摘要:原刊摘要：“近来国内法学界流行着两个对于中国传统的批评。其一指责中国传统司法者不遵循法律和先例，仅仅就事论事，凭天理人情作成判决；其二声称中国传统文化里几乎没有法学可言。二者都与事实不符。第一，中国自秦汉时起，法律已极繁多，在有明文可以适用或有成案可以比照的情形，司法者都乐于遵循，不会自找麻烦另寻判决的依据。如果没有法律或成案可用，任何法制里的司法者都该先仔细分析案情"就事论事"，然后探索法的精义"天理人情"而作成一个合乎公平正义的判决；中国传统司法者的做法并非例外。第二，中国历代都有许多学者不仅以纯理性的观点和方法对于当代的法律加以注释、批详，并且从历史背景和社会经验中去深究其渊源、目的、效能，以及法与其它社会规范的关系、法的正当性，法律条文不足时应该如何补救等等法学上的重要问题，留下许多著作，对于这些问题提出了精辟的见解。只因他们的观点、方法和所用的语言及陈述方式与近人习见的不同，所以被忽略了。”
这是经过作者修改，已经在学术刊物发表的最终稿。原先网络散布的同题演讲记录稿中的一些错误，曾经引起争论。如有转载，请务必注明此版为最终发表版本。－－人文与社会编后语
关键词: 传统 司法 法律 法学 韦伯 卡迪司法
中国传统法制自成一系，与世界另几个重要法系并立，各有短长。如要加以检讨，应该先对它作一番整体的、深入的研究；如果想用另一法系的某些规定作为他山之石以改善中国法制，则更须对那些规定甚至整个法系作一番同样的研究，看清了二者的优劣，慎为取舍，不可以轻易地将中国目前的问题一概归咎于传统，更不该盲目地仿效他人。WWw.133229.COm
前言
2006年春我应邀到西南政法大学访问，和一些师生们谈起中国传统的司法和法学，听到的大多是负面的评述；此外我也阅读了一些相关的书刊，很多也有类似的论调。其中令我印象最深的一篇文章大意谓：中国传统的纠纷处理犹如 “卡迪司法”，其过程不注重同样的事情同样地对待，而就事论事，完全不考虑规则以及依据规则的判决的确定性；将天理人情置于国法之上；天理人情的高度不确定性导致判决者可以翻云覆雨；人民无法通过这种司法制度伸张正义。除了这种论断之外，又提到日本滋贺秀三的话，说中国几乎找不到与国家权力分离而具有独立地位的法界精英，从理性的探索中产生学说、判例，以创造并支持 “法”，所以他在畅论罗马、中世纪和近代各国的法学之后，谈到中国法学时“几乎有点无话可说的感觉” [1]。
但是我也听到一些国内的法学前辈十分感慨地说，他们对中国传统司法和法学的看法与时下流行的不同，但是因为在过去数十年受过许多挫折，不能甚至不敢将他们的看法说出来；而目前六十多岁的学者则大多只完成了一部分大学教育，然后中辍了十年左右；四五十岁的学者求学的过程虽然比较平顺，但是因为在小学、中学时，社会上普遍地强调中国传统的劣点，进入高校后当然很少有人乐意去探究中国的传统，而且自民初五四以来一般人已不能阅读文言文，因而无法接触中国经典，只好看一些外文著作的白话中译本，学得了一些外国的东西，对于中国传统文化则所知极少。
我远离家乡将近六十年，对国内情形自多隔阂，有了这些见闻之后，才领悟到为什么目前国内法学界强调“法律职业”、“法律人之治”等等话题，以及为什么国内一般法学著作所称道、引述的，大多是些外国的学说。虽然有了此领悟，我仍然不免为之惊讶困惑，一则因为在那些外国学说之中，许多是很有争议的，有的甚至已被证明有误，而引述之人似乎并不清楚；[①] 二则因为国内的那些著作，对于中国的传统文化确实绝少深入的探究，仅仅用外国的观点和语言，去审视和讨论中国的司法和法学，泛泛地，但是很武断地加以批评。这两点在治学方法上都是很不妥当的。
由于自己的这些感受和若干师生们的鼓励，我决定将一些想法写出来。因为身在旅次，可以查考的资料有限，只好谈谈大意，凭记忆所及略作征引，欠缺不妥之处，待以后补正。
首先我想说明一点：虽然对于此文有兴趣的大约都是法学界的人士，但是我希望一般人也能容易地阅读它。时下的法学写作往往用了很多外来的、生涩的语汇和非同寻常的陈述方式，不仅读来诘屈聱牙，而且因为那些语汇的内涵及外延往往很复杂，容易引起不当的联想，怪异的陈述又往往扭曲了理路，结果使得作品冗长枝蔓，只在那些语汇里反复回绕，却说不清楚作者的真意。其实法学应该讨论的都是社会中的基本问题，每个社会都自古至今继续在探讨它们，并且各自发展出了自己的语汇，将探讨所得的成果陈述出来，所以学者在讨论本国法制之时，无须借用外来语汇；如须论述他国的意念，必先深究其义，然后以本国语文中易解之辞加以翻译，不要滥创新词，使读者莫明其妙。总之，法学的写作与文学的不同，应该平易地、通顺地将事理铺陈在读者眼前，任他依据常理去了解评断，才是佳作。
中国传统司法和「卡廸司法」
现在来谈中国传统的司法。首先必须对“卡迪司法”（khadi justice）略作说明。依据阿拉伯地区的传说，卡迪是当地若干部族里处理族人纠纷的长老。 max weber称他们所做的工作为卡廸司法。至于他们是否仅仅就事论事，然后依据个人的观点作判，weber并无确据。近来学者们比较共同的看法是：卡廸之所以能处理纠纷是因为他们熟悉族中的习惯准则，那些准则对他是有拘束力的，如果他的裁决与之冲突，很难为当事者和族人们接受。无论如何，在十七、八世纪之时阿拉伯及其它地区的回教法律（sharia law）已甚严密，不仅有许多实体法条文，其程序法更是详细。从那时代起，卡廸已不可能凭一己之意处理纠纷了 [2]。
