2014年10月23日，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，该决定在综合考虑我国现有国情的基础上，提出了健全宪法实施和监督制度的改革方向。本文主要将该改革方向同美国现有的违宪审查体制进行比较与分析，力图为我国宪法改革提出进一步的完善措施。
一、中国宪法的现状及改革趋势
(一)司法改革方向
根据中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，健全宪法实施和监督制度具体改革内容如下：坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件[1]。由此可知，我国违宪审查的主体是立法机构即全国人大及其常委会，审查对象则限于规范性文件，而在审查申请、审查程序等方面均没有具体的规定。
(二)现状分析
回顾改革开放以来的国内宪法学研究，有两个问题一直在困扰学界： 一是我国宪法能否司法化，二是“良性违宪”问题。司法化问题曾因“齐玉苓案”和“孙志刚案”一时“曙光初露”，但宪法诉讼意义上的司法化却因一纸司法解释重新被打入冷宫，而违宪审查意义上的司法化却随所谓“违宪审查第一案”——孙志刚案的流产至今仍处于休眠状态。不过这并不影响理论界的热情，理论界仍然如痴如醉地在争论宪法司法化问题，支持与反对声音同样激烈。对“良性违宪”的争议也是此起彼伏。时至今日，用一位学者的话说： “无论是理论还是实践层面，‘良性违宪’带来的困惑都没有得到根本解决[2]。上述问题具体来说，主要体现在一下两个方面：
一方面，宪法规范与现实的紧张关系加剧，“良性违宪”现象时有发生。现行宪法欲全面整合社会秩序，然而现实中这种应然的宪法秩序不断受到挑战，从而宪法规范与现实之间的张力加大。譬如，宪法虽然有诸如“禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为”、“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”之类的禁止性条款，但现实中违反这些条款的行为时有发生，以至于违法行为直接变成了违宪行为。在违宪行为中，一些行为因符合改革要求或者历史发展趋势，被称为“良性违宪”，如小岗村村民立“生死状”搞承包，深圳特区突破1982 年宪法关于土地不得买卖、出租的规定决定土地使用权出租，国家领导人违反1982 年宪法规定多次提出经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济等。
另一方面，宪法保障任务艰巨，“护宪”尤其是违宪审查困难。在中国，宪法保障是全面而复杂的，不仅要保障国家机关按宪法规定行使权力，也要保障公民的行为符合宪法规范。在宪法保障中，违宪审查无疑是最有力的手段。但在中国，违宪审查一直虚置，所谓“中国违宪审查第一案”孙志刚案流产以来，违宪审查根本就没有展开过。实际上，在中国，违宪审查的困惑不仅仅是设宪法法院还是设宪法委员会来进行违宪审查的问题，而且有些违宪审查无从下手。在中国不仅要对物权法草案是否违宪、也要对小岗村搞承包的行为进行违宪审查，甚至对公民不履行计划生育义务的行为进行违宪审查。但一旦将公民或者社会组织的行为作为违宪审查对象，那么中国的违宪审查制度就会出现“公民成为违宪主体”这一世界罕见的违宪审查现象。此外，现行宪法有五个根本法，即中国人民在中国共产党领导下、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障。五个根本法是宪法审查的标准，法院无力担当全部违宪审查任务，部分违宪审查可由人大和中国共产党中央来进行。但这种违宪审查的可操作性不足。因此，中国出现“‘违法必究’而‘违宪’则听之任之的现象”、宪法难以司法化就不足为奇。
