内容摘要：起诉不停止执行是行政诉讼特有之制度设置，具体指行政诉讼期间被起诉的行政行为不因原告的起诉和人民法院的审理而停止执行。但理论上和司法实践中，该制度受到了挑战。检讨该制度在理论与实践两方面存在的问题后，笔者提出对其重新构建，以期为行政诉讼之修订建言。
关键词：行政行为 执行 行政诉讼
一、起诉不停止执行之立法规定
我国《行政诉讼法》明确规定起诉不停止执行制度，此制度是指除法律另有规定外，在行政诉讼活动期间被起诉的具体行政行为不因原告的起诉和人民法院的审理而停止其执行。《行政诉讼法》第44条规定诉讼期间，不停止具体行政行为的执行，但特殊情形下，停止具体行政行为的执行。根据此条的规定，起诉不停止执行制度包括两方面内容，即通常诉讼期间不停止行政行为的执行为，但几种特殊情况，则应停止执行行政行为，即以不停止执行为原则，停止执行为例外。具体为：（1）被告认为需要停止执行的；（2）原告申请停止执行的，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不会损害社会公共利益；（3）其它法律、法规规定停止执行的。与起诉不停止执行制度相似，《行政复议法》第22条也规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行。”，即复议期间也不停止被复议行政行为的执行。
二、起诉不停止执行之理论基础
行政相对人认为行政主体的行政行为侵犯其合法权益，起诉到人民法院，人民法院对行政纠纷进行裁决。有别于民事诉讼处理平等主体之间的私权纠纷，对纠纷加以全面审查，行政纠纷裁决中，绝大多数情形下，法院仅审查行政行为的合法性。审理对象性质的不同，必然导致两大诉讼在具体制度设计上的差异。法院对行政行为的合法性进行审查时，牵扯行政权及时、顺利实现，起诉不停止执行制度便是出于这种考虑应运而生。
多数学者和实务界认为，行政诉讼程序中确立起诉不停止执行的主要理论基础在于：
第一、行政权具有权威性和行政行为的公定力。行政权是一种国家权力，具有权威性，且行政行为不同于民事法律行为，具有公定力。根据公定力理论，行政行为一经作出，即使具有瑕疵，在未经法定国家机关按法定程序作出认定和宣告以前，具有被视为合法行为并要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力。[①]也就是说，行政机关代表国家对社会事务进行管理，在管理活动中作出的行政行为是国家权力的表现形式之一，任何组织和个人应对其予以尊重，不得任意拒绝履行，即使进入行政诉讼程序中的具体行政行为，无论它合法与否，也不管是否侵害相对人的合法权益，只要未被人民法院依法撤销或变更，或者被有权机关依法定方式、方法和步骤撤销或变更之前，该行为仍具有拘束力和执行力，相对人应该履该行为设定的义务，否则行政机关可以凭借国家强制力予以执行。[②]
第二、国家行政管理的客观需要。国家行政管理权具有统一性、连续性和稳定性。行政行为是行政机关代表国家行使行政管理权的具体体现，所有行政活动一环扣一环，形成一个有机体。如果某一行政行为因诉讼而停止执行，则意味着行政链节上的某一环节会中止运转，将导致行政链脱节，整个国家行政工作、社会秩序必将陷入瘫痪和混乱状态。另外，如果行政机关依法作出的行政决定的不到及时的履行或执行，有令不行，有禁不止，必然使行政管理软弱无力，相应的行政领域也会陷入无序。
第三、很多具体行政行为针对的对象是违反行政法律法规的行为，具有一定的社会危害性，如果不及时处理将会给社会造成不利社会后果。[③]
第四、我国行政诉讼制度建立较晚，没有成熟的理论作为支撑，有必要借鉴域外的先进理论和立法经验。横看，现今世界各法治发达国家以及地区，不仅大陆法系的奥地利、日本和我国台湾等在行政诉讼法中规定了起诉不停止执行，而且普通法系的美国也规定司法审查时，行政行为应当停止执行。[④]我国行政诉讼法中设立这一制度亦理所当然。
