宪法文本对于基本权利的列举，可以追溯到近代成文宪法的产生之初。1776年的弗吉尼亚宪法，首先对公民基本权利作了专门规定。1789年制定的美国联邦宪法，最初虽然没有专门规定基本权利，但是不久便通过了被称为“权利法案”的前十条宪法修正案。法国大革命后颁布的第一部宪法——1790年宪法，将1789年《人权宣言》作为宪法的序言，还规定了公民享有的集会、请愿、宗教信仰以及有限制的选举权等权利。美国和法国宪法的做法，为各国宪法所仿效，蔚然成风。于是，便有了成文宪法列举基本权利的传统，也有了这样的问题——在各国宪法列举之外的未列举基本权利是否应受宪法保护？
这一问题虽然有些古老，但是，即使是在美国，这个很早便有了肯定未列举基本权利的宪法第九修正案①的国家，对此问题的争执仍未停止。当美国联邦最高法院作出一系列判决，承认个人隐私、堕胎、同性恋等“新权利”后，“要不要保护未列举基本权利？”这一争执成为美国社会的热门话题之一。在1965年griswold v. connecticut②一案中，美国最高法院首次提出了宪法上的隐私权概念，判决已经结婚的夫妇，享有避孕的权利。在1973年著名的roe v. wade③一案中，最高法院作出了具有历史性意义的判决：宪法中存在隐私权，因此堕胎是合法行为。在2003年的lawrence v. texas④一案中，美国最高法院推翻了bowers v. hardwick，⑤认为德州刑法惩罚同性恋之间的肛交行为，侵犯了第十四修正案的正当程序条款所保护的重要自由与隐私权。Www.133229.coM由于这些宪法并没有直接规定的所谓“新权利”极大地改变了美国社会，因而受到了来自美国保守派的强烈攻击。于是，“要不要保护未列举基本权利？”的争论，连同“司法能动”还是“司法克制”的争论，所谓“解释与不解释”的争论，以及围绕原旨解释的争论，成为美国保守派和自由派之间最为重要的辩论之一。保守派注重尊重传统，强调对现状的维持。对保守派而言，传统是实践证明有效的经验，对传统的维护可能会延缓进步，但至关重要的社会秩序却可以维续；而新生事物则具有不确定性，可能会不可避免地危及到一些神圣的东西，发展下去会摧毁他们所珍视的自由。⑥因此，保守派对原旨主义宪法解释学情有独钟。保守主义法学家如robert bork法官、前首席大法官william h. rehnquist以及ediwin meese将军都是“原初意图”的拥护者。他们认为，宪法是一部神圣的文献，包含着应受到维护的历史悠久的原则。法院必须以历史的宪法及其原意解释法律，而不是依赖他们所希望的宪法，或者随时代改变的“活”宪法。换句话说，法官必须维护法律，不带有他们自己的个人和政治偏好。否则，将以判例法而告终，这意味着法官篡夺国会的立法权。⑦因此，保守派强烈批判法院和法官没有权利“制定”这些在宪法条文中没有的“新权利”。而自由派则相信进步的可能性，希望社会能有所改进。与保守派相比，他们更注意维护公民的出版自由、言论自由、隐私权和生活方式等方面的权利。在自由派法学家看来，宪法是“活的文献”，在不同时代和环境中有不同的意义。他们支持对未列举基本权利的宪法保护，认为个人隐私、堕胎、同性恋等“新权利”可以从宪法精神中引申出来。前首席大法官earl warren和大法官william j. brennan是这一观点的代表人物。美国保守派和自由派的辩论，丰富和拓展了未列举基本权利理论的研究，同时也增加了我们对此问题的疑虑和困惑。面对种种诘责，我们应当如何看待未列举的基本权利，宪法究竟要不要保护未列举的基本权利？
一、简单却争议不断的命题
对于在宪法列举之外的未列举基本权利的承认，似乎是一个过于简单的问题，也似乎已经不会有太多的人予以否认了。这是因为，对于大多数人而言，存在这样一些共识。
首先，多数人都认可这样的观点，即：基本权利为宪法所保障，“载明这些权利的宪法能使之得到最大的保障”，⑧但是并不意味着，基本权利的存在与否，要依赖于宪法文本的记载。准确地说，基本权利并不是宪法的发明或是宪法的授权，而是历史的产物。一来，基本权利是基本权利观念发展到一定阶段的产物。资产阶级革命时期欧洲政治思潮的传播和影响，促成了基本权利观念的形成。当时欧洲资产阶级思想家为了对抗君主权力的扩张，对统治权的正当性与限制的问题进行了反思，提出了众多的理论。其中最有影响力的有社会契约说、人民主权说与权力分立等理论。通过这些思潮的广泛传播和积极影响，人们逐渐认识到：国家权力是受限制的，基本权利具有自然法的属性，不受国家干预。二来，基本权利的形成，也得益于英国及其在北美殖民地社会的权利斗争经验。⑨如1215年的《大宪章》是僧侣贵族对国王斗争的胜利成果。它规定国王非经大会议同意不得征收额外税金，还明确规定：“任何自由人，非经同级贵族的裁决或国法裁决，不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他伤害。”⑩又如1689年“光荣革命”后制定的《权利法案》，规定国王未经国会同意不得废止法律、不得征收赋税；臣民有权向国王请愿；议会的言论自由以及不受弹劾和质问的权利等。再如，在北美殖民地所产生的统治契约中，均有保障殖民者在政治和宗教自由的原则规定。人们正是在与王权作斗争的过程中，基本权利观念得到不断的丰富和发展，并逐渐走向实证化。因此，从很大程度上讲，基本权利是历史的产物，它是人类社会反抗压迫争取权利斗争的经验总结。基本权利的产生与发展有其自身独特的生命力，并不依存于宪法。
