一、格式条款订入合同时的规制
《合同法》第39条第1款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则,确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求对该条款予以说明。”
(一)以合理的方式提请对方注意
一般而言,合同的订立要经过要约与承诺两个阶段,必须经过双方当事人合意。所以,格式条款要想进入合同就必须得到相对方的承诺,而以合理的方式提请对方注意便构成了另一方当事人承诺的前提。何为“合理的方式”,可以从以下几个方面分析确认:
1.文件的外形。载有格式条款的“本文文件外形”须给人以“文件”之感而非“收据”之感。文件外形须给人以该文件载有足以影响当事人权益的条款的印象,否则相对人收到该文件可能根本就不会阅读。
2.提请注意的方法。“个别提请注意”是原则,“公开张贴公告”是例外。
3.清晰明白的程度。提请注意所使用的语言文字须清楚明白,尤其是专业名词应当表达清楚,不能让相对方产生误解。
4.提请注意的时间。迟来的提请注意是没有任何价值的。这里有一个案例可以很好地说明这一个问题。
a开车进入b停车场泊车。在进入时a向自动计时器内投币,自动计时器弹出一张票据,其上印有进入时间及一行文字。“车内物品请自行保管,在本停车场丢失概不负责。”后a车内有贵重物品丢失,向b索赔,b以格式条款为据拒不赔付。
由此案例可分析a在投币前并不知道b停车场有这一规定。a将币投入后又无法取回,故不能认为b停车场提请对方注意的时间恰当。
5、提请注意的程度。应达到足以令相对人注意免责条款。这里的程度标准笔者认为应以社会一般人的认识水平为标准,并在特殊情况下兼顾弱势群体的特殊情况。
(二)提供格式条款的一方当事人应当按照对方的要求,对该条款予以说明
对格式条款进行说明也是拟订方的一项重要义务。格式条款在很多情况下要涉及到一些专业方面的知识,作为相对方的民众对此方面知识的了解显然不如拟订方, 因此,为维护公平,合同法把格式条款的说明义务强加给拟订方。而且只有经过说明使对方了解条款的内容,才具有达到合意的可能,从而使格式条款进入合同。
(三)意思一致原则
格式条款是当事人一方预先拟定的,虽然大量广泛地使用,但并不能因此而具有法律规范的性质,仍需经双方当事人意思表示一致,才能构成契约内容。如商店于明显处悬挂“偷一罚十”的条幅,可以认定为格式条款并已经以合理的方式提请对方注意,但是究其根本,偷盗人是否默示受其拘束呢?笔者认为应采否定说。偷盗者即使明知或应知该项条款的存在,亦很难认为其对于此项超过法定赔偿义务的条款有同意的意思表示,故不应认为该项格式条款进入合同。
二、格式条款的特殊解释规则
《合同法》第41条除规定按照通常理解解释格式条款外,还确定了不利于提供格式条款一方的解释规则,同时还规定了格式条款和非格式条款不一致时以非格式条款为准的规则。这种特殊的解释规则的目的正是在于保障相对弱方的利益。
三、格式条款的内容规制
(一)《合同法》第40条的规定
《合同法》第40条规定:“格式条款具有本法第52条和第53条规定
情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”
1.如何理解“不得免除其责任、加重对方责任”。订立格式条款的一方与另一方当事人间的责任义务可以重点考察相关具体法律法规的规定,并结合合同的性质、类型来加以判断。
2.如何理解“不得排除对方的主要权利”。对《合同法》第40条规定的“排除对方主要权利”中的“主要权利”,目前观点不一。笔者认为“主要权利”是根据合同的性质本身确定的。合同千差万别,性质不同,当事人享有的“主要权利”不可能完全一样。认定“主要权利”不能仅仅看双方当事人签订的合同的内容是什么,而应就合同本身的性质来考察。
(二)基本原则
《合同法》第40条的硬性规定,其所能涵盖的范围是十分有限的,而且无法预见社会生活变化所带来的新问题。因此,有必要借助民法中的基本原则来对格式条款进行规制。《合同法》第39条第1款已经规定了“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务。”即我国立法采用公平原则作为规制格式条款的基本原则。从比较法上观察,其他国家和地区亦有采用诚实信用原则或公序良俗原则的立法例。事实上,无论是采用公平原则、诚实信用原则还是公序良俗原则,其主要目的都在于维护契约正义。“公平”作为一种社会价值判断,不仅要求符合社会一般的道德标准,而且还要求平衡当事人之间的利益、当事人与社会之间的利益,公平与诚实信用在实质上是不可分的。诚实信用原则虽然纳入了“言必行,行必果”的道德准则,但其核心价值还是“公平”。而且《合同法》第6条规定了诚实信用原则为整个合同法的一般原则,当然适用于对格式条款的规制。我国法律没有采用公序良俗的概念,但一般认为“社会公共利益”与其有着相同的内涵。因此,我国《合同法》以公平原则作为规制格式条款的原则,并不排斥诚信原则和社会公共利益原则的适用,相反,这正是公平原则的要求。
法乃衡平之学,如何在格式条款的订立者与相对方之间寻找一个最佳的利益界分点,仍为无数法律人的重任。在充分尊重契约自由的前提下实现契约正义,充分保障被动接受格式条款一方的利益,并以经济学中的效率最大化原则来衡平订约人的利益,真正实现格式条款的法律化与制度化。