三、起诉不停止执行之反思
与预期设定的效果相背离的是，起诉不停止执行制度在司法实践中，遇到很多实际操作上的阻力，没能起到保障行政权的顺利行使、促进社会公益和保护国家利益的作用。而且此制度的理论理论上也不尽成熟，有待进一步仔细推敲。结合行政行为理论、强制执行制度和司法实践，反思此制度，会发现其的确存在不少漏洞。
第一、公定力理论能否支持该制度的存续。在大陆法系，尤其在德国、日本以及我国台湾地区，主张行政行为具有公定力。“行政处分之公定力谓，即令行政处分本身应具备之法律要件是否齐全尚成疑问，在有权机关或法院於一发令所定之程序确定其为不生效之前，要求任何人均应认为其具有拘束力之适法妥当之行政处分之力。”[⑤]但实质上，“它是一种法律假设，而不是行政机关的自我确信。它是假设和推定的结果，而不是行政特权的体现。”[⑥]这种拘束力仅仅要求行政相对人尊重行政行为，并不能说明行为满足合法要件，确实无可争议。而且为了保护相对人的合法权益，世界各国均设置相应的行政救济制度，给予相对人向国家机关请求撤销、变更或补正不合法行政行为的权利。正如有学者指出：“公定力仅仅是一种假定或推定的法律效力，但在假定期间不具有强制实现力，行政行为设定的义务并不会被强制执行；并且在该行为真正严重违法时，相对人可以通过法律所提供的相应机制来解除该行为的法律效力。”[⑦]行政法学界绝大部分学者都认为行政行为具有公定力、确定力、执行力和存续力。执行力才是行政行为生效后可以不经有权机关确定直接强制执行的理论源泉。故只有行政行为合法生效时，即只有行政行为的执行力才开始产生拘束力时，有权国家机关才能凭借国家强制力执行行政行为的具体内容。[⑧]可见，公定力理论并不足以支撑诉讼不停止执行制度之存在。反观行政行为公定力之母国德国，并没有规定行政诉讼中不停止具体行政行为的执行，却规定诉讼中行政行为停止执行为原则，不停止执行为例外。[⑨]值得深思。
第二、《行政诉讼法》的规定与最高人民法院的司法解释对行政行为强制执行的有关规定矛盾。[⑩]《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人和其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或依法强制执行。”最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第88条规定“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。”第86条第5项规定行政机关申请执行具体行政行为的，应满足的条件之一是被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务；第95条规定：“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律根据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”从上述规定可以得出结论：行政行为执行的途径有两条，即有强制执行权的机关自己执行和申请人民法院依法强制执行。行政机关自己执行行政行为的条件为其拥有行政强制执行权，且相对人在法定诉讼期间内没有提起诉讼又不主动履行；而申请法院执行的条件是相对人在诉讼时效内没有起诉又不履行行政行为确定的义务，并且执行申请应在法定诉讼期间届满之日起180日内提出。另外法院在执行前，还必须审查行政行为的实体合法性，如果发现行政行为不合法或者存在损害相对人合法权益的情况，则不予执行。可见，诉讼期间行政机关自己
或者申请法院强制执行行政行为，一方面不符合执行的时限规定，另一方面也不满足法律规定执行的实体条件。这样造成《行政诉讼法》自身的前后规定不一致，彼此矛盾。而且最高人民法院的司法解释也不能在行政诉讼法规定的框架下自圆其说。