其次，大多数人都承认，人类的认识能力和立法技术是有限的。诚然，基本权利的产生与发展，如权利一样，依赖于客观的社会基础。一如马克思所指出的那样，“权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展。”（11）但是，人类的认识能力是有限的，不可能掌握全部的社会、经济和文化等要素，并从中抽象出全部的基本权利；人类的立法能力和立法技术也是有限的，不可能将对基本权利的理解全部转化为规范。因此，作为记载基本权利的宪法文本，注定不可能列举全部既存的基本权利。
再者，在很多人看来，基本权利是一个开放的、不断发展的体系。从基本权利的历史发展来看，基本权利的清单一直在不断地扩充。在近代宪法所列举的基本权利中，多为财产权、人身权这样的自由权。到了1919年魏玛宪法以后，各国的宪法文本中开始大量出现社会经济权利。而在第二次世界大战以后，通过战争的教训人们普遍认识到，基本权利在社会生活中的重要价值，将尊重人权、追求和平的价值观提升到前所未有的高度。适应这一变化，战后形成的宪法文本中关于基本权利的规定便得到进一步扩大，体系更加庞大。从宪法文本对基本权利规定的这些变化中，可以看出，基本权利从来就是一个不断发展的体系。社会现实需要的变化，促使基本权利向前发展。正如英国学者詹宁斯教授指出的：“这些权利（指基本权利）的确切内容决定于舆论的状况和社会的结合形式。若宗教之间是易于冲突的，那么就需要保护那些信仰一种不为多数所接受的宗教观念的人。若教育是通向完美生活的途径，那么免费教育也许会成为一种义务。如果生产资料不能平等地分配，那么，生存权就可能作为最迫切的要求而提出。”（12）
从上述三点共识来看，对宪法列举之外的基本权利的承认，应当是确定无疑的。既然承认未列举的基本权利，那么，对这些权利的宪法保护应当是顺理成章的了。但是，具体到实践，人们对于保护一项宪法没有列举的基本权利，还是心存疑虑，并且冒出大量的问题。一项权利没有宪法上的明文规定，法院能像保护列举的权利一样保护这些权利吗？如果允许法院这么做，又是否有违法治原则？即使无损于法治原则，法院又凭什么认定一项未列举的权利就是基本权利呢？这些实践中必然涉及到的问题，又使得未列举基本权利的宪法保护这一命题变得颇具争议。
二、可救济性的争论
既然承认未列举的基本权利，那么，当事人的这些权利受到侵害，是否可以获得司法救济呢？围绕这一问题，美国的法官和学者们曾在十九世纪六十年代展开过一次激烈的讨论。而这场讨论的起因，便是美国最高法院审理的griswold v. connecticut案。（13）
在该案的多数意见中，douglas大法官援引了宪法第一、第三、第四、第五和第九修正案证明“权利法案”尚存在阴影区域，并进而根据“权利法案”中相关条款所形成的阴影区域创造了隐私权。于是，在宪法列举的基本权利之外，griswold案判决首次确认了未列举的宪法隐私权，并给予司法上的救济。goldberg大法官撰写的协同意见（14）则进一步指出：
第九修正案的语义和历史表明，立宪者相信：除了在前八条宪法修正案中明确列举的基本权利外，还存在其他不受政府侵犯的基本权利。……第九修正案可能被当作最新发现，也可能早已被人忘却，但是从1791年生效之日起，它就成为我们宣誓效忠的宪法的一个基本部分。一项基本的根基于我们社会的婚姻隐私权，仅仅因为没有在宪法前八条修正案中规定，而忽视对它的保护。这是对第九修正案的漠视，将使之归于无效。（15）
在goldberg大法官看来，未列举的基本权利同样应受宪法保护。如果漠视对这些权利的保护，那么就等于漠视宪法第九修正案。对此观点，black大法官予以了针锋相对的反驳。首先，black大法官对第九修正案的作用进行了不同的解读，他指出：
我的同事goldberg大法官所援引的资料恰恰表明，宪法第九修正案是为了防止这一现象的发生，即“通过列举对（联邦政府）权力的例外情况”，“那些没有列举的权利，将落入政府的手中，而得不到救济。”修正案不是扩展本院的权力或政府其他部门的权力，而是正如每一个学历史的学生都知道的，它使人民确信宪法的所有条款是为了把联邦政府的权力限于明确授予的必要的隐含权力之内。（16）
