我国宪法的权力分工决定了国务院行使的是行政权，而不是立法权。众所周知，立法权只能由民意代表机关行使。国务院和全国人大相比是不同性质的机关，全国人大是民意代表机关，国务院却不是民意代表机关，而只有民意代表机关才能行使立法权。我国宪法规定，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，即指各级人民代表大会是民意代表机关。尽管国务院也是国家机关，它制定的行政法规是人们普遍遵守的行为准则，行政法规也属于法的范畴，但制定行政法规的权力仍不属立法权。那么，为什么只有民意代表机关才能行使立法权呢？因为“如果没有得到公众所选举和委派的立法机关的批准，任何人的任何命令，无论采取什么形式或以任何权力做后盾，都不具有法律效力和强制力。因为如果没有这个最高权力，法律就不能具有其成为法律所绝对必需的条件，即社会的同意。除非基于他们所授予的权威，没有人能享有对社会制定法律的权力。”〔1〕任何一个国家的宪法都对国家机关进行权力分配，我国宪法也不例外，这一点从1982年彭真的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中得到证实。“国家机构的设置和职责权限的规定，要体现这样的精神：在法律的制定和重大问题的决策上，必须由国家权力机关，即全国人大和地方各级人大，充分讨论，民主决定，以求真正集中和代表人民的意志和利益；……人民通过国家权力机关作出决定以后，只有这些决定得到行政机关的迅速有效的执行，人民的意志才能得到实现。”“我们国家可以而且必须由人民代表大会统一地行使国家权力；同时在这个前提下，对于国家的行政权、审判权、检察权和武装力量的领导权，也都有明确的划分，……。全国人大、国家主席和其他国家机关都在他们各自的职权范围内进行工作。”〔2〕也就是说人大行使立法权和重大问题决定权，行政机关行使行政权，并且在各自范围内行使。当然，国务院不能行使立法权。立法权是世界各国代议机关所普遍享有的最主要的传统权力。
根据宪法学的国家机关的分工理论和宪法有关权力分配的规定，我们就不难看出行政立法权等词汇的不科学性。现在确实有不少人认为国务院制定行政法规的行为为立法行为或立法活动或行政立法活动，这一权力为立法权或行政立法权或行政立法职权或行政立法权限或行政立法行为。这些五花八门的词语无疑反映了立法理论研究的初级阶段，但也给立法学带来了混乱。行政立法和行政立法权的含义尚不统一，〔3〕占主导地位的观点认为行政立法是国务院及其他行政机关制定行政法规或规章的活动，行政立法权即指制定行政法规或规章的权力。〔4〕既然国务院行使的是行政权，那么为什么会有人认为其制定行政法规的权力是立法权或行政法规立法权呢？这些学者都有相似的论证，例如，有的学者认为：“现行宪法第89条第（一）项规定，国务院有权根据宪法和法律，制定行政法规。据此，国务院行使行政法规立法权。”〔5〕“我国国务院享有制定行政法规的立法权是由宪法规定的，不是来源于全国人大或全国人大常委会的授权。”〔6〕其实，宪法所规定的国务院制定行政法规的权力仅仅是行政法规制定权，并不能得出是立法权或行政法规立法权的结论。
许多人在使用“行政立法权”时往往自相矛盾，这些人一方面说行政行为包括抽象行政行为和具体行政行为，制定行政法规和规章的行为是抽象行政行为；另一方面又说行政立法权是制定行政法规和规章的权力，既然“行政”是修饰“立法”的，那么，行政立法权是一种立法权。据此推理，制定行政法规和规章的行为或权力既是一种行政行为，又是一种立法权，显然是矛盾的。有的学者在谈到行政立法的性质时也自相矛盾地认为“行政立法具有双重属性”，“行政立法是行政机关的行为，从形式上看，行政立法的主体是国家行政机关，从实质上看，行政立法是国家行政机关的行政活动。”“行政立法是立法行为。……从实质上看，行政立法又是一种立法行为。”