第三、该制度在实践活动中被架空。在现行执行体制之下，行政行为可以通过两种方式得以执行：有强制执行权的行政机关自行执行和法院应申请执行，即采取的行政执行和司法执行的混合模式。但是，目前，在我国除公安、工商、税务、海关和外汇管理等较少数行政机关自身享有强制执行权外，其他绝大多数行政机关自身并没有强制执行权。不难推测，实践中，很大一部分行政行为的强制执行并不是由行政机关自身依职权作出，而是申请法院执行。但依《行政诉讼法》和最高院司法解释的规定，人民法院应申请执行行政行为之前，必须对行为的合法进行实体审查。由此，可以肯定，在诉讼期间，行政行为并不可能被予以执行。我国司法实践的现状恰恰表明，除了少数危及国家利益、社会公益等行为外，绝大多数行政行为被起诉到人民法院后，无论行为主体是有强制执行权的行政机关，还是属于应申请人民法院赋予执行的，都没有予以执行，即中止执行了被诉行政行为的执行。法律规定的原则成为例外，例外却替代原则，成为一般，导致此制度形同虚设，法律之规定成为一纸空文。而我国台湾地区、日本以及奥地利等国的起诉不停止执行之所以不会碰到这些困惑，得益于它们所采取的行政本位执行模式。在此模式下，行政机关可凭借自身的权力使行政行为得以强制执行，根本不需要借助司法权力。忽视执行体制的差异，盲目借鉴，结果肯定是南橘北枳。
最后，行政诉讼活动中停止具体行政行为的执行并不会被行政相对人利用来阻却行政权的实现。[11]姑且不说我国民众把行政诉讼戏称“民告官”，在传统“厌诉”、“恶诉”观念的影响下，民不敢轻易与官斗。行政诉讼有别于行政复议，一方面相对人在提起诉讼时，法院需要对相对人的起诉资格从实体和程序两方面进行比较严格的审查，大大降低恶意诉讼发生的可能性[12]；另一方面，我国实行诉讼收费主义，绝大多数诉讼案件，需要交纳诉讼费用，再加上起诉人还必须承担一定的败诉风险。作为利益最大化的追求者的相对人在利用诉讼机制前，肯定会对诉讼所可能承担的诉讼各种负担、风险与诉讼获胜机率进行全面的衡量。可以揣测相对人对行政行为的非法性认识没有较大把握时，是不会轻易尝试诉讼之果的。如果说在我国现有法治环境下不可能产生“讼棍”的话，那么行政诉讼就更不可能成为孕育“讼棍”的土壤。担心相对人会利用诉讼机制防碍行政权的顺利实现完全没有必要。
四、起诉不停止执行之立法选择
现代法治社会，国家权力的权威性不应仅仅体现为强制性、暴力性，而更多的需要合法化、正当化，甚至合理化。政府应减少对国民生活的干预，相应给国民提供更多的“生存照顾”。行政机关应当减少强制，多作说服和指导相对人的沟通工作，尽可能够地取得相对人的信任、支持和合作。[13]
以上论述，引发了我们对起诉不停止执行制度的反思和重构。有些学者早已注意到它的问题所在，也提出相应的解决办法。总结、归纳之，主要有两种代表性的观点。
第一、《行政诉讼法》规定诉讼期间不停止具体行政行为的执行，是为了要求相对人及时实现具体行政行为所确定的义务，而要求相对人及时实现义务的一个准确的法律用语并非执行，而是履行。 起诉不停止执行中的“执行”应该理解为“履行”。“之所以出现这些不同的情况和不同观点，是因为立法时对执行和履行概念理解上有误差，运用时有错误。”“综合起诉不停止执行制度实践中执行的情况和对执行与履行含义的分析，行政活动中，应当确立起诉不停止履行制度，而不是起诉不停止执行的制度。”“ 所谓起诉不停止履行，是指对具体行政行为负有履行义的当事人，不因任何一方当事人向人民法院提起行政诉讼和人民法院对案件的受理、审理而停止对该具体行政行为的履行的制度。”[14]
第二、“将诉讼期间不停止具体行政行为的执行该为诉讼期间停止具体行政行为的执行。但在具体行政行为停止执行会给国家利益或社会公共利益造成难以弥补的损害时除外。必要时，由人民法院责令原告提供担保或采取财产保全措施。” “必要时，由人民法院责令原告提供担保或采取财产保全措施这是指在诉讼期间，具体行政行为被停止执行的情况下，为了保障人民法院的生效判决和裁定能得以执行而采取的一种有效保障措施，也是对具体行政行为在诉讼期间停止执行原则的补充。”[15]
