内容摘要： 国家对农村集体土地和农村居民房屋的征收和征用，是国家基本建设的重要内容。征收和征用涉及到集体土地和农村居民房屋所有权或使用权的变化。在征收、征用中仍存在大量问题。 如何在宪法层次确定征地补偿费的最终归属，如何保护公民的财产权，是当前较为关注的重要问题。本文将从新的宪法修正案确定的对公民财产权的保护及征收、征用制度及与外国法律实践相比较探讨这一问题。
关键词：征收 征用 补偿 私有财产 公共财产
discussion on the protection of the citizen’s property right through constitution with the problem of dismantlement and resettlement
abstract：the government’s requisition of collective-owned land and private buildings in rural areas is an important issue as to the national infrastructure, which involves the transfer of ownership or right of use. there are lots of problems in its implementation. the determination of the compensation’s ultimate receiver and the protection of the citizens’ property rights are the crucial matters of public concern. this paper discusses the issue with reference to the regulations about the protection of the citizens’ property rights and the requisition system ascertained in the new amendment of constitution, and to the legal practice abroad.
keywords：collection, requisition, compensation , private property , public property
一、 当前征地拆迁中存在的问题
2004年的宪法修正案对公民的财产权及征收、征用问题做了原则性规定，以加强对公民财产权的保护，并对征收、征用问题予以指导。wwW.133229.cOM这无疑符合时代发展规律，具有重大意义。但由于宪法规定过于原则与不明确，在现实应用中仍存在很多争议。农村房屋的拆迁工作是与征地工作同时进行的，目前依据的法律是《土地管理法》和国务院《土地管理法实施条例》的有关规定、国土资源部的一系列规章及相应的地方法规和政府规章。这些法律、法规为依法进行征地拆迁工作，保护被拆迁人合法权益提供了一定的法律依据。但是征地拆迁工作仍存在诸多的问题：
一是以公共利益为借口大肆征地用于非公共利益开发。由于现行《宪法》及《土地管理法》均没有对“公共利益”的外延做出明确规定，加之农业是低产出、低回报、高风险的弱质产业，因此一些地方政府为了局部利益、眼前利益，采取征用农民土地后将土地出让或出租方式招商等以增加财政收入。这种滥用“公共利益”的结果是一部分人发财暴富，而农民的利益却受到损害。
二是征地拆迁程序不规范，措施不到位。《土地管理法》第四十八条规定了征地补偿安置方案应经地方人民政府公告，并听取被征地集体经济组织和农民的意见。但实践中有不少人未见到过政府的征用土地公告，或者见到的是内容不完整的公告，公告的安置对象不明确，以致引起各种纠纷。
三是不重视农民的相关权利。征地工作基本上是由建设单位与所在村或组负责人签订征地协议，由当地党委、政府联合发文规定拆迁及补偿有关事项，并且在具体实施一般采取行政强制拆迁，被征地拆迁的农民基本上无发言权和知情权，更谈不上诉权。
四是征地拆迁前农民实行抢种、抢栽、抢建的“三抢”行为严重。不少人为了尽可能多的获得赔偿。抢在征收前抢种庄稼、抢栽树木、抢建房屋，造成人力、物力、财力的大量浪费。
五是执法欠公允。在征地拆迁中，补偿标准随意性大，有的以多支付费用的妥协方式解决，甚至个别违章建筑亦作了补偿，但对于有些势力单薄的个人，则表现为以强制力解决。
六是征地补偿费分配使用混乱。补偿费用成了农民争夺的目标，有的由基层乡镇或村民委员会截留，有的实际分配对象与公告的安置对象脱钩，有的用于归还集体经济组织的历年负债。由此导致上访、申诉等现象出现。
七是个别地方矛盾激化，恶性事件令人发指。如在征地拆迁过程中，南京市曾因拆迁补偿存在争议，发生拆迁户翁某抱住拆迁办负责人自焚事件，造成一死一伤；北京丰台区某地拆迁，开发商和拆迁办雇佣一批打手，深夜闯进拆迁户家中，将人捆绑蒙面拖出，同时将房屋夷为平地。①征地拆迁案在全国城乡时有发生。