〔7〕有的学者虽然认为行政立法权本质上属于行政权范畴，但又认为“行政立法权应当是行政机关为实施法律在执行权范围内的立法权，不是能够创立法律规范的独立的立法权。”〔8〕那么人们不禁要问：既然是立法权，怎么又不能创立法律规范呢？还有的学者认为，“行政机关在行政权范围内制定行政法规、规章的活动，虽然我们在广义上也把它称之为立法，但与权力机关制定法律、地方性法规的性质不同。权力机关制定法律、地方性法规是创制社会行为规范的活动，行政机关在行政权范围内制定行政法规、规章是行政权的一种行使。”〔9〕也有的学者的观点较为合理，他们认为：“根据传统的分权思想，行政机关是不得行使立法职权的。但是，上个世纪后半期以来，立法机关或制宪机关通过授权委托行政机关在一定条件下可以行使立法权。这种立法权，亦称委任立法权或行政立法权。”〔10〕实际上行政机关只存在委任立法权，但将委任立法权也称作“行政立法权”却就不科学了。“行政立法权”这个词应被废止。
如果我们可以用“行政立法权”一词，那么，我们同样可以使用“司法立法权”一词，不仅如此，依此类推还可以有“立法行政权”、“司法行政权”、“立法司法权”、“行政司法权”（“司法行政”现在已被使用，但值得庆幸的是还没有人使用“司法行政权”）等，这样岂不违反国家机关的相互分工吗！其后果必然如孟德斯鸠所云：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”〔11〕当然，笔者并不是认为在我国立法、行政、审判、检察、军事几个权力之间要求绝对的分工，事实上任何国家的权力也不是绝对的分工，但那些最基本的权力分工的界限还是依然存在的。现在还有一种看法，动辄以启蒙思想过时论来为自己违宪的论点辩护。的确，今天的法学已经有了长足的进步，但今天的法学家的著述仍然继承了启蒙时期的经典，其中的法学公理没有过时，正如古人认为1+1=2一样，在今天的高科技时代不是照样被遵循吗？就是本文的讨论也离不开启蒙思想中的法学公理。〔12〕
从程序上看，行政权要求首长负责制，强调效率；立法权要求集体负责制，强调民主。行政法规的制定体现了国务院的总理负责制，“行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院总理审批。”（《行政法规制定程序暂行条理》第十四条）并不要求在国务院常务会议上实行少数服从多数的一人一票的原则，当然也要求“贯彻民主集中制，充分发扬民主”的原则（《行政法规制定程序暂行条例》第四条第（四）项），个人负责制与民主集中制并不是完全对立的。而且，行政法规的制定程序要讲求效率，《行政法规制定程序暂行条例》第一条规定“为使制定行政法规的程序科学化、规范化，提高工作效率，保证法规质量，根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国国务院组织法》的有关规定，制定本条例。”这里规定了“提高工作效率”，制定行政法规的程序是行政程序反映了这一权力是行政权。而全国人大及其常委会都实行集体负责制，在它们各自的《议事规则》中都专门规定了“发言和表决”一章（《全国人大议事规则》第七章，《全国人大常委会议事规则》第五章，行政法规不存在表决程序），分别规定了全国人大全体会议表决议案，由全
体代表的过半数通过，宪法的修改，由全体代表的三分之二以上的多数通过；全国人大常委会表决议案由常务委员会全体组成人员的过半数通过（这里所说的议案包括法律案）。全国人大及其常委会的制定法律的程序是立法程序。
因而，目前正在讨论的《立法法》将行政法规也作为其调整对象是违反宪法基本原理的，混淆了行政权和立法权的质的区别，因为行政法规的制定程序是行政程序，应当由未来的《行政程序法》来调整。所以，有的学者认为“行政立法是行政机关按照立法程序所为的行为”〔13〕的观点是值得商榷的，因为尽管行政机关制定行政法规和规章必须经过起草、征求意见、会议审议和通过、签署、公布等程序，行政首长或行政机关工作人员个人不能制定行政法规和规章，但它毕竟不是按照议会少数服从多数的原则来进行的，制定行政法规和规章的程序本质上仍然是行政程序。
