、什么样的抽象行政行为应纳入行政诉讼受案范围等问题则仁智各见，莫衷一是。本文作者拟就抽象行政行为可诉性问题提出自己的观点和看法，希冀为《行政诉讼法》的修改、完善提供一些建议和参考，以期使政府行为置于法律的规范之中，从而使孙志刚案之类的事情再不要发生。
《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第五条第一款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这条规定本身就给我国的行政诉讼立法提供了明确的思路和方向：原则上一切行政行为均应纳入行政诉讼受案范围。
抽象行政行为是相对于具体行政行为而言的，二者的区别主要体现在三个方面：对象是否特定、是否具有普遍的约束力、是否能反复适用。抽象行政行为是一个学理概念，具体是指行政机关对非特定相对人制定具有普遍约束力并且可以反复适用的规范性文件的行为。1抽象行政行为包括国务院制定、发布行政法规，国务院部委制定发布部门规章，省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府，及国务院批准的较大市人民政府制定发布地方规章，各级各类行政机关发布具有普遍约束力的决定、命令等行为。
在现行《行政诉讼法》的规定中，具体行政行为可被提起行政诉讼，而抽象行政行为则不然。然而，从实践看，由于对抽象行政行为缺乏法律监督，这方面问题丛生。
1.行政立法中的部门保护主义和地方保护主义就是比较突出的问题之一2，这些现象将错误的东西合法化，破坏了法律的严肃性和法制的统一性，损害了国家、社会和人民群众的根本利益。
2.现阶段，行政规章的制定还缺乏严格的程序，立法技术和质量不高，有些权限划分不清。存在规章与法律、法规相互矛盾，规章之间相互冲突，部分规章严重越权的现象。
3.在行政机关制定其他规范性文件方面，也存在一些问题，主要表现为：制定主体混乱，随意性很大，越权情况严重等。
4. 行政立法中重复立法的现象比较普遍。“小法抄大法”，加大了立法成本，搞乱了法律规范的效力等级。
我国现行的行政诉讼法明确地排除抽象行政行为的可诉性，从而使我国行政诉讼出现了具体行政行为的“依据”却不能受到法院这个“法律帝国的首都” 3质疑的奇特现象。而事实上，由于抽象行政行为本身的特点所致，它一旦违法，将会“殃及一大片”。正如郭道晖所指出的那样，行政的专横，相当多的情况下是根源于行政立法的专横。某个具体行政行为虽然不违“小法”（行政法规与规章等），而如果这个“小法”本身是违法的（违反宪法和法律等“大法”），其依据这个不法的“小法”所做出的具体行政行为必然也是违法的4。从这个意义上讲，抽象行政行为比具体行政行为更具危险性和破坏力，对其合法性的审查也更具迫切性和现实性。
孙志刚案就是这样一个典型的例子。一位风华正茂的大学毕业生因被收容审查而死于非命，人们在对之扼腕痛惜的时候最应该质疑的是收容审查的依据是否违法。如果我们不能解决依据违法的问题，今后此类案件肯定还会发生。孙志刚案件的发生看似偶然，实属必然。
可以肯定地说，奢望每一个案件都像孙志刚案这样解决是不可能的，也是行不通的。领导批示、媒体介入、专家呼吁、民情民意等，国家要动用多少资源？社会要付出多大成本？对孙志刚进行收容审查的决定是一个具体的行政行为，姑且不论这个具体行政行为合法与否，单说其依据——《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》就是没有法律依据的。从规范的层次和位阶看，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》只是一个行政法规，根据《中华人民共和国立法法》的规定，限制人身自由的条款只能由法律（这里的法律是指狭义上的法律，即指全国人民代表大会及其常务委员会制定、颁布的规范性文件）来设定，制定行政法规的主体——国务院本身没有这个权力，同时，它也没有获得相关法律的授权。因此，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》本身就是违法的，依据这个违法的“法”做出的具体行政行为，其性质如何就可想而知了。在这里，更有必要强调指出的是，在我们今天的社会生活中，类似《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的行政法规，如劳动教养的有关规定以及各种数不胜数的“红头文件”仍在大行其道，如果这种状况得不到改变，建设法治国家的目标将遥遥无期。
从制度的外形看，我国也有一些对抽象行政行为的监督制度，但仔细分析，这些监督制度缺乏内在的法治机制，并未产生制度设计所预期的监督效果。
1.权力机关的审查监督。我国《宪法》规定，全国人大常委会有权审查撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，县级以上的地方各级人大常委会有权审查撤销本级人民政府的不适当的行政规范性文件。但是，宪法的原则性规定缺乏配套的法律法规和严格的程序规则作保障，很难发挥实效。其原因主要有两点：一是所谓“否则要承担相应的违法责任”没有明确的程序规则保障实施；二是缺少外部力量的启动和制约，利益相关人既不能经常性地启动审查程序，又不能对审查结果给予必要的关注和监督。这样，权力机关对抽象行政行为的审查监督势必流于空谈。