因此，black大法官认为，宪法第九修正案并没有为未列举基本权利的宪法保护提供依据。 black大法官还指出：“虽然法院谈及宪法性的隐私权，仿佛宪法又规定禁止任何限制个人‘隐私’的条款。但是实际上没有。……我和别人一样喜欢自己的隐私。但我仍然不得不承认，政府有权侵犯它，除非宪法明确规定禁止这种侵犯。”（17）言下之意，他并不反对宪法隐私权，甚至赞赏这一权利。他之所以反对隐私权的宪法保护，关键在于宪法没有对于这一权利的明确规定。
上述关于未列举基本权利的可救济性的争论，实际上反映了双方在宪法解释方法论上的差别。以black大法官为代表的一方，在宪法解释上遵循这样的方法论，即宪法争端的裁决应当限制在成文宪法明文规定或明确暗示的执行性规范之内。对这种方法论，美国学者john hart ely教授称之为“解释主义”（interpretivism）。（18）遵循这样的解释原则，他们坚信，不成文性的未列举基本权利，不能成为裁判的依据，并获得司法救济。而相对应的另一方则采取一种“非解释主义”（noninterpretivism）（19）的立场。他们认为，法院可以根据未包含在宪法文本中的众多的参考文献和执行性规范来作出裁决。
black大法官是“解释主义”的忠实拥护者。在他漫长和卓越的任职期间，他反复强调的宪法学理论信条就是，必须在司法审查中坚持对宪法文本的忠诚，他把依据并非由成文宪法明示规则而形成的宪法原则视为非法。（20）解释主义强调的是，只有当法律或行为明显与宪法所载明的规定相违背时，才可以被认定为无效。那么，当宪法没有规定时该怎么办呢？robert bork法官认为，“在没有法律规定的地方，法官不发挥作用。”“宪法沉默的领域，法官应当承认民主的选择。”（21）bork法官为说明这一点，还作了一个类推：
假定美国像英国那样没有成文宪法，那么，也将没有（宪）法可以用来推翻立法机关的法令。美国的法官，就会和英国的法官一样，不能适当地因违宪而判定法令或国家行为无效。违宪的概念就将失去意义。缺乏宪法条文即意味着违宪审查权的缺失。当美国法官被置于一套宪法条文规则之中，那么，在他面临（宪法）条文所没有涉及的内容时，他就和英国法官处于相同的境地。此时，他无法可用，也因而恰如其分地无权（作出判断）。（22）
在美国参议院审核robert bork的大法官提名的听证会上，bork法官将第九修正案比作是“不能解读”的“墨水污点”。（23）在bork法官看来，说得不清楚就等于没说。由于宪法第九修正案并非一条完整的宪法规范，实际上无法可用，因此，像隐私权这样的权利，由于缺乏宪法依据，所以不能获得司法救济。
“解释主义”的立场，在美国并不那么受欢迎。一个很好的例子就是美国参议院否决了对 robert bork的大法官提名。被ely教授称为“雄辩的非解释主义方法的代言人”（24）——thomas grey教授指出，在事实上，美国最高法院常常或明或暗地运用宪法以外的依据来断案。（25）他在分析了一系列重要案件之后，宣称：“提及宪法文本、分析宪法条文，发挥很小的作用。在判决中居于重要地位的规则，是那些被常常提及的关于国家结构和个人权利的重大理念——双层联邦主义、权利既定、正当程序、法律面前人人平等。而这些内容根本很少列举在成文宪法之中。”（26）
grey教授还进一步指出，“解释主义”模式隔绝了与变迁的、灵活的、“活”的宪法保障的联系。这种模式虽然企图在新的改变了的环境中，实施立宪者的价值判断和制度安排，但却无法与“必要的”或“基本的”自由、“正当程序”等实质宪法原则相调和。（27）
在“解释主义”和“非解释主义”的争论中，同时纠结着普通法院进行司法审查的正当性问题。运用“非解释主义”而产生的对法院角色的质疑，常常成为学者们支持“解释主义”而反对“非解释主义”的主要理由。ely教授认为：
解释主义者实施的约束已成为人民自己的要求，这样会变得更民主。非解释主义者会以不负政治责任的法官们来选择和界定那些被置于多数人统治原则之上的原则，但是解释主义者是从宪法中取得他的原则的，这意味着宪法也是服从人民的，本质上也是要获得广泛的承认，宪法最终是源自人民的。因此，法官不能控制人民，但是宪法则可以，这意味着人民最终是控制自己的。（28）
对此，grey教授也不得不承认，“解释主义”理论很好地对应了对司法审查非民主性的质疑。当一个法院以违宪为名推翻某个法令或行为，它总可以答复由此导致的公众的强烈抗议：“我们不能做的事——你做了。”人民已经确定了该法令或行为所违反的原则，视之为基本的，并已经将其写入宪法的征文，供法官们解释并运用。（29）与“解释主义”不同，“非解释主义”采用宽泛的司法审查观念，承认法院有阐述个人自由和平等对待的基本国家理念的额外作用，即使这些理念的内容并没有明白地以制定法的形式记载在宪法上。所以，解释此种法院角色的正当性要比“解释主义”难得多。grey教授认为，正是因为这个原因，所以美国法院目前通行的做法是，求助于不良的立法历史和牵强的文本解读，来支持那些不能从宪法文本中直接推导出、但被当代的道德和政治理念证明是更为正当的结果。（30）
