[摘 要]民事合同与行政合同之间的区分，在理论上有较为一致的认识，但在具体个案中的辨识却复杂得多，结合具体案情分析“合同目的”与“合同履行的决定权”，是作出正确判断的难点和重点。
[关键词]行政合同；辨识；合同目的；合同履行决定权
[中图分类号]D912.1 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2014）01-0035-03
前些年，经营城市的理念一度盛行，借助市场平台盘活国有资产之风遍及政府各个职能部门，以政府或者政府各职能部门为当事人一方的合同随之大量出现。此后随着城市管理体制的变革、人员的调整以及城市建设规划的变更，其中的一些合同不可避免地面临废止或变更问题，由此引发了不少纠纷；一些地方把这类纠纷简单地归为行政合同纠纷，给纠纷的妥善解决带来了不必要的困难，本文结合相关案例，试对这类合同的性质判定问题进行初步的分析。
一、案情概况
1999年7月，某市政工程养护管理处响应地方政府号召，与自然人程某签订协议，名称为《某立交桥一、二、三号地下人行通道经营权转让协议书》（以下简称“《协议书》”）。总括起来内容为：某市政工程养护管理处将该立交桥一、二、三号地下人行通道的经营权有偿传让给程某，期限30年，转让费于协议签订后5日内一次性付清；在不影响规划、通道安全情况下，由程某自行办理有关手续，依法经营；在协议有效期内，除遇城市规划建设和国家政策及政府指令等不可抗拒因素外，不得随意解除等。
协议签订后，程某一次性交纳了30年的转让费。随后，程某接手三个地下人行通道进行装修改造，开设了商场、旅馆等进行经营，但是仅办理了门头改造、装修的规划审批手续。2005年7月，根据市政府的统一安排，某市政工程养护管理处将包括协议项下地下人行通道在内的市政设施，移交所在区政府城建局管理。2007年，市政府下文开展“城市管理年”活动，其中就包括对协议项下地下人行通道的清理工作。据此，某区政府清理违法建筑办公室在限令程某自行拆除未果情况下，强行拆除了其在通道内搭建的所有建筑物和构筑物。随后，某市政工程养护管理处和某区政府城建局联合向程某发出终止协议的通知。
程某认为强行拆除行为和终止协议通知均违法，开始多处上访，后于2008年3月经某市中级人民法院指定，分别起诉至某区人民法院。该区法院就程某不服终止协议通知的诉请所立案由最初为“行政合同”，后经审查分析，认定该涉案协议应为民事合同而非行政合同，据此驳回了程某的诉讼请求。
二、民事合同和行政合同辨识标准的理论分析
民事合同和行政合同的辨识，从理论层面上讲，就是从宏观整体上解决两类合同有何区别问题，众所周知，关于判断标准，我国目前尚没有相应的法律规定，学术界大多从两类合同的内涵和特征入手，对两类合同进行区别，并以此作为判断标准。通说认为，两类合同有以下区别：
其一，合同主体方面。行政合同的当事人必然有一方是行政机关；而民事合同的当事人并非如此，当然有时也有当事人一方是行政机关的情况。
其二，合同目的方面。行政合同的目的是实现行政管理职能和目标，维护和增进公共利益，行政合同是行政机关实施行政管理即执行公务以实现前述目的的方式。民事合同的目的是实现当事人各自的私法意义上的经济利益，民事合同是当事人双方遵循市场规律进行交易的方式，而非一方执行公务的方式或者结果。
其三，合同履行的决定权方面。行政合同中作为当事人一方的行政机关，对行政合同的履行享有行政优益权，即享有单方变更合同内容和解除合同的权利，且该权利的享有不以合同中是否有约定为前提。民事合同中的任何当事人一方，均不享有该等权利，除非合同明确有约定或者符合《合同法》规定的法定情形，否则均不得单方变更或者解除合同。
其四，合同的救济途径方面。行政合同产生纠纷，其救济途径是行政复议或者行政诉讼，适用的是行政法律法规。民事合同产生纠纷，其救济途径则是民事诉讼，适用的是民事法律法规。