笔者认为，我国行政诉讼中起诉不停止执行制度确实存在各种弊端，的确有待反思的必要，但学者们提出的上述建议也存在不尽完善的地方。
对于第一种观点来说，注意到我国法学界和司法实践中对“执行”与“履行”运用存在混滥的现状，敏锐而有见的地指出，执行是指有执行权的组织运用法律所赋予的执行权力，强制义务人履行义务的行为；而履行则指义务人自觉、主动地实现法律或法律文书所确定的义务的行为，在行政法中履行不仅包括行政相对人的履行，还应包括行政机关的履行。[16]对于理清行政法中法定词语的误用起到不可小觑的作用。但他们却忽视了这样一个现实，如果把“执行”理解为“履行”，且包括行政机关的履行和相对人的履行，那么对行政机关而言，其履行即是借助行政强制力强制相对人履行。至于相对人方面，其不履行义务，必将导致强制执行。如果不强制其履行，则规定相对人在诉讼期间不停止履行，不仅没有实际效果，相反会软化法律的效力。依旧没能解决理论和实践的困惑。
持第二种观点的学者观察到行政诉讼实践中，大量的行政行为因为相对人提起诉讼而停止执行，起诉不停止执行则成为一种例外，进而主张设立“起诉停止执行为原则，不停止执行为例外”机制。另外，必要时人民法院应责令原告提供担保或采取财产保全措施。诉讼中的担保和财产保全措施都是民事诉讼中的制度，究竟其能否为行政诉讼所借用呢？笔者以为，此种提法有两处待商榷。一诉讼中设置担保和财产保全措施的出发点是为了防止诉讼当事人利用某种诉讼程序进行恶意诉讼或者保障后续的生效裁判文书能得以实现，正如前文所言，对于原告来说，诉讼费用就可以发挥此功效。 行政诉讼属于行政救济体系中最重要的一项制度，主要目的在于保护相对人的合法权利。改“起诉不停止执行为原则，停止执行为例外”为“起诉停止执行为原则，不停止执行为例外”就是为了保障相对人合法权利。担保和财产保全措施的设立，不仅会带来如何确定其适用条件的困难，而且会使原告产生法院和行政机关联合执法、沆瀣一气的不良感觉，导致本来案源缺乏的行政诉讼履步为艰。二法官以及行政机关很难准确把握会给国家利益或公共利益造成难以弥补的损害的情形，即如何确定“例外”的“零界点”问题。司法实践需要法律规制的制度具有很强的操作性，如果“执行”与“不执行”之间界限太模糊，不易操作，弄不好，适得其反，为执行权滥用埋下隐患。所以这种建议也不可取。
当今，国家不再仅仅是“守夜人”，而须主动承担起为民众提供“生存照顾”的义务。面对纷繁复杂的行政事务，行政管理的手段也逐渐多元化，不仅包括干预行政或管理行政，给付行政日益成为行政机关和相对人所能共同接受和青睐的行政方式。在给付行政中，行政行为一般为行政相对人设定权利，为行政机关自身设置义务。秩序行政具有浓厚的管理意味，而给付行政则更多充当一种辅助相对人的角色。
[17]在给付行政的诉讼活动中，停止被诉给付行政行为的执行丝毫不会对行政管理以及行政秩序产生任何影响。
有鉴于此，笔者认为，可以借鉴德国行政法上关于行政诉讼期间，行政行为是否停止执行具体规定来重构我国行政诉讼期间被诉行为的执行制度。德国现行《行政法院法》第80条第1项规定：“申请复议及确认无效之诉具中止执行的效力。本款也适用于创设性质行政行为、确认性质行政行为及具有双重效力的行政行为。”紧接着该条第2款规定：“下列情况下，不存在中止效力：（1）公共捐税及费用方面的命令；（2）警察局不可迟缓的命令和措施；（3）其他联邦法律规定的情况；（4）基于公益或主要考虑一参与人的利益，作出行政行为或对复议有管辖权的行政机关，特别命令立即执行的情况。”也就是说，在德国一般情形下，诉讼期间停止行政行为的执行，考虑到行政行为关系公共利益，规定在特殊案件中不停止行政行为的执行，但对不停止执行的案件的性质、范围和条件由法律具体、明确的规定，使法院和行政机关操作起来很便捷，相对人对行政行为是否执行也具有可预测性。