那么，是否真的只有坚持“解释主义”才符合违宪审查正当性的要求？我们认为，一方面，违宪审查的正当性，根植于人类宪政文明的历史之中。违宪审查制度发端于美国，由马歇尔大法官在marbury v. madison一案中开创，并为后世许多国家所仿效。可以说，违宪审查原则 （法治原则），和民主原则一样，都是宪法价值中不可或缺的内容。因此，简单地以民主原理来质疑违宪审查的正当性，是不可取的。另一方面，违宪审查正当性还在于，它是以人权保障为核心。实质意义上的民主的实现，虽然需要依赖民主的多数，但不能简单地归结为：以多数之权是否得到彻底的保障作为民主是否得到捍卫的惟一标尺。实际上，“具有正当性的多数民主和人权的完美结合才是民主的本意”。（31）因此，建立在人权保障基础上的违宪审查制度具有正当性，也是符合民主原则的。因此，我们认为，法院解释宪法的方法或方式，与保障违宪审查的正当性并无必然联系。一项宪法解释之所以是正当的，并不在于它所采取的解释方法，而在于它是建立在尊重和保障人权的基础上的。
如果上面的论述是正确的，那么，“解释主义”并不比“非解释主义”优越。仅仅因为未列举基本权利没有在宪法文本中被列举，而否定其可救济性，这一论断显然有些武断了。一项权利是否应受获得宪法上的保护，并不取决于宪法文本的规定，而在于这项权利的性质。正如美国著名学者考文（corwin）教授指出的那样：
私人权利，由于它们先于宪法而存在，并没有从宪法列举中获得任何权力，尽管可能获得一些保障。换句话说，这些权利并不是因为它们在成文宪法中被提到而成为基本的；相反，它们正因为是基本的才所以被提到。……简言之，成文宪法是更宽领域的私人权利的核心或中心，尽管没有被白纸黑字地归纳出来，它却如被最精确的细节定义过的一样，有充分权利获得政府的保护。（32）
由此我们认为，基本权利因其性质而受宪法保护，并不因为宪法的列举与否而有不同。宪法没有明确列举的基本权利，同样可以获得司法上的救济。
三、法治原则的困扰
一项宪法没有列举的基本权利，依其性质同样应受宪法保护。但是，毕竟这种保护缺乏宪法上的明文规定，那么又是否会构成对法治原则的危害？对于这样的疑问，学界同样也存在不同的看法。
有学者从法的确定性角度出发，认为保护未列举基本权利有违法治原则。美国学者raoul berger教授就是这一观点的积极支持者。他指出，规范行为的法律应在个人行为之前告知。没有一项未定义的未列举权利传递了此项指令，这是它们与前八条修正案所列举之权利的区别所在。（33）
但也有学者反对这种论断，认为这不违反法治原则。他们对于法治原则的内涵有着不同的理解。例如美国randy e. barnett教授就指出，法治原则并不是绝对地遵从规则；也不仅仅是规则之法。（34）他认为：
法治是对一套特定价值的遵守——尤其是，使人在行为之前（以及在随后的诉讼之前）了解正义要求的价值。如果个人和组织要与其他人进行交往，他们必须在行为前知晓正义的要求。并且，只有当认识到诉讼结果与正义要求的差别时，我们才能发现那些构成权力滥用的司法不公的存在。我们看到，法治的沟通功能并不一定需要一般的规则才能实现——例如，一般原则也可以（实现这样的功能）。（35）
对于barnett教授的论证，berber教授不以为然。他指出，
一个规则是一般性的，那么它调整的是一类情形而非个案；而如果一个规则是个别的，那么它仅规范一项行为。barnett教授赞同，一个人在行为之前有权知道预期的行为是禁止的。（但是，）“一般原则”并不能为人们提供相关的信息。哪条“原则”会建议不要在消防栓20英尺内停车——20英尺而不是10英尺？这是与“一般原则”是否调整个案存在很大区别的观点。……立宪者们宣布宪法是“国家最高法”时，并不考虑那些可能削减各州“剩余”权力的模糊原则，考虑的是宪法文本中那些明确阐明的禁止和命令。（36）
在这里，berber教授区分了指导人们行为和司法裁判的不同。berber教授认为，可以依据一般原则审理案件，并不表示一般原则对人们的行为具有指导作用。这是两个不同的问题。而barnett教授显然不这样认为，他认为对自由的一般假定将为人们的行为提供指导，符合法治原则的要求。
从争论中我们可以看出，双方对立的结论实际上源于法治观的不同。究竟何谓法治呢？我们认为，就法治的意义而言，一般可从形式意义的法治和实质意义的法治两方面理解。