从内容上看，行政具有具体性、技术性和执行性的特征，而立法却具有原则性、抽象性和创造性的特征。〔14〕正如凯尔森所说：“立法（罗马的legis latio）就是法律（leges）的创造，如果我们讲到‘行政’我们就一定要问执行什么。除了说要执行的就是一般规范，宪法以及立法权所创制的法律外，就没有别的什么回答。然而，法律的执行也是所谓司法权的职能。司法权和所谓‘执行’权是不能用只有‘行政’权机关才‘执行’规范的事实来加以划分的。在这方面而论，这两种职能实在是一样的。一般法律由行政权和司法权同样执行；区别仅仅在于：在一种情况下，一般规范的执行托付给法院；而在另一种场合下，则托付给所谓‘执行’或行政机关。普通的三分法归根结底是一个二分法，即立法和legis executio（立法的执行）的基本区分。后一职能再被分为司法职能和行政职能。”并且认为“就是最高行政机关的行为也是执行一般法律规范的行为”。〔15〕美国公法学者古德诺（F. Goodnow）认为：“在所有的政府体制中都存在着两种主要的或基本的政府功能，即国家意志的表达功能和国家意志的执行功能。在所有的国家中也都存在着分立的机关，每个分立的机关都用它们的大部分时间行使着两种功能中的一种。这两种功能分别就是：政治与行政。”〔16〕古德诺这里所谓的“政治”实际就是立法，而“行政”却并不全面，因为司法同样是国家意志的执行。但无论如何，立法是创造性的、抽象的，而行政却是执行的，这已成为学者的共识。国务院的执行性在宪法中规定的比较明确“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。”（宪法第八十五条）而且如有的学者所说的：“国务院的行政法规制定权和全国人大及其常委会的国家立法权有根本的不同，前者不能独立设置法律上的权利义务关系，而只能根据宪法和法律的规定，制定实施性的细则，它具有行政权的执行性质，本质上属于行政权的范畴。”〔17〕不仅如此，行政还是具体的，行政的目的实现说认为，行政是积极的依据国家法律的规定，就具体事件，个别予以处理，以实现国家政治目的的作用。〔18〕那么，制定行政法规的行为能说是具体的、个别的吗？乍一看，制定行政法规的行为仿佛为目前许多学者所云的“行政立法权”或“行政立法权限”或“行政立法职权”，况且它又是抽象行政行为，怎么可能是具体的呢？其实，制定行政法规的行为之所谓抽象行政行为是在行政行为这个范围内而言的，是相对于其他的具体行政行为而言的，但相对于制定法律的行为来说它却是具体的、个别的，为了进一步具体实施法律而为的行为。所以制定行政法规的行为仍具有具体性，其性质仍是行政权。
由于行政权相对于立法权而具有具体性、执行性，因而要求行政在法的方面具有对立法的依附性，亦即要求依法行政。所以我国宪法规定，国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”（宪法第八十九条第（一）项），也就是人们通常所说的“根据原则”。但也有人对此持反对态度，认为国务院可以自主立法，行政立法是国务院的固有职权。国务院在没有法律的情况下可以先制定行政法规。这里存在两个问题：一是这种观点严重违反宪法的有关法治的基本原理，违反依法行政的法治观念。二是把一些本来可以用政策来解决的问题用行政法规来解决，混淆了政策和法规的界限，把原来的政策变为法，由原来的“政”出多门变为“法”出多门，以致于在现实生活中将“依”法治国变相为“以”法治国，以本机关、本部门、本地方的所谓自主立法来行使行政权，熟不知这些行政立法根本不能被称其为法！因为自主立法缺乏合法的前提，行政机关又怎么能依据自己自主地所立的法来行使行政权呢？难怪乎目前出现严重的部门保护主义和地方保护主义！