2.行政机关的内部审查。行政机关内部审查主要包括备案审查和复议审查，但这一种监督制约效果实际上并不理想。这不仅缘于它背离了自己不能作为自己案件的裁判官的法学公理，而且由于没有行政关系中的利害关系人参与，缺乏民主或正当的司法程序，无法沟通行政主体与相对人之间的利益主张，故而形同虚设。因此，在行政利益驱动下，也就无法避免
违法不究和严重的有法不依的部门保护主义和地方保护主义。
3.司法机关的审查。我国《行政诉讼法》第五十三条规定，人民法院在审理行政案件时参照行政规章。对此，法学界普遍理解为授权人民法院对行政规章进行间接审查。这种审查的意义仅在于人民法院在审理行政案件时可规避适用它认为与上一级规范性文件相抵触的行政规章；但是，当抽象行政行为的合法性判断成为被诉具体行政行为合法性判断的前提时，司法机关就比较为难了，因为此规定并未明确授权人民法院可直接宣告某规章的违法性并予以制裁——宣告撤销或判决变更等。
可见，无论是权力机
关的审查，还是行政机关的内部审查，都无法实现理论设计的效果。同时，司法机关审查权的有限性又限制了其作用的发挥。因此，现行的对抽象行政行为的审查制度必须予以完善。
二
美国法学家庞德说过：“我们必须检验我们所有的法律武器，估计每一件武器对于今天的任务有多大的价值，还要问一问，可能设计一些什么新的东西，以及设计出来后，我们能合理地期望它们完成什么任务。”5在倡导依法治国，建设社会主义法治国家的今天，针对抽象行政行为非可诉性这种立法选择在学理上的不合理性和实践上的不利后果，我们有理由认为，抽象行政行为应当纳入行政诉讼受案范围。
1.将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，赋予人民法院对抽象行政行为的司法审查权，符合我国宪法的原则和精神。
我国现行宪法肯定了社会主义法治原则，这无疑为对行政机关的抽象行政行为进行法律监控和司法审查提供了宪法基础。“没有司法审查，行政法治等于一句空话。个人自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益，而且由于司法审查的存在，对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力”6。同时，《宪法》第一百二十三、一百二十五、一百二十六条明确规定，人民法院是国家的审判机关，依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这些规定排除了任何行政机关分享行政案件审判权的可能性。因此，“有权利必有救济”的法治原则，要求我们强化司法审判机关的独立地位，落实宪法规定的司法独立原则。赋予人民法院对包括抽象行政行为在内的行政行为的司法审查权，维护宪法秩序的统一和尊严，这符合社会主义法治原则，也是我国宪法的应有之义。
2.把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，也符合行政行为的性质。
行政机关的抽象行政行为的性质到底是什么？立法是创造性的、抽象的，而行政却是要“执行”的，这已是学者们的共识。国家行政机关的执行性质在我国《宪法》中已有明确规定，“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关”；“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关”。正因为行政机关并非权力机关，所以行政机关颁制的规范性文件，即抽象行政行为的产物并不能创设权利义务，否则，将偏离执行性的行政本义。另一方面，抽象行政行为作为行政行为的重要组成部分或表现形式，其“抽象”性质实质上同样是具体而个别的，只是在行政行为这个范围内而言的，是相对于其他具体行政行为而言的。相对于宪法意义上的制定法律的行为来讲，它是具体的。换言之，抽象行政行为这种基于法律之实施而制定规范性文件的行为，依然体现着行政权的执行性、具体性。因此，行政机关的抽象行政行为不能与立法机关的立法行为相提并论。而且，行政机关实行首长负责制，其规范性文件的颁行遵循的是效率优先的行政程序，而不是“合议”的立法程序，故而抽象行政行为先天地缺乏充分反映民意的制度基础，使得其法律效力处于有争议的待定状态。之所以这样说，是因为法律之成为法律，其“所绝对必需的条件，即社会的同意”（洛克语）。那么，抽象行政行为法律效力的争议性到底由什么机关来裁判为好呢？前面已经谈到，国家权力机关和行政机关都不是很适宜的选择，而且“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以极大诱惑，使他们动辄夺取权力，借以使他们免于服从他们所颁制的法律，并且在法律制定和执行时，使法律适合于他们的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不同的利益，违反了社会和政府的目的”7。而把抽象行政行为纳入“中立”的司法审查范围，由国家审判机关对其法律效力作出裁决，不但符合法理的要求，也符合抽象行政行为的性质。