形式意义的法治，以形式合法成立之法律为依据，主张将法治作为中立的机制。“法治的形式意义要求国家遵守法律（意谓：法治国就是法律国）。在法治的形式意义之下，由于人民确信国家应受法律之拘束，人民之生活将凭借法律而活动，且由于国家权力之表现应根据法律，因此人民对国家行为与措施即可根据法律而有预测之可能。”（37）凯尔森就持这一观念。他明白提出法治国的概念，强调国家有法秩序，注重严格的实证法意义，而将一切自然法排除在外。（38）
实质意义的法治在质量上比形式意义的法治有更多的要求，特定的价值观被纳入法治的概念之中。实质意义的法治“更进一步要求以实现正义为目的。法治的实质意义乃是源于正义的理念，而追求公平、合理的人类生活。正义的理念必须在法规中实现，因此，实质法治的意义系指以实现正义理念为内容之国家，而正义之理念，当然也包括了社会正义。质言之，法律主治之目的在于防止国家权力滥用，实现人民权利之保障。”（39）
两种法治观并不是相互对立的，而是相辅相成的。今天我们所认同的法治原则，不但包括形式上的意义，也包括实质上意义的实现。如我国台湾学者陈新民教授指出的：
法治国必须承继传统形式意义法治国的杰出理念，诸如最大幅度地维护人民的基本权利、基于自由主义的对国家权力可能滥权的疑惧，以及确保上述两个原则所必须采行的法律保留及所衍生的信赖利益保护、溯及禁止与可预测性原则的实践等。同时必须符合国家追求整体实质正义以及将国家行为确实用法而非单纯用法律来加以束缚，使得法治国无疑地可透过违宪审查权的制度，来摒斥恶法亦法，而达到良法之治。（40）
根据对法治原则这种理解，承认未列举基本权利的宪法保护，扩大人民自由的保护范围，最大限度地实现社会正义，不仅不与法治原则相违背，而且是法治原则的基本要求。并且，就法的确定性而言，法律文本并不一定赋予法律以确定性。（41）意大利学者布鲁诺。莱奥尼教授指出，“对于法律的确定性，却存在两种看法，而这两种看法可能是不相容的：第一种看法认为，确定性就是指立法者颁布的成文法文本之精确，第二种看法是，尽可能地允许个人根据几个世纪、数代人形成的一整套规则制订长远计划，这套规则是民众自发采行，而由法官揭示出来的。”（42）由此看来，在人们长期的合作和交换活动中形成的基本权利，它们即使没有被明白地宣示和阐明，也不意味着人们不可能由此形成预期。对未列举基本权利的宪法保护，是符合人们的合理预期的，促进了法律的长期确定性。
四、认定标准的难题
讨论到这里，有关未列举基本权利宪法保护的争论还远没有终结。这是因为，如果无法令人信服地认定一项未列举的基本权利，那么，谈未列举基本权利的宪法保护问题，便是空谈了。因此，认定一项权利是基本权利的标准为何？如何认定一项未列举的基本权利？这些问题便成为未列举基本权利理论研究的一大难题。
对此，有法官和学者主张采用求诸历史传统的方法，即在过去的历史传统和判例中寻找连贯性的原则，并以此作为认定基本权利的标准。在griswold案中，douglas大法官就运用了这种论证方法。他在其撰写的法院意见中写道：
我们愿意让警察搜查已婚者的卧室这样一个神圣区域吗？而搜查的目的就是来找出使用避孕工具的痕迹？这种侵犯婚姻关系隐私的想法是令人反感的。我们这里所面对的这种隐私权存在与权利法案诞生之前，比我们的政党还要早，比我们的学校制度也要早。婚姻意味着荣辱与共，互相忍耐，是一种神圣的亲密关系。这种结合改善生活而不是造就生活；是一种生活和谐而不是什么政治信仰；是互相忠诚而不是商业的或社会的项目。这种结合的目的与我们之前的法律意见中所涉及的目的相比，同样崇高。（43）
也有法官和学者提出了“惊扰良心”（shock the conscience）的标准，（44）即认为：如果对某项权利的侵犯违反了社会的善恶标准，那么，这一权利就是基本权利。卡多佐大法官便是这一标准的积极支持者，他在1937年的palko v. connecticut案中写道：基本权利是那些“有序的自由制度的核心部分”，是“根植于我们人民的传统和意识之中被视为基本的正义原则”。因此，检验州政府的行为是否侵犯了基本权利，检验的标准是，看其是否惊扰了社会共识，是否违反了“构成我们文明和政治制度基础之自由与正义的基本原则”。（45）
但是，这些方法都难以逃脱过于主观的诘责。例如，加拿大学者conklin教授在《为基本权利辩护》一书中，详细列数了求诸历史传统方法的消极意义。他指出：
这一方法有以下消极结果。首先，如果法律传统在某领域上保持沉默，那么（在该领域）将不存在基本权利。其次，在任何快速发展的社会，基本权利将很少。第三，在将来肯定应存在的基本权利，无论在范围和数量上都将没有机会发展，因为我们是在过去，而不是将来，去寻找这些权利的存在和重要性。……。第四，对长期坚持的原则的揭示，将是一项高度主观的任务。（46）
又如，在griswold案的反对意见中，black大法官曾对“惊扰良心”的标准予以了明确驳斥。他写道：