难怪乎这么多人在谈论利益驱动呢！难怪乎“乱摊派、乱收费、乱罚款”屡禁不止！因为“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，是他们动辄要攫取权力，借以使他们免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。”再加之法律在被细化的过程中被层层地悄悄变更，对行政法规和规章的合宪性和合法性的立法监督和司法监督不到位甚或空白，以致于出现有法不依、执法不严和地方保护主义的现象。有时下位法的规范在起着实际作用，上位法的规范被抛到一边，宪法所确立的法的效力等级被倒置，国家立法权受到削弱，法制出现混乱。1997年政府法制工作座谈会的与会者认为，“当前政府立法工作中需要高度重视、认真对待的问题，是部门保护主义、地方保护主义对立法和执法的严重干扰和冲击”，“自觉不自觉地片面强化、扩大部门权力，主要是争审批权、发证权、收费权、处罚权。有些人把行政立法看作是为本部门扩大职权、谋取利益的手段，努力在立法时为本部门增设各种行政管理权。”“超越职权，擅自解释法律、法规；或者各搞各的规章，‘打规章仗’，干扰、冲击法律、法规的正确执行。其实质是在立法中争夺管理权，这不仅违反了我国的法制统一原则，而且影响了正常的行政管理。”会议要求“立法一定要注意扰民”。〔20〕导致出现这一现象的原因之一就是行政立法学所倡导的行政机关的“职权立法”理论。
正因为要求依法行政，行政机关又不是代议机关，所以，行政法规和规章不能创设权利义务，也就是说在依据法律制定行政法规或规章时，不能扩大或减少法律所定的权利或义务。但从我国的《行政处罚法》中有关行政处罚的设定的规定来看，有些内容有违反宪法原理的嫌疑，如“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”（第十条第一款），“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”（第十二条第二款）“尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。”（第十四条）这些规定肯定了行政法规、规章享有一定的行政处罚设定权。从法理上讲，国务院不是民意代表机关，而且它要根据宪法和法律制定行政法规，亦即依法制定行政法规，所以，行政法规不能创设权利义务。考虑到行政管理的实际需要，行政机关完全没有丝毫行政处罚设定权也不实际，但目前的行政法规的行政处罚设定权也未免太大。其实，无论是强调法理而反对行政法规的行政处罚
设定权的规定的人，还是强调实际而认可这一规定的人，他们都有一个共同点：在理性方面承认行政法规没有行政处罚设定权。现行《行政处罚法》有关行政处罚的设定的这一规定违反了依法行政的法制观念，也就是说实践中违反法治的作法通过这一法律合法化了，老百姓会认为这一规定就是合法的，而不会考虑到是因为迁就实际才这样规定的，从长远来看，这种做法不利于培养整个社会的依法行政的习惯。
逆向立法同样违反根据宪法和法律有关制定行政法规的规定，违反依法行政的法治观念。我们经常会见到这样的说法：制定法律的时机还不成熟，可以先制定行政法规，等到时机成熟了，总结经验以后可以上升为法律。笔者谓之为逆向立法，这种立法工作模式值得推敲。第一、既然可以先制定行政法规，那么说明有关这一事项的总的指导思想、基本原则、主要的权利义务关系已经确立（否则无法制定行政法规），况且法律的要求更为原则，为何不能先制定法律呢？第二、如果确实需要有个规范，又没有法律为根据，我们完全可以制定一个政策，无须制定行政法规，因为政策更容易变更；该用政策的地方还是应当用政策，我们过去是不会用法律，今天我们又走向另一个极端，处处用法律（这里指行政法规）却又违反依法行政的宪法原理和宪法规范。第三、从实践上看，这种做法浪费时间和人力。由于先制定了行政法规，所以本来应当在法律里写的诸如指导思想、基本原则等的内容都已下放到行政法规，等到起草法律时又觉得没什么东西可写，要想将行政法规上升为法律、使法律高于先制定的行政法规确实不易，等到制定了法律之后，又要回过头来修改原先制定的行政法规，不利于指引和规范人们的行为。