二、 我国私有财产权宪法保护的缺陷
私有财产权是抵制政府权力扩张的坚固盾牌。财产权开辟了公民私人自治领域，勘定了政府公权力的范围，限制了政府的专横意志。现代政府是权力受到制约的“有限政府”，政府存在的正当理由是保护公民的包括财产权在内的各项权利。“人们联合成为国家和置身于政府管理之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。‘主权者’的权力绝不允许扩张到超出公众福利的需要之外，而是必须保障每个人的财产。”②“财产权成为自由、个人自治赖以植根和获取养料的土壤，它对人类的一切精神和物质文明的巨大进步产生了深远影响。”③一切经济活动的目的总是要创造更多的财富，公民若是没有从事经济活动和支配个人财产的广泛自由，也就没有创造财富的自由。因此，创造财富的自由要落实在社会制度上必然表现为以财产权为基石的自由市场经济。自1789 年法国《人权宣言》以来，各国成文宪法大都明确了“私有财产受国家法律保护”、“神圣不可侵犯”的地位。相形之下，在立志于建立市场经济体制、已经深切认识到私有经济的地位与作用的中国，宪法对于私有财产的保护还是远远不够的，具体表现在以下几个方面：
（一） 从横向上看，公有财产和私有财产的保护地位不平等。长期以来，在社会的经济生活中，全民所有制经济的身份最高贵，享有许多优惠政策，集体所有制次之，而私有制则不被承认。后来，个体和私有经济渐渐有了法律地位，但也只是公有经济的“有益补充”或“重要组成部分”，总摆脱不了它对公有制的依附地位和服务作用。在这种前提下，法律对私有财产和公有财产的保护只能实行差别待遇，这从宪法第12、13条的规定就可以看出。两者相比较，现行宪法对公、私财产的保护存在明显的倾向性。主体不同，其保护程度也不同，即公共财产的保护优于私有财产的保护。
（二） 从内容上看，现行宪法对私有财产权保护存在片面性。这种偏颇和片面性带来的负面效应至少有两个：一是不利于人权的实现。财产权是人权实现的基础和前提，公民必须有自由支配其财产的权利和自由，否则人就因生存的前提被剥夺而无法生存。生存权没有保障，其他权利便无从谈起。现行宪法对私有财产权的规定不利于人们自由支配财产，并把它变为一种权利。二是不利于提高和发展生产力。在市场经济条件下，法制的运行就是要更好地调配、优化、利用社会资源，提高经济效率。现行宪法偏重于对生活资料的保护，不利于公民将生活资料向生产资料转化，从而不利于扩大再生产、增加社会财富。因此，克服现行宪法中对私有财产权保护内容的片面性，已势在必行。
（三） 从结构上看，现行宪法对私有财产权的结构安排不合理。在西方国家的宪法中，关于私有财产权保护的规定一般都放在公民的基本权利体系之中。如《日本国宪法》在第三章“国民的权利与义务”第29条中对财产权进行了规定：财产权不得侵犯。财产权的内容，应符合公共福祉，以法律规定之。私有财产在正当补偿下得收为公用。而我国现行宪法是将私有财产权放在总纲中规定的。这种结构安排，从1954 年的第一部宪法起，一直到现在都不曾改变。这就证明，现行宪法不是将私有财产权作为公民的基本权利看待的。放在总纲中，只是将它作为经济制度的补充规定，侧重点是在经济制度，显然这与宪法的内在要求是相违背的，也从根本上违反了宪法意义上的公民财产权的本源性、不可转让性的价值取向。
（四） 从权利救济看，现行宪法缺乏对私有财产权损害的合理补偿机制。我们都知道，西方许多国家，尤其是发达国家在宪法中对私有财产权的保障都设置了三重条款，即不可侵犯条款(或保障条款) 、制约条款(或限制条款) 和征用补偿条款(或损失补偿条款)。三重保障条款只有结合起来，才能形成完整的保障体系。以此观之，我国现行宪法的规定是不完整的，其保障条款是宪法第13条，制约条款零散分布于宪法第12条、第15条、第51条、第53条之中。而补偿条款的规定过于笼统，在实践中不易操作。
（五）从程序方面看,现行宪法中缺乏对国家征收、征用公民财产需经过正当程序的规定。正当程序或者正当法律程序（due process of law），最初起源于英国的普通法，在1215年的《自由大宪章》中就得到确认。美国有学者指出，正当程序本身就是对财产权重要的实质性的保护。“它包括了所有对政府干预财产权的行为所做的来自宪法的明示和暗示的限制。”④没有正当程序政府权利的滥用就不会遇到任何障碍。一切法律权利都因其不可操作性而变的毫无意义。许多国家和地区都从保护私有财产出发，对征收、征用规定了严格的程序。我国宪法中缺乏对国家征收、征用公民财产需经过正当程序的规定。在单行的法律中除土地征用外，大多数征收、征用行为均无程序控制，或规定非常简单。
三、西方国家的宪法对私有财产的保护可资借鉴