我的同事goldenburg大法官采纳了最近的发现，即第九修正案和正当程序条款能被本院用作推翻所有州法的根据，只要法院认为这些立法违反了“自由和正义的基本原则”或是“传统和人民的集体良知”。他还表明，在这个基础上作出决定的法官不会考虑“他们个人的和私人的观念”，但这里没有令我满意的证据。会有人质疑，怎么能避免考虑这些观念？法院肯定没有能力去进行一个盖洛普民意测验。并且，这个时代的科学奇迹仍然没有产生出一个设计精巧的小玩意，可以使法院确定什么样的传统是根植于“人民集体良知”的。（47）
应当指出，无论是求诸历史传统的方法，还是“惊扰良心”的标准，它们的论证过程都不是建立在确定的、可靠的、明确的知识基础上的，并非是无懈可击的。但是，我们认为，这样的论证同样可能是建立在理性论证的基础上的。美国学者博登海默教授指出：
在评价领域中，一种理性论证或判断，从其广义来看，是建立在下述基础之上的：（1）详尽考虑所有同解决某个规范性问题有关的事实方面；以及（2）根据历史经验、心理学上的发现和社会学上的洞识去捍卫规范性解决方案中所固有的价值判断。一个具有这种性质的理性论证和判断，从逻辑的角度来看，可能既不是演绎的、也不是归纳的，而且严格来讲也不是使人非相信不可的。不过它却可能具有高度的说服力，但却通常是相互联系的人类经验的领域中获得的。这种论证的效力通常会因它指出了在不同目标或可供选择的行动进程之间进行选择所会产生的实际后果而得以增加。（48）
博登海默教授在这里所说的是一种广义的理性观念，不同于狭义的理性观念。狭义的理性观念将许多判断和结论都归入感觉、情感和那些专断取向的范围之中，但是严格地说，这些判断和结论也应属于理性范围。因为人类社会的现象，毕竟不同于自然世界的事物，不是“感官性地可被感知”的，所以，许多判断和结论是无法建立在无懈可击逻辑推演之上的。但是，人们仍可通过对历史经验的研究和对现实生活的观察，经过理性的论证和考察，奠定判断或结论的理性基础。
由此可见，对于未列举基本权利的认定，虽然目前尚不能找到一种无懈可击的论证方法，但是，其论证过程和结论仍有可能是理性的。事实上，法院在确定一项基本权利的内涵和范围时，其论证正是建立在这种广义的理性之上的。简言之，未列举的基本权利是可以认知的。以认定标准的不确定性为由而反对未列举基本权利的观点，同样是不可取的。
五、结语
不得不承认，由未列举的基本权利所带来的困惑和难题，可能远不止于此。实际中遇到的问题可能更为棘手。（49）但是，明确和肯定对未列举基本权利的保护，却是极为重要的。它时刻提醒我们，宪法对基本权利的列举是不完全的，所留下的空白并不是对国家的授权。忽视或否认未列举基本权利，不仅将影响宪法列举基本权利的正当性，也将损害人民权利和自由的享有。这样的论断决不是危言耸听，早在200多年前，美国的制宪者们就曾表达过这种担忧。 wilson曾指出，“在所有的社会中，存在很多权力和权利，它们不能被全部列举。附于宪法之中的权利法案是对列举权力的保留。如果我们尝试列举权利法案，那么所有没有被列举在其中的部分将被视为授出。结果是，一个不完备的列举将使所有隐含的权力落入政府的范围；人民的权利也将变得不完整。”（50）因此，wilson等联邦党人反对宪法列举基本权利。（51）也正因为这一担忧，才有了后来的承认未列举基本权利的美国宪法第九修正案。（52）由此可见，确认对未列举基本权利的保护，是宪法列举基本权利的前提和条件，它消除了宪法列举基本权利可能带来的消极影响。未列举基本权利的这一功能和价值，在国家权力日益扩大的今天，显得尤为重要和意义深远。
注释：
①美国宪法第九修正案规定：“宪法对权利的列举，不能被理解为对人民所保留的其他权利的拒绝或蔑视。”
②griswold v. connecticut， 381 u. s.479（1965）。
③roe v. wade， 410 u. s. 113（1967）。
④lawrence v. texas， 539 u. s. 558（2003）。 lawrence案的案情与hardwick案极为相似。1998年9月17日深夜，美国得克萨斯州休斯敦警察接到报警电话，称在一私人住宅内发生枪械争斗，于是警察进入美国公民lawrence的住宅，看见他正在和另一成年男子garner发生性关系。两人于是被捕并被基层法院判为有罪，其法律依据是得克萨斯州刑法禁止同性之间进行若干亲密性行为。两人不服遂上诉，但是州上诉法院仍然维持了基层法院判决，并根据hardwick案的判决认定该州鸡奸罪法没有违宪。案件最终被上诉至美国联邦最高法院。由kennedy大法官撰写的法院意见中指出，解决此案的关键是两上诉人是否能够自由地从事私人行为，行使适当程序条款下的他们的基本自由。因此，有必要重新考虑hardwick案的判决。多数法官认为，hardwick案的判决表明当时法院没有理解讼争的基本自由的范围。虽然hardwick案中的佐治亚州鸡奸罪法和本案中的得克萨斯州鸡奸罪法本意为仅仅禁止某一特定性行为，但是这些法律中规定的刑罚和立法目的产生了广泛的影响，这些法干涉到了在家这一最私人的地方中的人类最私人的行为性行为。人们有自由选择某一私人关系，而不被作为罪犯受到惩罚，无论这种关系是否有权获得法律正式承认。宪法所保护的基本自由允许同性恋者有权选择在他们家和私人生活的范围内建立关系，同时仍然保持他们作为自由人的尊严。
