「中文摘要」行政行为是行政法学研究领域中最为重要的内容之一，未型式化行政行为是行政行为发展过程中某一阶段的体现。未经法定性，是未型式化行政行为的本质特征。对未型式化行政行为的研究，不仅对行政行为理论体系的完善和发展起到积极的推动作用，而且有利于在实践中正确界定、控制诸多新型行政行为。
「关键词」型式化行政行为 未型式化行政行为/法律控制/行政救济
型式化行政行为与未型式化行政行为的划分，是由德国学者首先提出的，此后台湾学者针对这一分类方式，作过一些研究，而在我国，对行政行为的型式化问题的研究尚属于空白领域。近年来，大量未型式化行政行为产生并日益发挥着作用，使得未型式化行政行为的理论研究落后于实践，本文将从分析未型式化行政行为的概念及法律控制入手，探讨这一行为的本质。
一、未型式化行政行为的界定
（一）未型式化行政行为内涵的界定
对未型式化行政行为概念的研究，应当从未型式化行政行为与型式化行政行为的区分入手。未型式化行政行为与型式化行政行为的区分标准，有如下几种学说：
1.形式固定说。此说从行政行为形式的角度，将行政行为形式得以固定化的行为称为型式化行政行为，将形式不确定的行政行为称为未型式化行政行为。[1]此说将“形式”等同于“型式”，其缺陷在于：（1）缩小了型式化的内涵。 型式化，不仅仅指形式上的型式化，还包括内容上、程序上、救济方式上等诸方面的型式化。仅仅就行为形式是无法真正区分行政行为型式化与否的。（2）忽视了型式化的过程性。从未型式化到型式化的转化， 具有一个过程，这是行政行为由具体到抽象，由偶然到必然，由个别到一般的发展过程，而形式的确定无法反映这一过程。（3）模糊了形式与型式的界线。某一型式化的行政行为可能有多种表现形式，如行政处罚有罚款、拘留、吊销许可证和执照，责令停产停业、没收财产等多种形式，虽然表现形式各异，但仍属同一型式化行政行为。
2.效力确定说。此说从行政行为效力的角度出发，认为具有确定之拘束力的行政行为，属于型式化行政行为，不具备确定之拘束力的行政行为，属于未型式化行政行为。[2]此说中不确定之拘束力，含义不清。 行政行为的拘束力只包括有或无两种情况。这里的不确定是指什么？是因为行政行为内容不确定，因而拘束力不确定，还是由于行政行为的实施对象不确定，而使拘束力不确定？以拘束力的确定与否作为区分型式化与未型式化的标准，界线很难划清。
3.手段定型说。此说从概念法学的角度，根据行政行为的法律形式（手段），依其是否已被类型化、定型化为标准，将广受实务、观点所讨论而已固定化之行政行为称为型式化行政行为，将概念体系及其体系与其他体系间相互关系尚未提出或完备的行政行为，称为未型式化行政行为。[3]此说较之前面两种学说，具有一定的合理性。（1）它肯定了型式化行政行为的发展演变过程，这是一个逐渐固定化的过程。（2）它明确了型式化所经历的环节和步骤，即实务上的广为运用与理论上的体系探讨。不足之处在于：（1）这种观点未能明确未型式化与型式化的本质界线，使得未型式化与型式化行政行为区别标准模糊。实践上是否广为运用，理论上是否经过抽象，归纳、总结，从而使行政行为类型化、定型化，以上述两点作为考察行政行为是否已型式化的标准，很难区分清楚。实务上适用到什么程度为“广为运用”，理论上讨论到什么程序为“类型化、定型化”？难以把握。未型式化行政行为与型式化行政行为之区分标准必须是明确的，唯一的。（2）无法达到研究未型式化行政行为的真正目的。由于未型式化行政行为在实践中已产生了重大影响，“基于法治国家权力行使的正当性与人民权利的保障，为避免行政机关使用这类行为而进入不受拘束的行为领域”，[4]有必要对这类行为予以研究，使其走向型式化。在其发挥积极作用的同时，受到法律的控制，这才是研究未型式化行政行为的真正目的。该学说只是为上述目的作准备，无法直接达到法律控制的目的。