在中国古代的部族社会里可能有过类似阿拉伯部族的“卡迪司法”。《左传》记载晋国叔向的话说：“先王议事以制，不为刑辟”[3]，或许可以为证。大约因为部族社会人数不多，关系密切，又长期聚居在一起，自然地形成了许多利于共处的习惯准则。古代文字的使用不普遍，那些准则大多没有记录成文, 但因他们出于习惯，所以人们在日常生活里都自然地遵行不违，偶尔有些纠纷皆由长老们依据这些准则加以处理。所以即使在古代社会里的司法，也不是全无准则可循，只是其准则没有成文化而已。
到了部族逐渐聚合成为较大的地域团体时，各部族的习惯未必尽合，所以渐渐有了由地域性权威制定的法令。《尚书》和《周礼》里曾提到夏、殷、周的若干例子，其中有涉及人际关系的，也有涉及财产交易的。[②] 春秋之时各国的法令更多了，但是大约仍未公诸于众。到了鲁昭公六年和二十九年，郑国、晋国先后将其主要的法令铸于刑鼎，表示将要永久、普遍地遵行[4]。秦代的法令“繁于秋荼”。汉代以后，法令之多更是汗牛充栋。近年出土的器物铭文及简牍中可以看出，那些先秦和秦汉的法令不只是刑法，许多与解决民事纠纷有关。此后历代的法典中除了惩处叛逆、命盗等等“重情”的条文之外，也有不少关于户婚田土等等“细事”的规定，所以我国传统法制对于民、刑事件的处理是有一系列规则的[③]。
当然，有规则与是否遵循规则是两回事。大致而言，中国传统的司法者在处理案件时，遇到法有明文规定的事件都依法办理；在没有法或法的规定不很明确的情形，便寻找成案，如有成案，便依照它来处理同类案件。许多地方档案及地方官的审判记录都可证实此点，极少见到弃置可以遵循的规则不用，而任意翻云覆雨的现象。理由很简单：司法者和任何公职人员一样，乐于使用最方便的程序处理事务。在有法条或成例可循的情形下，故意别寻蹊径为其判决另找依据，不仅自找麻烦，而且可能导致上控，使自己受到责难甚至参劾，在正常情形下，一般司法者绝不会这么做。所以说中国传统的司法者不遵循规则，不将同样的事情同样地对待，是与事实不符的。
将同样的事情同样地对待，固然是一个妥当而且可以树立判决稳定性的办法，但是并不容易做到，因为人情万变，法条有穷，而成案的适用有许多限制，一个成案即使和待理之案似属同类，但因情事不可能完全相同，两案是否可以视为“同样的事情”，必须慎重考虑。所以在以成案为重要法源的英美等国，也是每逢一案都必须仔细检查其案情，然后探究是否有完全符合的成案可引。如有相似之案但情事稍有不合，即应指明其异处而加以区别, 不予引用，另依法理寻找一个更切合的处理办法[④]。这种做法便是“就事论事”，“议事以制”。它并不是“不考虑规则以及依据规则的判决的确定性”，而正是在仔细考虑之后，有意地将不妥的规则搁置而适用更恰当的合乎法理的规则，以寻求公平正义。寻求此一目的与维持判决的确定性相比，孰轻孰重，不言而喻。
法和法理
什么是“法理”？为什么可以在法理里找到判案的准则？要回答这些问题先要知道什么是“法”。简单地说，“法”是一种社会规范，犹如一种游戏的规则，规定人们在某类情况之下应该或不应该如何作为或不作为。它和一般游戏的规则一样，先要有一个目的，由参与者去争取；其次要有一套“内在的理则（逻辑）”，使得为了各种不同的情况而设定的细部规则能互相契合，让参与者易于了解并遵行。但是法有一些特质使它有别于一般游戏规则：（一）法所适用的对象是社会大众，人数较一般游戏的参与者多出千万倍；法所应付的情况也较一般游戏里的复杂出千万倍。（二）法的目的不是一些简单的胜负，而是极为高妙远大的人际的公平正义和社会的和谐繁荣。（三）法的内容不是一些技术性的细则，而是一套具有价值导向的规范。
了解了法的特质之后可以来谈“法理”了。简单地说“法理”是法之所以为法的理由或依据，也可以说是法的基础和必备的要素。由于上述法的特质，法必须具备两个基本的要素：一个妥善的目的和一套周密的理则。后者很容易了解：一个法律的理则不周密，包含了缺陷和矛盾，当然不能成立；如果它与其它的法有冲突，也必须加以修正[⑤]。 前者需要一些说明，因为法所寻求的“公平正义”是什么？它来自何处？众说纷纭。大致而言, 它是由人们比较普遍、持久的是非善恶观念衍生出来的，是法的最深的基础，也是判定法之正当性、可行性的最重要的标准。这种观念又是怎样产生的？最早思考此一问题的是宗教家，他们大多推说这种观念是由神订立的。其它的思想家则从人们的心理倾向、生理需要和人际互动关系中去找答案，结果有的认为可以由个人探索内心去领悟它，无须外求；有的认为有赖特别聪慧的人（圣贤）去厘定；中国的法家和西方的实定法学派（legal positivists）[⑥]则认为是由掌握了政治权威的人树立的[⑦]。前几个说法各有若干信奉者；支持最后这个说法的人比较少，因为掌握了政治权威的人所立之法未必尽善，所以法的基础不应该只是他们的好恶，而应该是社会大众公认的一套是非，这种准则在中国的传统文化里被称为“天理人情”，用现代的话来说便是“法理”。