⑤bowers v. hardwick， 478 u. s. 186（1986）。
⑥袁传旭：“当代美国的自由派与保守派”，载《书屋》2003年第11期，页33.
⑦莎蒂亚。b.德鲁里：《列奥。施特劳斯与美国右派》，刘华等译，华东师范大学出版社2006年版，页124.
⑧戴维。米勒、韦农。波格丹诺主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来（中译本）主编，中国政法大学出版社 2002年版，页299-300.
⑨陈慈阳：《基本权利核心理论之实证化及其难题》，翰芦图书出版有限公司2002年版，页26.
⑩《大宪章》第39条。参见董云虎、刘武萍主编：《世界各国人权约法》，四川人民出版社1993年版，页7.
（11）《马克思恩格斯全集》，第3卷，人民出版社1995年版，页305.
（12）詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活。读书。新知三联书店1997年版，页176.
（13）基本案情是；在二十世纪六十年代，由于康涅狄格州（以下简称“康州”）的法律禁止避孕并将协助者入罪，导致康州计划父母同盟（planned parenthood league）的执行官griswold和医务主任lee buxton在一个案件中被判有罪，因为他们对已婚者提供关于避孕方法的信息、指导和医学咨询。每人被罚100美元。康州上诉法院维持了这一判决。该案最终上诉到联邦最高法院，上诉人称，判决所依据的法令违反了第十四修正案的正当程序。最高法院最终以7比2的多数裁定康州法律违宪，推翻了原判。douglas法官代表法院撰写的多数意见认为，康州禁止避孕物使用的法令违反了宪法所保护的婚姻关系领域的隐私权。
（14）该意见得到warren首席大法官和brennan法官赞同。
（15）griswold v. connecticut， 381 u. s. 479（1965）。
（16）同上注。
（17）同上注。
（18）see john hart ely， democracy and distrust， harvard university press， 1980，p.1.
（19）thomas grey教授认为，使用“非解释主义”这一称谓，容易造成误解。参见thomas c. grey， “the uses of an unwritten constitution”， 64 chi-kent l. rev. 211（1988）。 reprinted in randy e. barnett， ed.， the rights retained by the peo ple， vol. 2， george mason university press， 1993， p. 209.“解释主义”和“非解释主义”的区别在于解释方法上的不同，而不是进行解释还是立法的性质差别。本文这里为讨论的方便，沿用这一称谓。
（20）thomas c. grey， “do we haye an unwritten constitution？” 27 stan. l. rev.703（1975）。
（21）robert h. bork， the tempting of america： the political seduction of the law， macmillan， 1990，p.147，150.
（22）同上注。
（23）nomination of robert h. bork to be associate justice of the supreme court of the united states： hearing before the senale comm. on the judiciary 117（1989）（testimony of robert bork）， p.249. reprinted in randy e. barnett， ed.，见前注（19），p. 441.
（24）伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，朱中一、顾运译，法律出版社2003年版，页9.