4.行为法定说。此说以行政行为是否被制度化或法制化为标准，[5]认为行政行为在实际中反复适用逐渐固定化，理论上归纳、总结得以定型化，最终法律明确规定下来予以制度化的行政行为，为型式化行政行为。在实践中已产生，但尚未被法制化，为未型式化行政行为。法制化，是区分型式化与未型式化的唯一标准。
前面三种学说，分别从行政行为的某一侧面，说明行政行为的型式化问题。实质上，行政行为的型式化是多方面的。它不仅包括行政行为的形式、效力、手段，还包括行政行为作出的程序、救济途径等等。判断行政行为是否型式化的标准，不能是片面的、含糊的。因此，本文赞同行为法定说。因其弥补了其他学说之不足，充分体现了未型式化行政行为与型式化行政行为的区别与联系，反映了行政行为的发展方向与动态发展过程，揭示了对未型式化行政行为的研究任务与目的，符合现代法治国家依法行政的要求。由此，本人认为，型式化，是指行政行为产生、发展，逐渐固定化、类型化，并经法律规定得以制度化的过程。未型式化行政行为，是行政主体在行使行政权过程中，为适应社会管理的需要而实施的未经法律规定的各种形式的行政行为的总称。
从上述定义中可见，未型式化行政行为有如下特征：
1.未型式化行政行为具有自由裁量性。未型式化行政行为的出现，源于行政主体对自由裁量权的行使。这是未型式化行政行为产生的内在因素。台湾有学者认为：自由裁量权是“无法规依据所为行政权之行使”。[6]我国大多数学者认为，自由裁量权是指行政主体在行政管理活动过程中，对于法律、行政法规和规章没有明确规定或虽有明确规定但具有一定幅度的行政事项，以自己的意志主动作出决定和采取措施的权能。据此将自由裁量权分为两个部分：一部分行政自由裁量权具有法定性，范围明确但内容笼统，具有一定幅度和伸缩性；另一部分为法律尚未涉及到的空白地带或模糊地带。由于行政管理客体千差万别，行政事务千变万化，常常出现行政权行使中的某种非常状态，此时行政机关就有一定的临时处置权，可以选择一定方式、运用一定手段，采取一定措施，灵活处理行政事务。[7]后一部分中许多行为属未型式化行政行为。可见，某种未型式化行政行为的出现也许是偶然的、个别的，但其随着行政权、特别是行政自由裁量权的扩大而产生和发展却是历史的必然。
2.未型式化行政行为具有未经法定性。这是未型式化行政行为与型式化行政行为的本质区别。型式化的行政行为，其行为内容、形式、程序、救济途径等均有明确的法律依据，如行政处罚、行政强制措施。未型式化行政行为，则是指无法律明确规定的行为，其中既有尚无固定模式的行政行为，也有实际生活中已形成一定模式，但尚未被法制化的行政行为。其中，包括行为无法定表现方式，如未型式化行政事实行为；行为无固定程序，如行政指导；行为无明确内容，如行政计划、行政调查；行为无法定救济途径，如行政不作为等等。
3.未型式化行政行为具有向型式化行政行为的过渡性。未型式化行政行为经过实践中的反复运用，逐渐定型化，最终以法律的形式固定下来，成为型式化的行政行为，这是行政行为由未型式化走向型式化的过程。严格地讲，未型式化行政行为与型式化行政行为是无法截然分开的，有些行政行为可能在行为形式上首先得以制度化、法律化，而程序、救济途径等尚处于未型式化状态，如行政奖励；有些行政行为可能在行为权限上得以制度化、法律化，而在具体行为方式或内容救济途径上尚无法律明确规定。
4.未型式化行政行为具有现实适应性。适应现代社会行政管理职能的需要，是未型式化行政行为产生的外在原因。随着行政权的扩大，行政任务越来越艰巨、复杂，仅仅依靠原有的型式化行政行为往往无法达到预期目的。未型式化行政行为以其极强的现实适应性、方式上的创造性、种类上的多变性以及行为的温和性而很快受到行政管理双方的认同。未型式化行政行为的现实适应性，使其在现代社会行政管理活动中极具使用价值与现实意义。正因如此，对未型式化行政行为的研究显得尤为重要。
（二）未型式化行政行为外延的界定