天理和人情的应用
将天理人情置于国法之上是否必然会导致裁决者“翻手为云，覆手为雨”？我们都知道，倘若裁决者不以寻求公平正义为目的，任何的规则都可能被他滥用。国法被滥用的可能尤其大，因为它是掌握政治权力者所制定的，并不一定有充分、完善的法理基础；它的内在理则可能不很妥当，因而它的各部分之间或许会有间隙、矛盾；它也可能和外在目的——公平正义——不符，因而被认为是恶法。滥用可能有这些缺点的“国法”是很容易的；相对的，某种准则既被认为合乎“天理”、“人情”，可见必定是为多数人公同认可的，可以由一般有常识、理智的人加以验证确认的（所以常言道“天理自在人心”）。当然它也可能被滥用，但滥用的过程和结果都可以很容易地被一般人看出来，所以其滥用反而比较困难。因此泛泛地说天理人情有高度的不确定性，因而必然会导致裁决者翻云覆雨是不确当的。
就事论事的必要
至于人民是否可以通过就事论事不完全遵循现有国法的司法制度而伸张正义这一问题，答案已在前文之中。现在再简单地申述一遍：任何一国的法律都不是充分的（不能周密无失）也不是自足的（不能自证其是），在许多情形下司法者必须探索法理才能解决问题。司法制度不能伸张正义的原因极为复杂，而“不注重同样的事情同样的对待”、“就事论事”、“不严格遵守规则及判决的确定性”、“将天理人情置于国法之上”、“天理人情有高度不确定性”等点，都不是中国传统司法制度不易伸张正义的主要原因。要检讨此一制度的优劣，必需深入中国以前的社会、政治、经济、立法、司法多种制度和实践以及传统的观念、习惯等等层次里去仔细审察，严格分析才行，不可轻易地指陈少数几个现象，便加论断[⑧]。
法学的基本问题和中国的传统法学
第二点要谈中国的法学是否不足道。我们知道法是一种社会规范，法之外还有许多其它的规范——在中国人的心目中有道、德、礼、习俗、乡约、家乘、行规等等。既然已有这些规范，为什么还需要法？法与其它规范有怎样的关系，什么差异？法是哪里来的？若是由人制定的，什么人，以什么资格，用什么方法可以正当地取得立法权？掌有此权之人可以随心所欲地立法吗？或者应该遵守某些程序，寻求某些目的？如果是，那程序和目的是什么？由谁决定？依据那些程序，合乎那些目的而立的法有位阶和优劣吗？如果有，应该如何厘定？发生了疑问应该由什么人，遵循什么程序加以鉴别？鉴别所据的准则是什么？是一种高阶的法，或者是法之外、之上的另一种规范？如是后者，它是什么，怎么来的？除了这一高阶规范外，法与其它规范之间是否也有位阶关系？如果有，当它们发生冲突时应如何处理？法可以超越甚至取代那些规范吗？或者法的内容应该甚至必然有若干限制，让某些社会问题和人们的行为听由其它的规范去处理、厘定？法应该如何施行？司法权由何而来？司法者应具备什么资格？司法权与立法权及行政权之间有什么关系，什么区别？这些关系和区别需要怎样的制度和规则来维持？法之施行须靠什么力量，是国家的权力吗？如果是，这种权力应该如何使用？它是否有内在的限制，因而只能在某一范围内生效？如何防止其滥用？如被滥用，以致遭受人民的抗拒，应如何处置？谁可以请求司法者执行法律？司法者在调查、审理、复核、裁判及执行最终判决时，应遵守什么原则，什么程序？如果在此程序中发生非常的状况，没有法律可循，应怎么处理？例如实体法对于某一事件没有明文规定作如何裁决，司法官可以将此事置之不理吗？或者可以引用其它规范来弥补法律之不足？如果这么做，他是否侵犯了立法权？如果不可以这么做，人民的权利义务无法厘定，个人和社会都受到损害，立法、司法制度的功能受到怀疑，这是可以接受的吗？
以上提到的是法学，尤其是法史学和法理学，所研讨的一些最为明显的问题，此外还有很多更细的，无法在此列举。如果在这些问题之上再升高一层，则须探究法制与政治、经济、社会等其它制度的互动，以及法制与法理的演变和导向等等更为深奥的问题。每一个文化体系里都有人研讨这两个阶层的问题，中华文化应该也不例外。为什么滋贺先生讲到中国法学“几乎无话可说呢”？因为他未曾深入地探究吗？还是中国的法学确实不够发达？他自己的解释是“中国几乎找不到与国家权力分离而具有独立性地位的法律界精英，从理性的探索中产生学说、判例，以创造并支持法”。这句话显然有两个含义：第一，凡是与政府权力有关的人都不能客观地思考法学的问题。这种想法是与事实不合的，中国历来有许多知识分子曾经或多或少地参与过政府的工作，但并没有变成政权的喉舌，反而因为得知其弊，而加以深入的批判，对法学作出许多贡献，例如先秦的孔、老、墨、庄、孟、荀、商、韩对法的起源、基础、功能和限制，法的正当性，法与其它规范的位阶，立法者和司法者的资格，司法权与行政权的调适，人民与政府之间的关系，个人与权威之间的关系，特别是政府各项权力被滥用时个人及民众可作怎样的反应等等问题，提出了精辟的看法。我在《先秦政法理论》一书内依据上述诸点分类编集了这些看法的原文，可作参考[5]。