需要注意的是，上述四个方面仅仅是理论意义上的区分标准，并不能够全然作为辨识合同性质的标准。
第一，从第一个方面合同主体的角度看。按照通说，行政合同的一方当事人必然是行政机关，而民事合同则不一定。一般地，在审查一份具体的合同性质的时候，看一下合同当事人一方或者双方的主体属性到底是不是行政机关，确实是首先要关注的方面。但是，行政机关有时也可以作为民事合同当事人的一方，这就表明合同当事人一方是行政机关，不是辨识一份具体的合同是民事合同还是行政合同的排他、确定和当然的标准。换言之，合同当事人一方是行政机关，仅仅是判定某合同是行政合同的形式条件而非实质条件。
第二，从第四个方面，“合同的救济途径”角度看。通常认为，行政合同产生纠纷后的救济途径是行政复议或者行政诉讼，适用的是行政法律法规，而民事合同产生纠纷后的救济途径则是民事诉讼，适用的是民事法律法规。但这是在已经辨识清楚一份具体的合同是民事合同还是行政合同基础上，就其纠纷解决途径和法律适用问题而自然得出的结论。对于一个本身性质尚存争议的合同而言，显然不能以已经进入的程序这一本应后续解决的结果问题作为判定标准。
如前所述，本案虽然已经按照行政诉讼受理并进入审理程序，但因双方对涉案合同的性质有争议，因此该先行程序也自然成为存疑的对象，在这种情形之下，就不能以立案初始预定的程序作为判定涉案合同性质的依据，因此“合同的救济途径方面”也不可能成为辨识合同性质的实质标准。
第三，从第二个方面“合同目的”和第三个方面“对合同履行的决定权”看，“合同目的”是判定合同性质的最实质的因素，它决定着合同要实现的目标与行政机关应履行的职能是否吻合，是决定合同根本性质的因素；第三个方面“对合同履行的决定权”则是判断合同双方法律地位是否平等、权益是否平衡的标准，这也是判定合同性质的重要因素。
综上，在上述四个方面中，第一个方面即“合同主体”是判断合同性质的形式要件，但不是决定性标准；第二个“合同目的”和第三个“对合同履行的决定权”两个方面则是决定合同性质的关键性标准。
三、“合同目的”和“对合同履行的决定权”两个辨识标准在个案中的具体应用
相对于个案而言，理论总是过于原则和概念化，而个案则是具体和情节杂陈的，因此仅仅了解了“合同目的”和“对合同履行的决定权”两个辨识标准的理论内涵尚不够，还应关注它们在个案中的具体应用。
1.合同目的与行政机关的行政管理职能是否契合
按照通说，两类合同在合同目的方面的区别在于：行政合同的目的是实现行政管理的职能和目标、维护和增进公共利益，相应地，行政合同就是行政机关实施行政管理即执行公务以实现前述目的的方式；民事合同的目的则是实现当事人各自的私法意义上的经济利益，相应地，民事合同就是当事人双方遵循市场规律进行交易的方式，而非一方执行公务的方式或者结果。
因此，在适用“合同目的”的标准辨识一份具体的合同是否构成行政合同时，首先就要准确把握作为当事人一方的行政机关的行政管理职能，弄清其职责所赋予其要实现的目标即公共利益是什么，对比其在所签合同中要实现的利益，与其法定职责所赋予实现的公共利益是否一致，继而才能进一步确定其所签合同的性质。
据国务院颁布的《城市道路管理条例》（1996年10月施行）第二条即“本条例所称城市道路，是指城市供车辆、行人通行的，具备一定技术条件的道路、桥梁及其附属设施”，第六条第三款即“县级以上城市人民政府市政工程行政主管部门主管本行政区域内的城市道路管理工作”等规定；《青岛市市政工程设施管理办法》（1994年10月修订）第三条第一款即“本办法所称市政工程设施是指：……（二）城市桥涵：桥梁（含立体交叉桥、人行天桥等）、过街地下通道、涵洞、隧道等……”，第四条即“市市政工程行政管理部门是人民政府对全市市政工程设施实行统一监督管理的主管机关”，第九条第一款即“市政工程行政管理部门要加强对城市道路、桥涵的管理，保持其完好状态”，第二十七条第一款即“城市道路、桥涵由市政养护单位负责养护、维修”等规定。可以得出，涉案的三个地下人行通道属于市政工程设施，市政工程养护管理处作为市政府对此项工作的主管部门，其职能是监督管理、养护、维修，目标是保持市政工程设施的完好状态。从其法定职责范围看，市政工程行政管理部门没有处分和经营职能。