1.单方和双方的未型式化行政行为。传统的行政法学把行政行为分为单方行政行为与双方行政行为，区别标准是决定行政行为成立时参与意思表示的当事人的数目。[8]仅依行政主体单方意思表示， 无须征得相对人同意即可成立的行政行为为单方行政行为。行政主体为实现公务目的，与相对方协商达成一致而成立的行政行为，为双方行政行为。未型式化行政行为既可能是单方行政行为，如行政奖励、行政救助，又可能是双方行政行为，如行政合同。
2.具体和抽象的未型式化行政行为。未型式化具体行政行为，是指行政主体以未型式化的行为方式行使行政权，执行公务，并产生法律效果的行为，如行政救助。抽象行政行为是行政主体依法制定行政法规、行政规章和规范性文件的活动。这一活动普遍以文字为裁体，通过行政法规、行政规章和规范性文件得以实现，因而，抽象行政行为大都是已经型式化、规范化了的。比如制定行政法规、部门规章、地方人民政府规章，其名称、制定主体、程序等行为，都是法律明确规定的。由于抽象行政行为针对的是不特定的人或事而且大都可反复适用，其效力通常比具体行政行为更为广泛且持久，其型式化、规范化问题也更为重要。未型式化抽象行政行为主要出现于制定除行政法规、行政规章以外的其他规范性文件（以下简称其他规范性文件）的活动中。制定其他规范性文件的行为，也应符合一定的操作规程，达到一定的技术要求，经历必要的程序和合理步骤，使这种抽象行政行为做到针对性强，内容科学合理，行政效率与行政民主兼顾，从实质上有利于行政机关工作的开展和运转。
3.合法和违法的未型式化行政行为。未型式化行政行为是行政主体为达到一定的行政目的，维护公共利益而采取的行为。未型式化，并不等于违法。许多由行政主体合法作出的行政行为往往是即时的，未型式化的。美国将未型式化行政行为称作“非正式行政手法”，认为只要通过有效监督，将这类非正式行为纳入程序制约与司法审查的范围内，在防止滥用权力的前提下，非正式行政手法将取得正式行政行为无法相比的效果。这类行为不仅是合法的，而且是颇受相对人欢迎的。[9]
违法的未型式化行政行为，一般不仅指其形式违法，因为这类行政行为大多不具法定形式，其违法之处在于行为的内容、程序、目的以及造成的后果。如行政主体利用新闻媒介警告消费者某种产品的危害，在一定范围内宣布、声明不利于被管理人的信息内容，发布新闻稿、举行新闻会议或散发文件[10]的行为。行政主体作出此类行政行为也许并未调查清楚，也许内容不实，也许出于某种不正当的目的。其结果则可能给被管理人带来极坏的影响，并造成经济损失。可见，并非所有的未型式化行政行为均具积极意义，均应受到肯定和鼓励。有些未型式化行政行为是不适当的，甚至是违法的。对违法的未型式化行政行为加以研究的目的，不是使其固定化、模式化的问题，而是要严格控制、禁止，并建立相应的救济机制。
4.法律和事实上的未型式化行政行为。长期以来，我国行政法学界一直将行政行为理解为行政法律行为，认为“行政行为即行政主体作出的，产生行政法律效果的行为，即行政法律行为。”[11]《行政诉讼法》、《行政复议条例》及最高人民法院《关于贯彻执行〈行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，又进一步将行政法律行为细分为具体行政行为与抽象行政行为，其结果是确立司法最终裁决仅为对具体行政行为的审查，将抽象行政行为、行政事实行为均排除在司法审查的范围之外。这使得行政主体作出的某些侵害相对人的行为所引起的纠纷被法院拒之门外。
将行政事实行为包含于行政行为之中，并将行政案件的受案范围予以扩大，即可使上述矛盾得以缓解。行政事实行为，是行政主体基于行使行政职权的直接需要而作出的不以法律效果为目的的行为。[12]行政事实行为与行政法律行为既有密切的联系，又有严格的区分。两者的联系在于：首先，行政事实行为是行政主体基于行政管理的直接需要作出的，这一点与行政法律行为相似；其次，行政事实行为常常作为行政法律行为的辅助行为、阶段行为或衍生行为，与行政法律行为密不可分；再次，行政事实行为同样具有法律意义，它可能对行政法律行为的效果产生影响。行政法律行为与行政事实行为的区别，单纯以行政法律行为中具体行政行为的本质特征，诸如针对对象的特定性、针对事项的既发性、适用频率的一次性等已无法充分解释，因为行政事实行为中有相当一部分是针对特定人、特定事，且只适用一次的，如行政主体视察工作之行为。行政法律行为与行政事实行为的不同之处，应当回到行政法律行为与行政事实行为的定义中，从两者构成要件入手加以区分。行政法律行为，行政主体主观上有设立、变更或消灭行政法律关系的意思表示与行为目的，客观上与相对人产生了权利、义务关系，行为具有法律效力。行政事实行为的行为主体不具有设立、变更或消灭法律关系的意图，但在客观上可能产生影响相对人利益的后果。