二、美国的违宪审查体制及对我国的启示
在欧洲国家，美国式的“宪法司法化”是他们感兴趣的东西之一。可是至今“仍具有一种神话般的性质——表面上简单至极，但却是一种理想的不可实现的制度[3]”。美国联邦最高法院被誉为当今世界上最有权威的法院，因为它不仅具有解决在美国宪法和法律下产生的所有案件和争端的最高审判职能，而且还负有对宪法进行解释和审查法律是否违宪的职能。所谓司法审查权，是指联邦最高法院在审理案件时，可以以国会或州议会的法律与联邦宪法相抵触为理由，判定其无效而不予适用。因为行使这种权力的目的和内容，在于通过衡量阶位较低的法律、法规与阶位较高的宪法之间的协调、和谐关系，来判断法律、法规的有效性与可适用性，所以这种权力又称违宪审查权。联邦最高法院对违宪进行审查的权力，根植于“三权分立，互相制衡”的宪法精神和殖民地时期司法审查的传统，而不是宪法本身，至今没有任何法律规定最高法院有这个权力，美国宪法在规定司法权的范围时没有授予它这个权力。从立国之初，最高法院的大法官们就不断地为自己的独立性进行理性、机智和锲而不舍的抗争。与此同时，他们又通过宪法解释，获得了司法审查的权力，终于使得司法权成为平衡行政以及立法权的重要力量。
具体说来，美国的违宪审查制度，违宪审查主体为联邦最高法院。审查对象既包括国会通过的一切法律、法令，也包括政府制定的一切行政规章、行政命令，同时也有权审查州法律以及美国总统发布的命令，但最高法院并不主动审查国会通过的法律、法令和政府的命令、法规，也不能以假想的事实为根据进行审查。从实践上看，违宪审查主要是对联邦法律和州法律的审查。在提起审查的方式上，违宪审查更多时候是由个人提起的。也就是说，当事人实际提起一个普通诉讼成为法院启动宪法诉讼程序的前提，即法院行使违宪审查权要以具体案件的发生为条件。换言之，法院只能在有人提出一个普通诉讼案后，对涉及的法律进行审查，因此，美国违宪审查方式也被称为事后审查。从违宪审查的程序上看，美国联邦最高法院是在审理具体案件时“顺便”审查有关法律的合宪性问题，要遵循一定的司法程序。其基本的做法是由普通法院在审理具体案件时对该案件所涉及的法律、法规及行政命令等规范性文件进行审查。法院经过审查，若认为违宪，有权在判决中拒绝适用。即如果裁定某一法律、命令违宪，其效力不是撤销该项法律、命令， 而是宣布法律、命令不适用于本案。因此最高法院违宪审查的程序与普通诉讼程序没有实质的差别。
三、比较分析
(一)审查主体与审查范围
根据我国改革方向，违宪审查的主体是立法机构即全国人大及其常委会，这是中国现行的人民代表大会体制下的立法监督制度的必然结果。只能由国家权力机关在内部进行自我纠正而不能由其他机构进行外部审查，只能由上而下进行纵向的检查而无法接受来自与基层和个人的宪法控诉[4]。
我国立法与对法律本身的违宪审查为同一主体，由此难免会使人质疑自我监督制度的合理性，全国人大及其常委会会“否定”自己定制的法律吗?这样是否会使这次的改革流于形式呢?但是若像美国那般将违宪审查的权力交于最高人民法院，这似乎也不太合理。一方面，全国人大作为我国最高权力机关，却受制于司法权，这明显与人民代表大会制度相违背。另一方面，我国普通群众对于司法公正性还不太信任，如今司法人员的素质也参差不齐。由此可知，中共的改革方案仍有不足待完善之处。