再将涉案协议内容与工程养护处的法定职责相对比，可以发现，协议的名称为“地下人行通道经营权转让协议书”、约定了30年转让期限且一次性收取一定数额的转让费、同意程某在通道内开设商场，协议中出现了“租用期间”的表述等。这说明，涉案的协议是以转让和经营为内容，这与前述某市政工程养护管理处对市政工程设施监督管理、养护、维修的法定职能相去甚远，因而，可以初步得出结论：所签协议不是该管理处为了实现自身的行政管理职能的行为。
众所周知，地下人行通道的固有用途就是满足人行需要这一常识，而该管理处通过协议同意程某在通道内开设商场经营，并不是为了实现其法定的保持市政工程设施完好状态的目标，而是通过该通道的有偿使用而达到盘活国有资产的目标。这一目的显然不在市政工程养护管理处监督管理、养护、维修的法定职责范围之内。因此，涉案协议体现的是私法意义上的经济利益，某市政工程养护管理处的签约行为完全是市场平台上的、行政管理职能外的民事处分和经营行为。涉案协议名为经营权转让实为地下人行通道空间的租赁——由于涉案通道并非可以经营的场所，在与程某签约前，某市政工程养护管理处在此也没有建设可供经营的设施，而通过协议就是要将空置的通道有偿交付给程某自办手续、自添设施开办商场用于商业经营，因此协议虽然冠以“经营权转让”的名义，实际无经营权可供转让即该标的物根本就不存在，真正存在的就是通道本身即协议标的物为通道的空间。据此，双方之间通过协议建立的关系实质是，将通道空间30年的使用权出租给程某用于经营的租赁合同法律关系。涉案协议真正的属性，是民事合同而非行政合同。
2.行政机关是否享有并实际行使了“对合同履行的决定权”
从理论上讲，两类合同在对合同履行决定权方面的区别在于：作为当事人一方的行政机关，对合同的履行是否享有行政优先权，即是否享有单方变更合同内容和解除合同的权利，且该权利的享有不以合同中是否有约定为前提。因此，在适用“对合同履行的决定权”的标准辨识一份具体的合同是否构成行政合同时，尽管有不受合同是否有约定为前提的说法，但是合同是如何约定的，仍然应是首先要关注的方面。至于不受合同是否有约定为前提问题，最关键的就是要看合同履行过程中，作为当事人一方的行政机关是如何作为的，具体而言就是其是按照合同作为的还是撇开合同依职权作为的？
首先，从涉案协议本身来看，某市政工程养护管理处并不享有行政优先权。协议第三条第二款“甲方（即某市政工程养护管理处）责任”中第2项即“在合同有效期内，除遇城市规划建设和国家政策及政府指令等不可抗拒因素外，不得随意解除协议”、第四条第一款第2项即“甲、乙（即程某）双方均不得随意提前解除合同，任何一方违约，应承担由此给双方造成的直接经济损失”。根据前述内容，可以看出，某市政工程养护管理处非但不享有单方解除合同的权利，相反还对其解除权进行了严格的限制，即除明确约定的城市规划建设和国家政策及政府指令等不可抗拒的因素外，其“不得随意”解除。细细衡量，在对协议履行的决定权方面，非但其不享有行政优先权，甚至其在这方面的权利还低于程某。
其次，从涉案协议履行的过程看，某市政工程养护管理处也未实际行使过行政优益权。庭审查证的事实显示，涉案三份协议签订后，某市政工程养护管理处从未依职权单方提出过变更、废止协议的主张，亦未发生过依职权干预协议履行的其他情况。至于2007年其与接手管理的某区城建局联合向程某发出的终止协议通知，其内容也是以政府要求清理的指令为由，引用涉案协议解除合同的不可抗力条款而发出，因此该通知并非某市政工程养护管理处和某区城建局在依法行使行政管理职权，实际行使的正是涉案协议赋予的民事解除权而非行政优先权。