美国宪法中没有独立的财产权条款，而只是在宪法第5条修正案中有一部分涉及财产权。第5条修正案的相关内容为：“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”这一规定明确昭示了国家对私有财产的保护，而且不管侵犯私有财产权利的行为多么符合程序，只要不给予受侵害者公平的赔偿，私有财产不得充作公用。第5条修正案中涉及财产权的段落，通常被宪法学研究者称为“充公条款”( taking clause) ，而非“财产条款”(property clause) 。所谓“不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用”，其实并不挑战私有财产可以充公本身，而只是要求“给予公平赔偿”。
德国宪法第15章规定：土地、自然资源和生产资料可以为社会化的目的而转为公有制或其他形式的集体企业，必须有确定补偿的性质和范围的法规，其补偿原则适用第14章第3节。不难看出，德国宪法第14章的功能主要不在防止无补偿的充公，而在于保障现有财产所有者的权利本身。换言之，现有财产所有者可以拒绝私产充公，尽管补偿是公正和充分的。这不仅是德国现行宪法区别于美国之处，而且也是它与德国两次世界大战之间的魏玛宪法的不同所在。魏玛宪法第153章规定有补偿的充公不再受司法挑战。这显然是保障财产的货币等价物，而不是财产权利本身。
四、完善私有财产权宪法保护的探讨
应该指出，随着我国经济改革的启动与深化，财产权问题一直是我国市场经济法制建设尤其是宪法修改的中心议题。近年来，宪法的几次修改主要围绕经济改革与财产权问题展开，例如，在1982年宪法规定“保护个体经济的合法权利”的基础上，1988年的修宪规定“土地使用权可以有偿出租、转让”，1999年修宪明确了“非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分”，规定了“国家保护个体私营经济的合法权利和利益”。不可否认，每一次修宪都是一次理论上的创新，具有突破性意义。那么，在当前的社会环境下，宪法应该如何对私有财产进行保护呢？
(一) 进一步提高私有财产保护的宪法地位，确立财产权利平等保护和普遍保护的原则。对财产权的平等保护，不仅在于对公民之间财产权保护的平等性，更在于追求国家对公共财产与公民之间财产权保护的平等性。在市场经济条件下，无论是公有财产还是私有财产，都是平等的，不应该分等级进行保护，而应该规定“财产权神圣不可侵犯”。将财产权确立为基本人权，对财产权实施限制或剥夺应当遵循法律保留原则，则更有利于对公民财产权的保护。
(二) 建构完善的私有财产权的宪法保护体系。如上所述，现行宪法在私有财产权的保护上还存在一些问题，从保护体系上看，补偿条款、制约条款不够明确。因此，现行宪法应该建立一个严密、科学、规范的私有财产保护体系，将保障条款、制约条款、补偿条款三者融为一体。事实上，纵观权利进化史，任何权利都不是绝对的，而是有一定限度的。私有财产权的行使也应受到必要限制。西方资本主义社会从自由竞争到垄断阶段，从“天赋人权”到“社会职务”，理论表现之一就是各国宪法在加强和扩大公民权利的同时，对公民的义务也作了加强和扩大的规定。尤其引人瞩目的是“私有财产的绝对权利”为“所有权形式的限制”原则所代替。相比之下，我国宪法既未明确对私有财产权的行使做出限制，更没对私有财产权被征收、征用时的补偿补偿标准、程序做出规定。因此，建议１、确立公平补偿的原则。公平补偿含义包括：事先补偿，补偿直接损失，补偿物质损失，补偿实际损失，动态调整等。２、建立正当程序。正当程序应包括：调查，告之，说明理由，听证等。为制度的落实提供宪法依据，更好保护公民的私有财产权，形成私有财产权宪法保护的有效运行体系。
(三) 完善救济制度。无救济即无权利。宪法所制约、限制的是公共权力，而保护的是公民的权利。因此，当公民的权利受到侵害时，不能实施有效的救济，宪法就会变为一纸空文。现行宪法中虽然规定了不少私有财产权的保护、救济制度，如国家赔偿、行政补偿以及宪法监督等，但实际效果却难以令人满意。由于政府的强大和公民的弱小，当政府侵犯了公民财产权后，虽实施了上述救济行为，但结果往往是以公民受到不公正待遇而告终。就民事诉讼来说，它在保护私有财产权方面起到了很好的作用，但在有些方面是无能为力的，比如国家征用、没收甚至剥夺等行为，民事诉讼是无能为力的。就宪法监督来说，它虽可对国家机关、组织和特定个人的侵权行为进行监督，但它缺乏可操作性，往往也是流于形式。因此，为切实保护公民的私有财产权，必须完善宪法的救济制度，建立严格的违宪审查制度，要使宪法进入诉讼程序。当私有财产权受到侵害时，公民可以直接运用相应的宪法救济手段，达到救济的目的。
参考文献：
[1]张曙光：《征地拆迁案的法律经济分析》《中国土地》[j] 2004 年第5 期;国政法大学出版社，1997.
[2]洛克：《政府论：下册》[m] 商务印书馆，1983.
[3]米塞斯：《 自由与繁荣的国度》[m] 中国社会科学出版社，1994.
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