我们不妨举一些例子，《国家公务员暂行条例》就值得疑问，首先，有人会说此条例第一条规定了立法依据：“为了实现对国家公务员的优化、廉洁，提高行政效能，根据宪法，制定本条例。” 宪法是立法依据，宪法第八十九条国务院的职权第（十七）项规定“审定行政机构的编制，依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员”，的确，国务院有权管理任免、培训、考核和奖惩行政人员的事务，但是依照宪法的规定，其前提条件必须是“依照法律”（这里的法律是狭义的法律，由全国人大及其常委会制定），可见，此条例的制定不合乎宪法。其次，《国家公务员暂行条例》第三条、第九条、第十条规定了公务员的范围、分类和级别，国务院自身创立这些规范违反了自己不能为自己立法的法学公理。第三，公务员的工资来自纳税人的税款，公务员的范围的大小和级别的高低都涉及到国家的预算等财政开支，这实质上等于由行政法规来规定，而由全国人大来执行这一行政法规，全国人大反倒成了国务院的执行机关了。该《条例》侵犯了全国人大财政预算的决定权，而财政预算决定权是代议机关的传统的重要权力。可见，《国家公务员暂行条例》实际上是越位立法，不仅国务院无权制定，甚至全国人大常委会都无权制定，而应当由全国人民代表大会来制定，因为它属于国家机构方面的基本法律。
又例如，1991年10月21日国务院发布的行政法规《国家预算管理条例》，1994年3月日第八届全国人大第二次会议通过的《中华人民共和国预算法》，行政法规在先，法律在后，前者包括九章：总则、预算管理职权、预算收支范围、预算编制、预算执行和监督、预算调整、决算、法律责任、附则，共七十八条；后者包括十一章：总则、预算管理职权、预算收支范围、预算编制、预算审查和批准、预算执行、预算调整、决算、监督、法律责任、附则，共七十九条。比较二者，它们在主要内容和条文数上并没有多少区别，行政权侵犯了立法权。类似这样的例子还很多，就不一一例举了。
总之，宪法学中的立法理论和宪法中的立法规范应当在我们的立法活动中得到广泛尊重，国家立法权是人民当家做主的重要体现，立法权和行政权是两种性质完全不同的权力，我们要摆脱行政立法权这一误区，摆脱行政机关和权力机关分享立法权的误区，摆脱行政法规、规章的制定程序是立法程序的误区，摆脱依自己的规定行政就是依法行政的误区，防止凭借自己的规定侵犯公民权利和自由的现象发生。行政机关制定行政法规、规章的活动应当被称为委任立法，以“委任立法”取代“行政立法”。行政机关制定行政法规和规章的权力可以分别称为“行政法规制定权”〔21〕和“规章制定权”。在当今建立社会主义市场经济的过程中，各种利益更加突出，而代议机关的立法权的调整利益的功能就显得尤为重要，保护国家立法权正是为了满足市场经济的这一迫切需要。
注：
〔1〕〔英〕 洛克著:《政府论》（下篇）商务印书馆1986年12月版，第82页。
〔2〕北京大学法律系宪法教研室、资料室编:《宪法资料选编》1983年3月，第343-344页。〔3〕在张尚〖ＦＪＦ〗*〈〖ＦＪＪ〗主编的《行政法学》一书中认为“关于行政立法的概念，学术界历来存在不同的理解。通常人们在两种意义上使用这个概念。一种是从立法的内容或实质来解释，凡是国家机关制定有关行政管理方面规范性文件的行为，统称为行政立法，因为立法的内容主要针对行政管理，所以，又可称为对行政的立法。另一种则是从立法活动的主体角度来解释，专指国家行政机关制定规范性文件的活动，其主体是特定的行政机关。本书采取第二种观点。”（见北京大学出版社1990年7月第1版,第181页）。