季卫东教授在《宪政新论》中提出了一种循序渐进的方法，可以将我国违宪审查主体的设定逐渐像类似于美国的方式转化。首先，近期内在全国人民代表大会下设立与全国人大常委会以及全国政协相并列的宪政委员会(或称“合宪性审查委员会”)，由5名或9名资深望重的法律家和政治家作为委员而组成。这个宪政委员会将统一行使原来规定由全国人大享有的改变或撤销其常务委员会的决定的权限、由全国人大常委会享有的直接撤销行政法规和地方法规以及进行宪法解释和立法解释的权限、由最高人民法院享有的在撤销已经生效的法院判决方面的最终决定权等等，仅对全国人民代表大会以及宪法直接负责。由此也可进一步落实审判独立的原则，以提高职业法官群体的社会威信。接着则逐步扩大宪政委员会的权威和司法性，并增加人数。宪政委员会原则上只能审查全国人大常委会制定的法律及其他低阶的法律规范，而无权审查全国人大自身制定的基本性法律是否合宪的问题，但可以通过向全国人大会议提出法律修改建议案以及解释宪法和法律的方式进行补救[5]。季卫东教授这一大胆想法，对于之前所论述的我国宪法陷入的困境有一定的改善作用。违宪审查主体有权可用，宪法的权威得以保障。审查内容也限定，不致于产生“公民违宪”的尴尬局面。
虽然与美国式的违宪审查不同，但季卫东教授所称的“宪政委员会”与美国最高联邦法院也有相似之处：二者均依靠于法学造诣高深并且实践经验丰富的职业法官，在权限上也是相当大。审查范围方面也较于美国有所限制，审查对象无法及于全国人大制定的基本性法律。以上的区别也主要是由于我国与美国的政体、国家组成形式本质上有差异。三权分立下的美国司法权独立而不受立法权限制，进而对于立法活动的监督也是理所当然。而人民代表大会制度下的中国，全国人大作为国家最高权力机关，司法无法凌驾之上，司法对立法的限制监督也不符国情。所以，我国也不可能推翻所有仿照美国，在一定程度上季卫东教授所述制度是对美国式违宪审查制度的中国化。
(二)审查方式与审查程序
美国式的违宪审查机制由公民个人诉讼而启动，对于违宪的审查则附带于诉讼审查，审查结果也只及于当事人之间，即如果裁定某一法律、命令违宪，其效力不是撤销该项法律、命令， 而是宣布法律、命令不适用于本案。而对于我国违宪审查的审查方式与审查程序在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》并未涉及，但季卫东教授在《宪政新论》中做了前瞻性的论述。
首先，承认公民个人提起宪法诉讼的合理性，但有所要求：第一，提诉案件必须具有事涉宪法原则的重要性;第二，必须是现实基本权利的适当要求;第三，如果拒绝受理起诉人将因此蒙受重大损失等等。但为了预先防止提诉案件的爆炸性增加造成合宪性制度功能麻痹的违宪，除了规定非常严格而细致的受理要件外，在第一步的阶段似乎不妨首先只承认机关的提诉权，例如把当时人资格限制在全国人大及其常委会以及专门委员会等等。至于保障人权和公民基本权利方面的合宪性审查程序的启动，则暂时由国家信访局来归口进行[6]。
在审查程序上，若没有违宪现象，则出具未违宪的书面意见;若是解释问题，则对瑕疵法规直接进行解释;若确实是违宪，则出具法规违宪的书面意见，进而由相应立法机关进行修改。
由于我国法治建设还在进行之中，所以我国在个人宪法诉讼中采取了循序渐进的方式，在公民个人法治意识逐步提高的过程中逐步落实完善。在审查程序与结果上，季卫东教授并未采取美国式的做法，主要是因为在审查主体上我国为宪法审查委员会，并非司法机关，无法做出美国式的判决，只能在审查后出具意见，进行解释或者提出修改或撤销。
四、结语
中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中对于宪法改革方向是我国在宪法体制上迈出的艰难却坚定的一步，表现出了改革的决心。本文仅对改革中涉及的合宪性审查体制与美国式的违宪审查制度进行了简要对比与分析。虽然我国的改革仍存在不足与缺失的地方，但“刀剑虽有残缺，还是聊胜于无”。在综合美国的制度与我国国情的前提下，季卫东教授对于我国合宪性审查观点具有合理性，也为我国合宪性审查制度的完善提供了途径与方法。
作者：张思琦 来源：成长·读写月刊 2015年1期