梳理我国行政诉讼中，被诉行政行为执行现实状况后，结合以上论述，笔者以为，对该制度可作如下设计：规定起诉停止被诉行为的执行为原则，但在以下几种特殊情形下，不停止执行：（1）停止执行有害公共利益或国家利益的，但是需以书面形式说明执行时所考虑的公共利益、国家利益，且符合比例原则；（2）即时性强制执行措施；（3）其他法律法规有明确具体规定起诉不停止执行的。例如《税收征收管理法》第56条规定的情形，《行政处罚法》第49条规定的情形，以及《农业法》第18、19条规定的情形和《禁止向企业摊派暂行条例》第13条第1款规定的情形。
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[①] 叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第76页。
[②] 陈宏光在《简论行政诉讼的适用规则》一文中指出：“具体行政行为的可执行性是由行政权力的性质和行政行为的效力决定的。”“行政行为的效力先定性是内在的，并不因为行政相对人的申请复议或提起诉讼而必然中止与暂停行政行为的实现。”载人大复印资料《诉讼法学、司法制度》2002年8期。
[③] 林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2001年版，第146页。
[④] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第596页以下。
[⑤] （台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1988年版，第176页。
[⑥] 叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第76页，
[⑦] 叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第81页。
[⑧] 关于行政行为执行力的理论基础可参见城仲模《行政强制执行序说》一文，载城仲模《行政法之基础理论》（台湾）三民书局，1988年版。
[⑨] 参见《德国行政法院法》第80条的规定。
[⑩] 我国目前，虽然最高人民法院的司法解释在理论上仅对各级法院有拘束力，不应成为法律渊源，但依据司法实践实际状况以及有些学者见解，司法解释却扮演法律的角色，甚至，有时其实际效力并不在法律之下。
[11] 金国坤在《论行政机关依法强制执行的范围和程序》一文中指出：只要利害关系人提起诉讼，行政行为就停止执行，不仅贻误行政时机，中断行政过程，妨碍行政效率，而且会助长滥诉。
[12] 当然必须要承认由于法院对原告起诉资格的审查过严，无形提高了入讼门槛，剥夺了原告程序意义上的诉权。伴随程序价值日益受到重视以及司法改革的深入，法院对原告起诉资格的审查必将放宽，避免实质性审查，以保障原告诉权实现。
[13] 叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第130页。
[14] 林莉红：《行政诉讼审理程序若干理论与实践问题研究》，载《诉讼法论丛》第3卷，法律出版社1999年版，第654页以下。
[15]石佑启：《对行政诉讼中不停止执行原则的评析》，载《中央政法管理干部学院学报》1997年第4期。
[16] 叶必丰教授认为行政行为的执行力是指行政行为的内容有得以实现的法律效力，既表现为自行执行力又表现为强制实现力。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第156页。但，不容忽视的是，自行执行力必须以强制执行力为后盾，否则自行执行力的法律效力软化，没有存在的意义。
[17] 关于给付行政的辅助性论述，可以参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第28页以下。