正如行政法律行为存在型式化与未型式化一样，行政事实行为也存在多种形式，包含未型式化行政事实行为。要全面研究未型式化行政行为，也应包括行政事实行为。
二、未型式化行政行为的法律控制与救济途径
（一）未型式化抽象行政行为的法律控制与救济途径
对未型式化抽象行政行为的法律控制，主要通过权力机关与行政机关的法制化与规范化活动得以实现。
1.权力机关的法律控制。权力机关以制定法律的方式，使未型式化抽象行政行为型式化，从而达到对未型式化抽象行政行为的控制。国外对政府文件有效成立要件的法律规定值得我们借鉴，如美国的《情报自由法》中规定，公开或公布是规范性文件有效成立的要件之一，“没有按照法律规定公布的文件，而且当事人实际上不知道文件的内容时，行政机关不能对当事人强制适用该文件规定的内容。当事人不因为未遵守文件的规定而丧失任何权利，或受到任何制裁。”[13]法律督促政府制定规范性文件行为的型式化，否则由政府承担不利的法律后果。
借鉴《行政处罚法》对听证程序的规定，行政程序法同样可规定制定抽象行政行为的听证程序，使行政主体制定规范性文件的程序型式化。抽象行政行为从其效力所及对象、范围以及持续时间上看，对行政相对人的影响力均强于具体行政行为。从这一角度讲，抽象行政行为的制定、实施更应经历严密的程序。以法律的形式对抽象行政行为的听证程序予以明确，是权力机关对抽象行政行为的事前控制。通过赋予行政相对人的听证权利形成外部约束力，以抗衡行政权力的恣意使用，保证以抽象行政行为为依据的具体行政行为的合理性、合法性，达到防患于未然的目的。
2.行政机关的法律控制。行政机关对未型式化抽象行政行为的控制方式有两种：（1）通过制定行政法规、 规章等行政立法活动直接实现，如《国家行政机关公文处理办法》对“指令、决定、决议、指示、布告、公告、通告、通知、通报”等公文名称的用法作了统一规定。该办法
第24条还规定：“各级国家行政机关发出的公文，由机关领导人签发，重要的或涉及面广的，由正职或主持日常工作的副职领导人签发。有的公文，可由秘书长或办公厅（室）主任依据授权签发。”（2）通过有权机关对其他规范性文件加以系统化的工作来完成。系统化的形式有三种，即汇编、编纂和清理。汇编是一项单纯的技术意义上的工作，如国务院法制局定期出版的《中华人民共和国新法规汇编》。编纂则是对属于某一部门法或某类法律的全部其他规范性文件加以整理、补充、修改，甚至在原有法律的基础上制定一新的系统化的法律，因而编纂工作对实施主体有严格限制。由于其他规范性文件具有灵活性、实用性的特点，随时势变迁，及时立、改、废等清理工作也是相当重要的。
对未型式化抽象行政行为实施救济的国家机关包括权力机关、行政机关与司法机关。
1.权力机关对未型式化抽象行政行为的救济，是指权力机关依法审查抽象行政行为的合法性与合理性，并对违法或不当行政行为予以撤销或变更的法律补救制度。权力机关在未型式化抽象行政行为违法或不当时，可依据《中华人民共和国宪法》及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，撤销未型式化抽象行政行为。
2.行政机关对未型式化抽象行政行为的救济，根据主体的不同，分为上级行政机关的救济、复议机关的救济、行政机关本身的救济。
