论文摘要 自由裁量权是人民法官在诉讼中享有的一项重要权利。国内学者对行政诉讼中法官自由裁量权研究较少，本文主要是从法官自由裁量权与行政自由裁量权的困境入手，并分析这种困境往往与诉讼中法官自由裁量权适用存在特殊性相关联，为避免诉讼中法官自由裁量权不合理适用，协调好司法权与行政权的关系，在司法裁判中应对其予以规制。
论文关键词 行政诉讼 自由裁量权 困境 特殊性 规制
一、行政诉讼中法官自由裁量权适用面临的困境
行政诉讼中法官自由裁量权适用面临的困境主要是法官自由裁量权与行政自由裁量权的关系协调的问题，或者说司法权与行政权的协调问题。
王名扬先生认为：“自由裁量是指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动，行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内”豍。罗豪才先生认为“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力”豎。我们可以得出，行政自由裁量权是行政主体在行政管理活动中，根据具体行政活动情况，依据行政立法精神与目的，自行决定、自行判断，作出合理、合法的具体行政决定的权力。
行政自由裁量权的存在似乎在法治国家不具有合理性，行政权的行使必须具有法律明确规定，坚持依法行政。随着社会发展，行政管理活动面临的问题日益复杂，行政管理的复杂性与专业性日益提高，不管是立法权，还是司法权都不可能对行政权进行完全式法律控制，必定要赋予行政机关一定自由裁量权。“行政自由裁量权是行政权的重要组成部分，也是行政权中最独特、最活跃的一部分，是依法行政的难点问题”豏。
行政自由裁量权与法官自由裁量权的困境从根本上是司法权对行政权的司法性审查问题。立法技术上存在着客观因素，是造成法官自由裁量权与行政自由裁量权困境主要因素之一。例如行政法律法规中多含有“公共利益”、“社会稳定”、“公共安全”等迷糊性规定，由于相关法律或司法解释对这些名词概念缺乏明确界定，行政机关有自己的解释自由裁量权，法官也有对法律解释的自由裁量权，行政权与司法权缺乏有效协调，则进一步埋下行政自由裁量权与法官自由裁量权存在矛盾与冲突。在法官自由裁量权与行政自由裁量权的困境中，法官既要尊重行政自由裁量权，同时要对其合法性进行审查，从而使法官陷入两难选择的困境之中。
二、行政诉讼中法官自由裁量权适用存在的特殊性
行政诉讼中法官自由裁量权存在的困境，往往与诉讼中存在的特殊性相关联。
（一）法律规范具有不详尽性
从法律规范自身的特点来看，法律具有稳定性与滞后性，往往落后社会的发展，以至于在立法上难以保证法官自由裁量适用的法定性与明确性。随着社会的不断发展，现代行政范围不断扩大，立法机关难以应对不断扩大的行政关系变化，体现出较大的滞后性，随着新的社会关系的出现，法律尚未有明确的规范予以确认与调整。此外，由于行政事务的广泛性、复杂性与专业性，在行政立法的过程中不能考虑各种可能性情况，不可能制定出事无巨细、面面俱到的法律规范。由于法律规范的不详尽性，“含糊的、概括的或模棱两可的制定法引发了自由裁量权”豐，行政自由裁量权的产生为行政诉讼中法官自由裁量权面临的困难奠定了基础。因此，行政诉讼中，法官面临的法律规范不详尽性的特殊性要比其他诉讼形式中更为复杂。
（二）行政职权具有广泛性
立法权、行政权与司法权是国家公权力三个重要方面，在三大权力中，行政权往往是最难规范、最难监督、最难控制的。随着经济的发展，科学技术的进步，社会生活日趋发杂，行政机关的职能也随社会进步不断扩大。现代行政职权的范围涉及到社会生活诸多方面，例如社会治安、生产、社会福利、教育、医药、卫生、环境、交通等各个方面，行政职权调整关系范围也随着社会形势发展不断膨胀。科学技术的不断进步发展，科学技术被不断运用到行政管理手段之中，行政管理的专业性、技术性正在不断增强，这就给法官自由裁量提供了严峻挑战与困难。当前，我国正在积极推进社会管理创新，积极打造“管理型与服务性政府”，政府角色在不断改善，行政职权的目的不在局限于执法与管理，而应更注重于提供服务、增进公共福利。法官在行使自由裁量权时必须谨慎作出裁量，不可过度行使自由裁量权，造成司法权过度干预行政权，进而可能损害整个社会利益与社会管理。
（三）合法性审查具有漏洞