秦代开始将多项权力集中于中央政府，汉代罢黜百家独尊儒术，唐以后以科举取士，这些措施压制了一般人的言论自由，因而学术上不再有先秦那种百花齐放的盛况。但是知识分子对法学的研究并没有断绝，我们现在还有大量的资料记载着许多法学家的言行和著述，例如西汉董仲舒的春秋繁露，恒宽的盐铁论，刘歆的周礼，路温舒的论刑讯之非；东汉王符的潜夫论，崔实的政论，王充的论衡，应邵的风俗通，班固的白虎通；魏代陈群等人关于肉刑的辩论；晋代葛洪的抱朴子；南北朝时期南宋王弘等与八座丞郎之间的德法之辩；南陈沈侏等论测囚之法；唐代长孙无忌等的唐律疏义，柳宗元的封建论和断刑论，白居易的论刑法之弊，沈毅和牛希济的论感化，吕温的论上下一遵于法；宋代王安石等的论自首，宋慈的论检验，杨万里的论法之效力，欧阳修的论纵囚；明代方孝孺和黄宗羲的论法从民意，马文升的论司法专业化，刘球的论司法不受皇命干预，顾炎武的论人治，苏伯衡的论德刑之别；清代崔述的驳无讼论，李绂的论折居，钱大昕的论婚姻，孙颐臣的论法律教育，郭鸣鹤的论法律演进，吴铤的论刑罚之功能，王明德和薛允升对清律的诠释，沈家本对历代法制的考述和评论等等。这些资料散见在他们的传记和著作里，有许多又被分类纂集在艺文类聚、玉海、十通、册府元龟、古今图书集成等“类书”之中。我为了准备做中国传统法制及法理的研究，在台湾公私图书馆查阅了许多有关的书籍，后来选出2352种，出版了《中国法制史书目》三册 [6]。日本学者岛田正郎也纂集了有关的资料出版为《中国法制史料》八巨册[7]。此外中国历代都有些审判案件的“公牍”（如棠荫比事、名公书判清明录、刑案汇览、府判录存、鹿洲公案、抚吴公牍、樊山公牍、吴中判牍、宛陵判事日记、郑板桥判牍、秀山公牍、卢乡公牍）及档案（如宝坻档案、巴县档案、南部县档案、淡新档案、内阁大库档案、宫中档、军机处文件），其中纪录了许多司法者竭尽心力去探求事实，辨析条例和法理而作成公平判决的实例。这些判决大多是由司法官司的幕友及属员所撰的。我曾写《清代的法律教育》一文，说明他们曾受特殊的法律教育及在职训练，往往终生从事司法工作，形成了一个庞大（约二、三万人）的法律专业群，对于全国的司法产生了深远的影响，使之合理化、制式化[8]。他们也留下不少著作（如汪辉祖的佐治药言和续佐治药言、万维翰的幕学举要、 王又槐的办案要略、张廷骧的入幕须知五种、宗稷辰的幕学说、胡志伊的幕职问答、 陈天锡的迟庄回忆录）， 详细叙述司法实务及许多在理论上和实践上应行注意之点。任何人对于以上种种资料稍有所知，便不会说中国没有人从事法学的研究了。我相信滋贺先生不会不知道上述的那些资料。他在谈到中国法学时之所以“无话可说”另有原因：他认为中国关于法的研究不是经由“理性探索而得的学问”。
法并非单纯的理性的规则
将“法”看作是一种纯理性的产物（一套从某些前题出发，循着严密的逻辑规则演绎出的原理和准则）是西方受了自然科学研究方法的影响而生的一种法学理论。近代奥国的hans kelsen 对此阐述甚详，但是他也承认法律行为并非全由法律决定[9]。美国的oliver w. holmes在讨论法的本质时有一名言，“法的生命不在逻辑而在经验”（the life of the law has not been logic; it has been experience）[10]。roscoe pound, ronald dworkin 等人也有类似的看法[11]。本文后段提到美国最高法院的几个判例, 便是为了证明法不是一套单纯的、由理性和逻辑所能建立起来的规则。
日本自明治维新开始摹仿西方法制，学者们也尽量以西方的观点和思考方法来研究法学问题，以西方的词汇和推理模式来陈述其研究的结果。滋贺先生常以西文发表其著作并曾在西方讲学，更是不得不如此。因为人是用语言来思想的，不同的语言往往会导致不同的想法。当然，形成不同想法的更重要的原因是不同的观点。绝大多数的事物都有许多层面，人们可以从不同的角度加以观察而看到不同的现象。用了不同的语言将这些现象描述出来，自然会显出很大的差异。但是因为若干重大的基本课题是古今中外的人们都在追究并试图答复的，如果能对各时各地人们所提出的问答，将其因时因地而异的语言外壳剥去，直视这些课题本体，便可以发现它们是可以由人们用共识的理则来了解，并以一套共通的语言去改述的。法学的基本课题便是前文提到的人类为什么需要法，法与其它社会规范的关系，等等。现在且以涉及规范的类别、位阶及适用次序三方面的问题为例，略为说明如下：
中西法学的异同