《行政法与行政诉讼法》（姜明安著，中国卓越出版公司出版1990年6月第1版）认为“行政立法”有三种涵义，一种是指全国人大及其常委会制定法律的活动；第二种是指所有有权制定法律、法规、规章的国家权力机关和国家行政机关制定行政法律、行政法规、行政规章的活动；第三种是指国家行政机关制定法规和规章的活动。该书作者在第三种涵义上使用“行政立法”，并认为一般是在动态的意义上使用它的，即指行政机关制定行政法规和规章的活动，有时也在静态的意义上使用“行政立法”，即赋予“行政立法”以行政机关所立之法——行政法规和规章——的含义。
〔4〕有一种代表性的观点认为，享有行政立法权的主体包括立法机关和行政机关，例如：周旺生认为“行政法规立法权同行政立法权是两个不同的概念。后者不仅是有权的行政机关可以行使的权力，也是国家立法机关和地方立法机关可以行使的权力，国家立法机关和地方立法机关针对行政事项进行立法的权力，也是行政立法权，行政法规立法权只是行政立法权的一部分。”（第384-385页）。 《行政行为法——中国行政法制建设的理论和实践》（应松年主编，人民出版社1993年12月第1版）持有相同观点，参见该书第94页。
〔5〕孙琬钟主编:《立法学教程》中国法制出版社1990年7月第1版，第384页。
〔6〕孙琬钟主编:《立法学教程》中国法制出版社1990年7月第1版，第87页。
〔7〕张尚主编:《行政法学》,北京大学出版社1990年7月第1版，第183页。
〔8〕余敏声：《论我国的立法体制》，《法制与经济》1995年第3期第3页。
〔9〕陈斯喜：《论我国立法权限的划分》，《中国法学》1995年第1期第16页。
〔10〕吴大英、任允正、李林著：《比较立法制度》，群众出版社1992年12月第1版第280页。
〔11〕〔法〕孟德斯鸠著：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆1961年第1版，第153页。
〔12〕关于这一部分所讨论的词汇还可以参见以下文章：吴偕林：《我国行政立法权的关照反思》，《行政法学研究》1995年第3期第38-43页，该文使用“行政立法权”一词；梁国尚：《地方人大和政府的立法职权究应如何界定》，《行政法
学研究》1995年第1期第46-48页，该文使用“立法职权”一词；李步云：《关于起草《中华人民共和国立法法（专家建议稿）》的若干问题》，《中国法学》1997年第1期第11-19页，该文使用“立法权限”一词；朱维究:《论中央行政立法的权限——对宪法第89条规定的理性思考》，《行政法学研究》1995年第3期，第32-37页。〔13〕张尚〖ＦＪＦ〗*〈〖ＦＪＪ〗主编:《行政法学》,北京大学出版社1990年7月第1版，第182页。
〔14〕参见：Wade and Bradley, Constitutional and Administrative Law, eleventh edition, P.60, Longman Group UK Limited 1993.
〔15〕〔奥〕凯尔森著：《法与国家的一般理论》沈宗灵译，中国大百科出版社1996年1月第1版，第284页。
〔16〕〔美〕F.J.古德诺:《政治与行政》王元译，华夏出版社1987年8月第1版，第12-13页。
〔17〕余敏声:《试论我国的立法体制》，《法制与经济》1995年第3期第4页。
〔18〕〔台湾〕张载宇著：《行政法要论》，汉林出版社中华民国66年8月第6版第3页。
〔19〕〔英〕洛克著：《政府论》（下篇），商务印书馆1986年12月版，第89页。
〔20〕万学忠：《严肃立法是严肃执法的前提——政府法制工作座谈会综述》，《法制日报》1997年4月13日第1版。
〔21〕参见李培传主编:《中国社会主义立法的理论与实践》，中国法制出版社1991年1月北京第1版，第55页。该书作者使用“行政法规制定权”一词。