3.最为引起学术界争议的，是司法机关对抽象行政行为，特别是其他规范性文件的司法审查权问题，即司法机关对抽象行政行为的救济。《行政复议条例》第41条第1款规定：“复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令为依据，……”，第43条规定：“复议机关审查具体行政行为时，发现具体行政行为所依据的规章或者具有普遍约束力的决定、命令与法律、法规或者其他规章和具有普遍约束力的决定、命令相抵触的，在其职权范围内依法予以撤销或者改变。”“……复议机关无权处理的，向上级行政机关报告……”，这里的命令、决定，即本文所说的其他规范性文件。复议机关有权对其他规范性文件进行审查，有权撤销或改变，有权依据其他规范性文件作出复议决定。而我国《行政诉讼法》中，无论在有关“依据”，还是“参照”的规定中，均未涉及“具有普遍约束力的决定、命令”。这样便出现一个问题，人民法院在司法审查过程中，适用确定性规则，即依现有的具备实体内容的法律、法规对具体行政行为加以审查，还是适用准用性规则，援用《行政复议条例》这一行政法规的内容，将“其他规范性文件”作为审理“依据”或“参照”？具体地说，人民法院审理某一经复议机关复议的具体行政行为时，如何处置复议机关所依据的“决定、命令”等其他规范性文件？是依据还是参照？是不予理睬，还是一并审理？
本人认为，司法机关对未型式化其他规范性文件的救济，应当从对其分类入手：第一，国务院制定的其他规范性文件属法规性文件，效力低于由国务院制定的行政法规的效力，但高于地方性法规和行政规章。因此人民法院可作为判决的“依据”，对其无司法审查权。第二，国务院各部、委，省、自治区、直辖市人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定的其他规范性文件，属规章性文件，其效力低于行政法规、法规性文件、地方性法规和行政规章，人民法院享有一定的司法审查权，决定判决时是否予以“参照”。第三，除上述行政主体以外的，无权制定行政法规和行政规章的行政机关所制定的其他规范性文件，是非法规、规章性文件，其法律效力显然低于行政法规、法规性文件、行政规章及规章性文件，人民法院应当享有这一部分其他规范性文件的司法审查权，在审查具体行政行为是否合法的同时，还应作出对该具体行政行为所依据的其他规范性文件是否合法的肯定或否定判断，即是否与宪法、法律、法规以及行政规章相抵触。当其他规范性文件合法时，人民法院在判决中可明确予以认定，在此基础上审查具体行政行为合法与否；当其他规范性文件违法时，人民法院亦应在判决中认定，另以法律、法规为依据，以规章为参照审理具体行政行为合法与否。这样便可避免法院治标不治本，今天撤一个，明日又须重审重撤十个百个同出一辙的具体行政行为的不正常现象发生。
（二）未型式化具体行政行为的法律控制与救济途径
对未型式化具体行政行为的立法控制，可通过制定统一的《行政程序法》或制定单行法律、法规的方式实现。由于未型式化具体行政行为一方面能产生法律效果，对相对人的权利、义务具有直接的影响，另一方面又有自由性、随意性、相对人无预测可能性等特点，因此未型式化具体行政行为，应尽快走向法制化、型式化。我国目前尚无统一的行政程序法，虽有部分单行法律、法规为某些行政行为规定了较完整的行政程序（如《行政处罚法》），但总体上说许多行政行为在程序上还没有规定，特别是对于未型式化行政行为的行政程序缺乏法律规范。法制化是型式化的根本与前提。
未型式化具体行政行为可通过行政复议与行政诉讼获得救济。根据《行政复议条例》，相对人可向有权机关提起行政复议。未型式化具体行政行为进入行政诉讼程序的法律依据，一是根据《行政诉讼法》第11条第1款概括列举的规定，有八类侵犯公民、 法人或其他组织合法权益的具体行政行为均属受案范围；二是根据第11条第2 款间接列举的规定，单行法律、法规对行政机关涉及人身权、财产权以外的其他权利的具体行政行为属于受案范围。其中既包括对已型式化具体行政行为属受案范围的追认（如居间裁决[14]），亦应包括对未型式化具体行政行为型式化后属受案范围的授权。