（25）例如，在calder v. bull一案中，chase大法官代表多数意见指出：“我不能赞同：州立法机关是全能的、绝对的、不受限制的，尽管它的权力并没有明确地在联邦宪法或州的基本法中加以限制。……在我们的自由共和政府下，存在某些至关重要的原则，它们决定并推翻立法机关明显和公然的权力滥用。”又如，法院肯定履行的宪法权利，但是却并没有援引特定的宪法条文。而在一系列堕胎案件中，法院谈及隐私权的文本基础时，更是十分随便。第九修正案和第十四修正案都是指引性的，第九修正案表面上没有任何实质内容。参见thomas c. grey，见前注（20），p.708-709.
（26）thomas c. grey，见前注（20）， p.707-708.
（27）thomas c. grey，见前注（20）， p.709-710.
（28）伊利，见前注（24），页8.
（29）thomas c. grey，见前注（20）， p.705.
（30）thomas c. grey，见前注（20）， p.706.
（31）刘志刚：《宪法诉讼的民主价值》，中国人民公安大学出版社2004年版，页221.
（32）corwin， the basic doctrine of american constitutional law， pp. 247-248， n.43.转引自保罗。布莱斯特等编著：《宪法决策的过程：案例与材料（第四版。上册）》，张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，页108.
（33）raoul berger， “the ninth amendment， as perceived by randy barnett”， 88 nw. u. l. 1513（1994）。
（34）randy e. barnett， “inroduction： implementing the ninth amendment”， in randy e. barnett， ed.，见前注（19），p. 22. barnett教授指出，scalia大法官在“the rule of law as a law of rules（56 u. chi. l. rev.， 1989）”一文中反复提到的，不仅仅是规则，还有相对于规则的“一般”原则、“调整”原则、“严格、清楚”原则以及“明确的、原则化内容”。
（35）randy e. barnett，同上注。
（36）raoul berger，见前注（33）， p.1513.
（37）法治斌、董保城：《宪法新论》，元旦出版社2004年版，页49.
（38）陈新民：《德国公法学基本理论》（上册），山东人民出版社2001年版，页85.
（39）法治斌、董保城，见前注（37），页50.
（40）陈新民，见前注（38），页100.
（41）意大利学者布鲁诺。莱奥尼教授认为：“法律的确定性，如果指的就是书面表述非常精确，那么，不可避免地就会形成这样一种状态：现有的法律不断地被后来的法律所取代。造法的过程越密集、越高速，现有的法律还能生效多长时间就越不确定。而且，也无法避免出现下面的情况：一部法律，确实完全具有上面所说的确定性，但谁也无法预料，这部法律何时会被一部同样确定的法律所取代。”参见布鲁诺。莱奥尼等：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，页84.
（42）布鲁诺。莱奥尼等，同上注，页98.
（43）griswold v. connecticut， 381 u. s. 479（1965）。
（44）willian e. conkliln， in defence of fundamental rights， sijthoff & noordhoff international publishers b. v.， 1979，p.55.
（45）palko v. connecticut， 302 u. s. 319（1937）。在该案中，美国最高法院支持了允许检察官对刑事案件中存在法律错误的无罪判决提起上诉的州法律。
（46）willian e. conkliln，见前注（44）， p.24.
（47）griswold v. connecticut， 381 u. s. 479（1965）。
（48）博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学1999年版，页260.
（49）就拿我国来说，现行宪法列举的公民基本权利尽管已经比较丰富，但是仍然存在列举不足的缺陷。不少学者认为应该对公民的迁徙自由权、生命权、思想自由权、罢工权、环境权、生存权和发展权给予宪法保护。那么，究竟这些学者所列举的没有载入宪法的权利是不是基本权利？该不该受到保护？再有，原来曾经规定的基本权利，如1954年宪法规定的居住和迁徙的自由，现行宪法中不再规定。这意味着什么？该权利还是不是基本权利？是从基本权利变成为普通权利，还是被禁止了呢？
（50）eugene w. hickok， ed.， the bill of rights： original meaning and current understanding， the university press of virgin ia， 1991， p.423. quoting j. elliot， ed.， the debates in the several state conventions on the adoption of the federal constitution， 4 vols.， yale university press， 1986， pp.436-437.
（51）汉密尔顿（hamilton）也持相同的观点，他在《联邦党人文集》中断言：“人权法案，从目前争论的意义与范围论，列入拟议中的宪法，不仅无此必要，甚至可以造成危害。人权法案条款中包括若干未曾授予政府的权力限制；而正因如此，将为政府要求多于已授权力的借口。”参见汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒迅译，商务印书馆1980年版，页429-430.
（52）第九修正案是特地用来表示，宪法前八条修正案对基本权利的列举不是穷尽的。麦迪逊（james madison）在提交权利法案的说明中指出：“曾有反对权利法案者指出，对授出权力作特别的例外列举，可能贬损那些没有被列举的权利；暗含的结果可能是，那些没有被列出的权利将会落入概括的国家之手，从而得不到保护。这是我所听到的，反对将权利法案并入宪法的，表面上看来最有说服力的意见；但是，我认为，这种结果是可以防范的。”麦迪逊这里所称的防范措施，就是后来的宪法第九修正案。