西方将多种社会规范笼统地称之为法，但细分起来则有“自然法”、“人为法”、“宗教法”、“国家法”、“习惯法”、“国内法”、“国际法”、“普通法”、“衡平法”、“成文法”、“案例法”等等。其中有许多实在应该称为道德、伦理。它们之所以被杂入“法”内，原因在西文里“法”可以指无价值意义的“实然”（actually be）的规则（rule），也可以指有价值意义的“应然”(ought to be) 的规范（norm），二者常被混淆。但是这些“法”虽在西方社会里并存，在西方人的观念里是有高低位阶的——在古代及中世纪，自然法和宗教法处于优势，与之不合的人为法可能被判为无效或被撤销；民族国家兴起之后，人为的国家法位阶上升，实定法学派甚至认为只有经过一定的程序，由一国的统治者所颁布的才是“法”，是一国国内的最高规范，可以由国家以其公权力加以施行，而其它各种的“法”都被视为只是人们可以用作参考的行为准则，未必受国家公权力的支持。但是在一般西方人的观念中，“法”仍具有广泛的意义，他们的日常行为也都遵循着许多不同的“法”。西方的司法者在作判决之时，所依据也并不只是国家颁布的和成案树立的“法”，而常常引用许多其它规范。 英国的衡平法（equity）便是为了弥补普通法（common law）的缺陷而形成的，其原则大多以情理为据。美国法院的判决也常常深入探究案件所涉的社会背景以及现有成文法和成案所据的法理及相关的规范，然后决定某些法条或成案是否可以适用。如果认为不适用，便将法条判为违宪不予遵循，或者将成案推翻另作新判。这种情形屡见不鲜，例如其最高法院在1954年的brown v. board of education一案中判决若干州规定黑白分校的法律违宪[12]，并否定了1896年该院所作plessy v. ferguson 一案所立的“隔离但平等”（separate but equal）原则在教育领域的效力[13]；在 1973年roe v. wade一案中判决若干州限制堕胎的法律违宪[14]；在1989年的texas v. johnson一案中判决德州禁止焚烧美国国旗的法律违宪[15]。因为当时美国联邦没有关于这些民刑事件该如何处理的法律和完全可用的成案，所以法官们花了许多笔墨，作了许多情势的分析及法理的申述，然后援引了宪法内有关公平保障（equal protection）、正当程序（due process）及言论自由（freedom of speech）等高度原则性的规定作成了上述三则判决。
中国的法理思想与此大同小异。如前所述，长久以来国人认为社会里有许多规范并存着，大体而言有道、德、礼、习惯、乡约、家乘、行规和法。“道”出于人们共识的理则和共有的情感，人们可以很自然地了解并接受，因而可以适用于人们的一切行为，人们也心悦诚服，所以被称为“天道”或“大道”。“德”是人们从道中体悟所得的比较具体的修身处世的准则，因为各人的注意点可能有异，这种准则也多少因人而稍有出入，所以其适用范围较窄，效力也较小。“礼”是人们基于道德和习俗而订立，用来美化行为的准则，其适用范围及效力视其合理性和实用性而定，但必然较道德为窄、为弱。“习俗”是一个地区的人们长久遵循的行为模式，未必合于普遍认可的准则，其适用范围及效力当然有限。比这准则更窄更弱的是“乡约”、“家乘”、“行规”等。它们是少数人为一些小团体而订立的，但因为其目的在于保障全体成员的利益，其内容也大多合乎情理或经成员共同认可，所以在施行时困难不大。最有问题的是“法”，它的基础未必是道、德，甚至也不是常人熟悉的情理和习惯，而只是少数人的特殊想法，其目的往往只在保护某些特殊的利益或排除某些特殊的障碍，其合理、正当的适用的范围当然较窄，虽然因为有政治权力的支持可以强迫人们遵行，但未必能使他们由衷地信服；如果它过于不近情理，人们会想出种种办法逃避甚至公然反抗它，所以它的效力也相对的比较小。
基于这种看法，多种规范在中国人的心目里形成了上下的阶层：道是最宽广的顶层，法是最狭窄的基层，德、礼、习俗、乡约、家乘、行规等分别构成了中间的层次，看起来像个倒立的金字塔。在实际生活中，人们虽然受到各层规范的拘束，但在决定是否遵循某一规范之时往往会考虑较高的规范才采取行动；司法者在作判决时则先看法律，因为那是最低的准则，倘若这个准则不能妥当地适用于案情，便逐步探究较高层次的规范以谋求解决，如荀子所说：“有法者依法行，无法者以类举”[16]。传统的“比附援引”和“经义决狱”都是因为现有法条不当或不适用而作的补救办法，实例繁多，不必枚举。我曾写过《良幕循吏汪辉祖》文，分析他在清代乾隆年间用这些方法处理案件而得到了合乎公平正义的结果，可以作为参考[17]。
以上的分析可以显示，对于一些基本的课题，中西的看法并无大异，但是因为不同的人用了不同的语言，将某些观点稍强或稍弱地陈述出来，在一个不明底细的、粗略的观察者的眼里，便显得南辕北辙差距很大了。滋贺先生用了西方人熟悉的语言和表达方式畅论西方法学之后，如果接着以同样的语言和方式来谈中国法学，自然觉得“无话可说”了。
怎样看待中国传统法制和法学
近来国内有许多人像滋贺先生一样，用西方的语言和思考方式提出问题，然后在中国的资料里去找寻类似西方对那些问题所作的答案。因为找不到，失望之余，得到了和他相同的结论。有的声称他们能欣赏、甚至详论中国文化中“法以外的东西”，如诗词、伦理等等，但对于中国文化中“法以内的东西”，实在没有什么可说的。这种说法有三个缺点，一是方法上的——如上所述他们不应该以一种法系惯用的观点和语言，去看和讨论另一法系；二是功力上的——从他们的论着中可以看出，大多对中西法学的了解都很有限； 三是认知上的 ——如上所述，在许多情形下，司法者需要在“法以外”的文化里去寻找更高一层的准则，以弥补法之不足或判断法的正当与否。初步学法之人固然必须究其文义，一个研究法学的人如果仍将研究对象局限于狭义的法——条文及判决——而不能进而究其精义，他的格局就太小，所见也太肤浅，对于上述许多法学上的问题都无法了解，更无法解决了。荀子说“不知法之义而正法之数者，虽博，临事必乱”[18] 便是此理。