3.将抽象行政行为纳入司法监督的范畴是西方法治发达国家的共同选择。
西方国家对抽象行政行为的监督主要来自两个方面：
①立法机关的监督。议会通过备案与审查方式对行政机关制定的法规、条例、法令进行监督，决定是否合法有效。
②司法机关的监督。主要是法院运用司法审查权对行政机关制定的法规、条例、法令进行监督，决定是否合法有效。这是西方国家比较通行的做法，也被实践证明行之有效。但是具体而言，司法权通过何种程序进行监督以及在多大范围内行使监督审查权则因各国政治体制和法制习惯的不同而有所不同。我们试举几例进行说明。在英国，行政机关在议会授权范围内制定法规，法院无权干涉，但如果行政机关逾越了议会的授权范围，法院可以宣判由此制定的法规无效。具体的程序适用普通法诉讼程序。美国《司法审查法》第二千四百三十二条规定上诉法院的管辖权时明确规定：包括联邦通讯委员会、农业部、联邦海事委员会、能源部、州际商业委员会在内的所有规则、规章或最后命令均应接受司法审查。《联邦行政程序法》也有类似规定，其中第七百零四条规定：“法律规定可受司法复审的行政行为和在法院不能得到其他充分救济行政机关最终确定的行为应受司法审查。”联邦德国1960年的《行政法院法》第四十七条规定：“高级行政法院在其审判管辖范围内根据请求就可以对级别上附属于州法律的州法律所规定的法规的有效性进行裁决。每一个自然人或者一个法人以及官署，如果由于法规或者由于法规的适用，蒙受了一定损失，或者有理由预料不久将蒙受损失，就可以提出请求。”日本1962年制定的《行政案件诉讼法》规定：“国民对于行政主体行使公权力的行为不服，均可以提起抗告诉讼，无须法律列举。”法国的行政诉讼的范围由判例确定。目前，法国行政法院管辖除了私人行为、立法机关行为、普通法院的司法行为、政府行为（国家行为）以外的一切行政机关公务行为。当行政机关依议会授权制定并公布条例后，利害关系人认为条例违法，可在条例公布后两个月内向行政法院提起越权之诉，请求撤销不合法的条例，也可以在任何时候在其他诉讼中，主张条例无效，对于本案不能适用。
通过分析几个主要国家的立法例可以看出，西方国家在对抽象行政行为的司法监督与控制方面已经建立起各自的具体制度，为我国强化对抽象行政行为的监督与制约提供了有益的经验。
4.行政复议和行政诉讼的实践已奠定了审查抽象行政行为的基础。
如前所述，已经生效的我国行政复议法已明确规定：规章以下的抽象行政行为应纳入行政复议范围，这为将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围打下了良好的基础。在此值得一提的是，有学者主张，我国现行司法审查制度包含了对抽象行政行为的司法审查。但与此同时，也有人对此作了完全相反的理解。这恰好印证了我国现行行政诉讼立法的缺陷所在，以致对同一条文竟形成“公说公有理，婆说婆有理”的尴尬局面。因此，完善我国行政诉讼受案范围的立法规定已是实践的迫切需要。
行政诉讼的实践为把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围做了很好的铺垫，相对人通过行政诉讼质疑抽象行政行为合法性的案例已不罕见。1998年12 月28日的《南方周末》报道，公民葛某因火车站收入厕费0.3元将郑州铁路分局推上了被告席，原告提起诉讼的依据是铁道部关于“火车站厕所收费”政策违反了国家计委、财政部的规范性规定，本案的诉讼客体实际是铁道部关于“火车站厕所收费政策这一抽象行政行为的合法性”。近年，全国范围内对电信资费的诉讼实际上首先是对邮电部关于电信资费标准合法性的裁判。这些事实表明，抽象行政行为的合法性必须通过一种经常性的、公正的程序进行审查，人民法院在行政诉讼实践中已经对抽象行政行为的合法性进行了实际的审查，只
不过有实无名罢了。
4.将抽象行政行为纳入我国行政诉讼受案范围是我国加入WTO后的当务之急。
根据WTO规则的要求，司法机制才是解决争端的最终机制。我国历尽艰难加入WTO，如今夙愿已偿，不能再让抽象行政行为问题成为阻碍依法行政的问题了。
结 语
总之，建立对抽象行政行为的司法审查制度，不仅是依法治国的要求，而且具有现实的迫切性。法治是各权力间的和谐运作。在国家权力系统中，行政权是最特别的：其一，行政权真正握有国家的实力，这在法治状态下同样如此；其二，行政权是主动性权力，积极主动地行使权力是其天职；其三，行政权是最为活跃的权力，其活跃程度与国家、社会事务的千头万绪成正比。国家、社会事务的千头万绪为行政权创造了广阔的权力空间。可见，行政权是最不可萎缩却也最不可膨胀、最需自由又最易自由无度、最需控制而又最难以控制的权力。司法权如果不能享有对行政权的完整审查权，势必导致司法无能、行政无法的双重恶果，法治便难以达成，“孙志刚”式的悲剧便还会在我们的生活中重演。
参考文献：
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