人民法院审查具体行政行为只审查合法性，一般情形下不审查具体行政行为的合理性，这是行政诉讼特有的原则。合法性审查原则是基于行政权与审判权的独立性，所作出对法官审判基本要求。行政自由裁量权是行政机关在行政管理中所享有的一项重要权利，司法机关不应过分干预行政自由裁量权的行使。“当然，法院审查具体行政行为的合法性也有例外，对于行政机关滥用自由裁量权作出的具体行政行为时，人民法院可以就行政机关的具体行政行为进行审查”豑。在一定程度，对具体行政行为的合理性审查，人民法院是比较谨慎的，法官享有一定自由裁量权，而这种自由裁量权建立的基础是行政机关在作出具体行政行为滥用行政自由裁量权。依据目前行政诉讼法，合法性审查原则在司法实践中存在漏洞，其漏洞进一步为法官自由裁量权的适用提供了基础或前提。
三、行政诉讼中法官自由裁量权适用的规制
2012年2月28日，最高法院发布《关于在审判实践中切实规范自由裁量权行使保障统一适用的指导意见》（以下称《指导意见》，给各级法院行使自由裁量权作出具有约束性指导意见。针对行政诉讼，笔者认为应从以下几个方面予以规制。
（一）加强立法规范制约
立法规范的完善是法官自由裁量权规制的首要问题，应尽可能从立法上予以完善。首先，拓展行政诉讼司法审查的范围。我国行政诉讼法规定，行政诉讼的客体仅限于具体行政行为，不包括抽象行政行为，在以后行政诉讼法修改中，可以对一些特殊的抽象行政行为予以审查。将部分抽象行政行为纳入司法审查范围，在一定程度上，明确了法官自由裁量权行使范围，可以减轻法官因没有法律明确规定畏惧于自由裁量权的行使或者怠于行使的恐慌，法官自由裁量权将得到规范。其次，建立适当行政诉讼调解制度。目前我国行政诉讼法规定，行政诉讼案件不适用调解，但司法实践中却存在各种形式的诉讼外和解形式。笔者认为，应当通过立法途径，在我国行政诉讼中建立适当的调解制度，从立法上予以确认。所谓“适当”就是对行政案件进行考量，明确哪些案件可以适用调解制度，笔者认为“案件事实清楚、证据充分无异议、争议影响较小”的案件，双方当事人基于自愿原则可以适用调解制度。部分案件适用调解制度，基于当事人意思自治，可以缓解法官依赖适用自由裁量权的压力，减少过度滥用自由裁量权的风险，避免了司法权对行政权过度干预。
（二）贯彻行政法基本原则
行政法基本原则不仅是指导行政立法与行政执法必须坚持的指导原则，也是行政诉讼中司法适用应当坚持的基本指导原则，“那些符合正义原则、符合法定程序、并能在实际生活中起作用的行政法原则通过国家的制定、认可或解释而成为行政法基本原则，同法律规则一样，具有普遍性的法律效力，必须得到贯彻执行，违反行政法基本原则的行政行为也构成一种违法行政行为”豒。行政法基本原则对于法官自由裁量权重要功能有两个表现：第一，作为弥补行政法律漏洞的依据。现代行政法律不能做到对行政职权事无巨细的法律规定，纷繁复杂的行政法律关系涉及到人们生活的方方面面，立法者不能完全克服成文法存在的法律缺陷，所以在行政诉讼案件中，法官在面对成文立法的局限时，可以运用自由裁量权，依据行政法基本原则弥补行政法律的漏洞，作出司法判决。第二，作为行政法律解释的依据。在立法技术上，行政法律中往往采用一些“含糊的、概括的或模棱两可”的法律术语，这些模糊性法律规定给法官的司法裁判带来适用法律的困难。法官在审理案件时，应当依据自由裁量权，在坚持行政法基本原则基础上，对法律规范作出符合立法目的与立法精神的法律解释。行政法基本原则是法官运用自由裁量权解释法律的基本准则，可有效避免滥用自由裁量权错误解释法律。
（三）建立行政案例指导制度
最高法院的《指导意见》第十四条意见“加强案例指导。各级人民法院要及时收集、整理涉及自由裁量权行使的典型案例，逐级上报最高人民法院……上级人民法院要及时掌握辖区内自由裁量权的行使情况，不断总结审判经验，提高自由裁量权行使的质量”。行政诉讼中法官自由裁量权案例指导制度包含两个方面：首先，最高人民法院统一协调全国范围内自由裁量权案例指导工作。最高人民法院作为我国最高司法审判机关，具有最高权威性，应当根据各级法院上报的收集、整理的典型案件，及时分析、确认、公布典型性案例，在全国各级法院系统普遍适用。其次，各级法院负责本地区自由裁量权案例指导工作。各级法院应负责好本部门的行政案件自由裁量权案例指导制度，应当根据本院的审判实践，及时总结实践经验，把本院的一些好的工作方法、工作经验形成案例指导体系，为今后本院审判工作提供重要参考，杜绝“同案不同判”现象的发生。