在回应了国内常见的对传统司法和法学的评断之后，我想再简单地强调两点：第一，中国传统的司法固然有许多缺点，但不在滋贺先生和时下国内若干学者指出的地方。我正在写的struggle for justice in late imperial china 一书里，评论了分析了传统法制本身的设计上及外在的政治、经济、社会、文化环境里的许多问题，指出许多实例显示在传统社会里仍有很多人在极为困难的条件下，尽力以赴，争取立法和司法上的公平正义，而取得了相当的成果。所以我觉得不该笼统地, 轻易地将中国传统法制说得一无是处。第二，中国传统法学自成一个体系，有无数知识分子自古至今在探讨着各种基本的问题，提出了精辟的理论。只因他们用的是中国传统的语言，对现代人说比较艰深难懂。我们应努力去学习、了解，不可因为它与常见的西方翻译过来的语言不同，而将那些理论弃置不顾，甚至否定其存在。
最后我想说的是：中国于清季迭次被东西帝国主义者所败，侵略者勾结汉奸在中国强行推销鸦片和基督教，犯下了许多罪行，反而指责中国法制野蛮，胁廹清廷给以治外法权[⑨]， 因而启动了中国近代的法制改革。其实在明代及清初欧洲耶稣教会教士 (jesuits) 到达东方之后，曾经将其本国与中国相比，盛赞中国许多制度的优点，其中也包括法制在内。十八世纪后欧陆的法制逐渐改良，到了清季才显得比中国的刑法和程序法宽恕慎密。所以法制的优劣是相对的，因时因地而异。从现在的标准看，中国的传统法制的确有许多缺点，应该改革。改革应该先对已有的东西去芜存菁，然后斟酌时势，决定取舍。这是清季和民国期间有识之士的做法。此外有一些丧失了自尊和自信的人，认为只须引进西方的法制即可。此说的问题是：西方的法制是其特殊的历史、文化的产物[⑩]，中国没有相同的历史、文化，虽然可以抄袭西方的某些制度和做法，但在付诸实施之时，便会遭遇到许多西方没有的问题，无法取得同样的成果，所谓橘逾淮成枳是也。有人因而主张“全盘西化”，但此说必须假设人有无限的可塑性，这一假设当然是不能成立的。
不幸的是现在似乎还有人同意此说，不分青红皂白地将中国传统法制和法学一概否定，盲目地赞扬西方的法制和法学, 不知道西方人已看出他们自已的法制里有许多缺点，例如成案法 (case law) 的不确定性[11]，社会里缺乏诉讼以外的解决纠纷的机制[12]，许多律师不顾公平正义，唯利是图，被称为被雇的鎗手 (“hired guns”) [13] 或救护车的追逐者 (ambulance chaser) [14]，立法及司法被特殊利益团体 (special-interest groups, 如教会、工会、企业、财团、民间团体、种族集团) 所控制 [15] 等等；西方许多法学家则对目前仍在流行的实定法学 (legal positivism) 不满，而很欣赏中国传统法学将各种规范看成一个整体的观点 (holistic view) [16]。所以我要强调：西方的法制和法学虽有其长处，但并非没有缺点。我们在改进中国法制的时候，不能、也不该跟随西方人曲曲折折地走他们已经走过的路，犯同样的错误，寻求同样的补救办法，而应该深切地审视中外文化的优劣，取长舍短，选择一条最适合自己走的路；在研究法学的时候不可以为了一时的需要，鼓吹短视的做法，而应该看得高远一些，认清法学的基本问题, 先切实地去了解我国的传统，然后参考其它法系 (西方、回教、印度等) 的理论，综合中外的智慧, 盈漥而后进, 建立起一种更好的学说。这番话不是虚夸之言，我们读别人的著作，无论它多么博洽深奥，不要奉为圭臬，拾其唾余，而应该自行去思考基本问题，提出自已的看法。颜渊说，“舜何人也，予何人也，有为者亦若是”，我们也要自信并自勉：别人能做的我们也能，而且要做得更好。
administration of justice in traditional china and traditional chinese jurisprudence
（ institute of history and philology，academia sinica，taipei, china）