（三）未型式化行政事实行为的法律控制与救济途径
通常情况下，行政事实行为不会引起行政主体与行政相对人之间法律上权利、义务关系的产生、变更或消灭，但这并不意味着未型式化行政事实行为与相对人权利、义务毫无关系。以行政指导为例，职权范围广泛、种类众多的行政机关，可以随时调动其他行政手段，对服从行政指导者予以“优待”。相反，对于拒绝行政指导者施加“惩治”。若坐待行政机关实施危害相对人利益的行为后，通过请求赔偿等途径解决，一则使未型式化事实行为在实施前与实施中游离于行政法理论、原则之外，不利于法治的健全与完善；二则无法适应现代行政管理的特征，达不到标本兼治的目的。因此，必须从立法上将未型式化行政事实行为型式化。未型式化行政事实行为，既可以通过行政实体法律规范予以调整，也可以通过行政程序法律规范予以调整。
对未型式化行政事实行为的救济，最为有效可行的方法是在原有判决类型的基础上增加确认判决的形式。确认判决，是指人民法院通过对行政行为的审查，确认相应行为合法或违法之判决。如确认相应行为违法，受侵害人即可根据此种判决直接请求行政赔偿；如确认相应行为合法，因该行为受到的损失即应由原告自己承担，行政机关对此不负赔偿责任。确认判决除了能作为被侵害人提起赔偿诉讼的根据外，还可以用来解决某种法律事实是否存在，某种行政行为对过去、现在和将来的事实是否具有效力，某种法律关系是否存在，是否合法，关系双方当事人在此种关系中有什么权利、义务等法律问题。因此，确认判决是行政诉讼中一种很有必要的判决形式，不少学者已经提出立法建议。[15]
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[1] ［印］M.P.赛夫：《德国行政法》，中文版，台湾省五南图书出版有限公司，1991年版，第211页。
[2] 参见林明锵：《论型式化之行政行为与未型式化之行
政行为》，载《当代公法理论》，台湾省月旦出版公司1993年版，第346页。
[3] 参见林明锵：《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》，载《当代公法理论》，台湾省月旦出版社公司1993年版， 第340页。
[4] 蔡志方：《行政法三十六讲》，台湾省成功大学法律学研究所法学丛书编辑委员会编辑出版，1997年版，第330页。
[5] 参见蔡志方：《行政法三十六讲》，台湾省成功大学法律学研究所法学丛书编辑委员会编辑出版，1997年版， 第330页。
[6] 管欧：《中国行政法学总论》，台湾蓝星打字排版有限公司，1981年版，第404页。
[7] 参见关保英：《再议行政自由裁量权》，载《市场经济与行政法学新视野论丛》，法律出版社1996年版，第73－77页。
[8] 参见罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第165页。
[9] 参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第963－965页。
[10] 参见陈岩：《“报告”、“声明”是否属于可诉的具体行政行为》，载《行政法学研究》1998年第1期，第73页。
[11] 参见罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第105页。
[12] 参见吕诚、王桂萍：《行政事实行为几个问题的探讨》，载《行政法学研究》1996年第4期，第18页。
[13] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第963页—965页。
[14] 参见林莉红：《关于行政机关居间裁决诉讼性质的研讨》，载《法商研究》1997年第4期，第40－43页。
[15] 参见姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第214页。