abstract: administration of justice in traditional china has been criticized for disregarding established rules and precedents and thus likened to “khadi justice.” it is a misunderstanding. since the qin and the han periods when laws proliferated and decided cases recorded, traditional chinese judges, as civil servants elsewhere, took the easy route of applying existing rules and precedents. in the absence of such guidelines they had to find other ways to solve problems brought to them, particularly civil disputes. in doing so, they would carefully examine the facts and resort to norms above the law (e.g., principles of equity and general precepts of justice), a practice shared by judges in all jurisdictions.
traditional chinese jurisprudence is said to be underdeveloped. this only demonstrates how ignorant the critics are. even before the qin, legal theories flourished. through the later periods many scholars devoted themselves annotating the statutory laws and studying basic jurisprudential subjects such as the origin, objectives and functions of law, the relationship between law and other social norms, and left enormous amount of works of great profoundness.
the criticisms are apparently prompted by a now prevalent dissatisfaction with the present chinese legal system, but a sweeping denial of the chinese legal tradition is not a good starting point for improvement, especially if the critique is based on misunderstanding and ignorance.
key words: tradition, administration of justice, jurisprudence.
参考文献：
[1] 贺卫方．法律人丛书总序[a]．孙笑侠等．法律人之治——法律职业的中国思考[m]．北京：中国政法大学出版社， 2004．1-2．
[2] coulson, noel j., a history of islamic law, edinburgh university press, 1964; conflicts and tensions in islamic jurisprudence, university of chicago press, 1969; turner, stephen p., weber, the chinese legal system, and marsh’s critique, newsletter, comparative & historical sociology, winter 2002; marsh, robert m., weber and the chinese legal system: a reply to stephen p. turner (ibid); 林端 . 韦伯论中国传统法律 – 韦伯比较社会学的批判 [m]. 台北: 三民书局, 2004
[3] 左传•鲁昭公六年[m]
[4] 左传•鲁昭公二十九年[m]
[5] 张伟仁辑．陈金全注．先秦政法理论[m]．北京：人民出版社，2006．
[6] 张伟仁．中国法制史书目[m]．台北：中央研究院出版社，1976．
[7] 岛田正郎．中国法制史料[m]．台北：鼎文书局，1982．
[8] 张伟仁．清代的法学教育[a]．中国法律教育之路[c]．北京：中国政法大学出版社，1997．145-247．
[9] hans kelsen, pure theory of law, berkeley, university of california press 1967．
[10] oliver w. holmes, the common law, harvard university press, 1963 edition.
[11] roscoe pound, the formative era of american law, (boston, little brown 1939); law finding through experience and reason (harvard, 1960);ronald dworkin, law’s empire (harvard, 1986); ronald dworkin, taking rights seriously (harvard, 1978)．
[12] 347 us 483 (1954)．
[13] 163 us 537 (1896)
[14] 410 us 113 (1973)．
[15] 491 us 397 (1989)．
[16] 荀子•王制[m]．
[17] 张伟仁．良幕循吏汪辉祖[j]．台湾大学法学论丛，19．（1）：1-50，19．（2）：19-50．
[18] 荀子•君道[m]
[①] 近来西方学术的发展异常蓬勃、快速，对于以往的经典和当前的问题，都有许多分析和评论性的著作，而且在一本新书或文章出版之后，在极短的时间内又有许多评论在学刊、 newsletters甚至网络上发表出来。国内学者如果不能看到这些新的著作和评论，或须等待其中译，当然就无法及时知道西方学者对某一本书或文章的反应，因而对于此一书文的引述就可能不很妥当了。
[②] 参见《尚书》“吕刑”、“盘庚”、“牧誓”、“费誓”、“康诰”、“酒诰”、“大诰”、“多士”、“多方”、“尧典”、“立政” 诸篇。《周礼》虽系后人所作，大致仍有所据。其中关于民刑的实体法及程序法叙述颇多。见唐贾公彦等撰《周礼正义》，集于艺文本《十三经注疏》。
[③] 杨鸿烈在其《中国法律发达史》中对中国历代法令有简要的介绍，可以参看。
[④] 英美法系虽然重视 stare decisis (stand by the decided matter)，但此仅系原则，事实上法院常因情势变迁而改变先例 (precedents)。本文稍后要提到的 brown v. board of education 一案便是一个显着的例子。
[⑤] 关于此点，《韩非子》内 “五蠧”、“解老”、“亡征”、“饰邪”、“饰令”、“南面”诸章有精辟的见解。 lon l. fuller 在其 the morality of law (yale university press 1964) 一书中也有详细的分析。
[⑥] positive 一字源於 posit (手制)，引伸而成制定的（prescribed），所以西方将人制定的（尤其是政治权威者所制定的）法称为positive law.今从林端教授译为“实定法”。
[⑦] 关于西方各派法学，下列著作内有简要的叙述和批评： clarence morris, ed., the great legal philosophers, university of pennsylvania press, 1959; george sabine, thomas thorson, a history of political theory , illinois, dryden press, 1973; leo strauss, joseph cropsey, history of political philosophy, chicago, university of chicago press, 1963; howard davies and david holdcroft, jurisprudence, texts and commentary, london, butterworths, 1991; m.d.a. freeman, lloyd's introduction to jurisprudence, london, sweet & maxwell, 1996.
[⑧] 这一点我曾在1987年写的“传统观念与现行法制”一文内提出，参见张伟仁．传统观念与现行法制[j]． 台湾大学法学论丛.17.（1）：1-64。即将交由 harvard university press 出版的struggle for justice in late imperial china 一书中有更详细的阐述。
[⑨] 西人对此有其一面之辞，参看 g. w. keeton, the development of extraterritoriality in china (new york, howard fertig, 1969)
[⑩] 例如英国法制中的若干细节，包括陪审制度 (jury trial)，訟務律师 (barristers) 和事務律师 (solicitors) 的分工，以及许多证据法的准则，大多是在英格兰被诺曼底人征服 (the norman conquest) 之后为了保护当地居民而形成的。欧陆诸国禁止刑讯及强调证据法的重要原因之一是对宗教审判 (inquisition) 的反动。
[11] 关于此点除上述 brown v. board of education一例外，可参看john h. baker, english legal history (butterworths 2001); thomas g hansford, james f. spriggs, the politics of precedent on the us supreme court (princeton university press 2006); robert f. nagel, “bowing to precedent”, (the weekly standard 011:29, 2006); nicola gennaioli, andrei shleifer, “the evolution of precedent” (nber working paper 11265, april 2005)
[12] 这种机制，色括由家族、邻佑、乡里、行业内的长老出面调解或仲裁在西方社会里很少见到。美国的情形特别坏，一有纠纷，双方便说“在法院见”(“see you in court.”)，伤害了人际关系，浪费了许多社会资源。
[13] 1995年轰动世界的o.j. simpson trial（黑人足球明星辛普森被控谋杀其妻及友二命）一案的辩护律师johnnie cochran 便是一例。虽然有极强力的证据可以推断 simpson为真凶，但是cochran竟能鼓其如簧之舌，攻击检方办案技术上的疏失，因而廹使陪审团判他无罪开释，因而获得惊人数字的律师费。有关此案的资料极多，兹举两则分析和评论如下：douglas linder, the o.j. simpson trial, in the jurist, october 2000; martin mclaughlin and david north, the simpson trial: some ugly truths, in the iwb 2006.
[14] 此类小律师专门趁人急难（如车祸以致死伤），促其起诉，以求巨额补偿，或在其它案件以仅收“胜诉费”（contingency fee）为条件，诱人兴讼。
[15] 这些团体，甚至许多外国政府，都雇佣了与政府单位或执政党有良好关系的人 (特别是卸任的高级官员或议员) 为说客 (lobbyists) 去为其雇主的利益关说，影响立法或行政。
[16] 西方近代的法律社会学 (sociology of law)，法律人类学 (legal anthropology)，法律与社会 (law and society)，批判法学 (critical legal studies) 等都有类似的看法。
