我国高校学生处分因为权力本位传统，学生合法权益保障滞后，出现诸多问题。这些问题的产生，高校学生处分权法律性质不清是根本原因，传统理论对其无法给出符合现代法治精神的解释，需要从宪法源头重新认识。在宪法层面，高校学生处分权表现为两种截然不同属性的管理权，即国家教育管理权和高校自治权，它们在高校校规中的相互交融是高校学生处分权复杂性的根源所在。溯根追源，高校学生处分权法律性质得到明晰，也为回应现实问题和做出法律调整带来新的思路。
高校对学生的处分权作为学校一种重要的管理权，攸关学生的基本权利和自由。因此，基于现代法治原则，在宪法层面对高校学生处分的根源、法律性质进行探讨，是合理合法实现学生权利保障的必要前提。
一、问题的提出
何谓高校学生处分行为，是指学生违反了高校的管理规定，学校依据规定给与学生纪律处分的行为。有关高校学生处分的管理规定主要体现在高校学生守则之中，如果研究全国高校历来的学生守则，就会发现高校学生处分权力本位严重，学生合法权益保障滞后。
主要问题如下：
(一)概念混乱
首先名称表达不一。一般高校称为“学生违纪处分条例”，但是有的采用过“学生违纪处罚条例”、“学生违纪行政处分条例”，以及“学生管理与学生自律协议书”等其它名称。在传统上学生纪律处分经常与行政处罚、行政处分相混淆，权力色彩浓厚。而有些学校的规定又含有某些契约的特点，学生纪律处分的定性不明可见一斑。另外，在2005年《普通高等学校学生管理规定》修订之前，高校学生守则中“罚款”的规定确实比比皆是，修订之后才逐渐绝迹。
(二)救济不足
学生处分过程中，无论是事中的申辩还是事后的申诉，缺乏切实可行的救济程序的支持，实际效果差强人意。虽然近年来高校学生处分规定中，有关学生权利救济的内容不断得到重视，但是由于权力本位意识依然存在，各个高校之间对学生权利救济的重视程度参差不齐。至于学生处分事中的听证程序，在互相借鉴痕迹明显的各个高校的学生处分管理规则中也只是属于少数派的选择。 而几乎所有的高校学生处分条例中，都不见学生诉讼权利的规定，在现实的案例中，能够真正走上诉讼程序的也只是少数。
(三)法治体系不完善
虽然在2005年之后，各个高校都注意了学生处分管理规则制定的法律依据，一般既提到了《教育法》和《高等教育法》等法律，也提到了教育部制定的诸多规章。但是在实际的制定过程中，由于我国宪法和法律中有关高校管理的规定十分有限而且太过原则，因此引导作用远远不及教育部的规章。譬如：《普通高等学校学生管理规定》、《高等学校学生行为守则》等规章的作用要远远大于法律。另外，一些规章缺少法律后果的规定，更像是道德规范，为高校留下了很大的自由裁量的选择空间，高校学生处分管理规则就很容易直接创设学生的权利和义务，如此低阶位的规则创设权利和义务是有违宪法基本权利保护原则的。
各个高校在制定学生管理规定的过程中，俨然兼具立法者和执行者的角色，而自我管理权抑制和外在监控法律手段却十分有限，处于弱势一方的学生的合法权益始终处于受支配的地位。这些问题的存在，表面上是权力本位传统使然，究其原因是高校学生处分权法律性质不清所造成。
二、两大法系的传统理论及发展
高校学生处分权的权力本位传统，并不是我国的专利，两大法系在历史中为了迎合这种传统，同时又为了能够在法治的背景下获得一定的正当性，都各自发展出一些典型的理论加以注释，但是在现代法治对权利保障和权力约束的要求下，都发生了变化，或被修正或被淘汰。
(一)特别权力关系理论的偏颇与改变
特别权力关系理论首先起源于十九世纪德国，然后影响到日本和中国。这种理论把高校和学生之间的关系区别于一般的行政权力关系，它是指基于法律上特别的原因(法律的规定或者本人的同意)，为了达成公法上的特定目的，在必要的范围内，一方取得概括的支配他方的权能，他方赋有服从义务的法律关系。 根据这种理论，学生一旦自愿选择了一所高校，并被录取，就意味着同意概括地接受该所高校的所有规则，而该所高校对学生也就拥有了概括的命令权和惩戒权，而且可以在没有法律授权的情况下，制定规则限制学生的基本权利，并且学生不能提起司法审查。 我国高校学生处分在2005年前基本属于这种情况，近几年有了很大的改变，但是并未完全脱离这种理论的藩篱。
依笔者所见，特别权力关系理论只是时代的产物，是一种权宜之计，是对学校既成权力状态的一种简单注释，而不是一种成熟的法治理论，甚至与之相悖。这种理论的基础是逻辑上推定学生普遍“同意”接受学校的管理，把传统中民事法律关系中的契约性嫁接到公权力之中，而且还逃避了法律的限制和司法审查，通过这种契约性把学生固化为一种特殊的受支配的身份，这与现代人权保障和权力限制的法治原则相违背。因此，在二战后，特别权力关系在一些国家的宪法判例和宪法中得到了修正和改变。德国联邦宪法法院通过判例确立了“重要性理论”，认为涉及宪法中所确定的基本人权，必须要有法律依据而不能由公权力自行决定。 而日本宪法采用“法的统治原则”和“人权保障原则”，要求特别权力关系中对人权的限制必须有法律依据，即使因私人同意而成立的特别权力关系也要允许司法审查。
(二)英美法系“代替父母理论和特权理论”的淘汰和发展
在二战以前，美国一直援用英国形成于18世纪末期的“代替父母理论”。此理论认为学校对学生享有几乎不受约束的权力，学校代替父母的地位管教学生，学生绝对服从于学校，排除了法院和他人的干预。直到1961年，美国法院才在一案件中推翻这个理论，认为学校与学生之间的关系应当受到宪法的制约，学校对学生的管理权力并非绝对，学生的基本权利应该受到法律保护，这些权利不应该因为学生进入大学而遭到否定。 “代替父母理论”与“特别权力关系理论”有异曲同工之处，都是对学校这种特权事实的理论假设，学校实际上并没有真正得到学生父母的全面授权，况且大学的学生基本成年，其基本权利，即使是父母也不得侵犯。从历史上美国学校管理学生的“代替父母理论”被废弃的原因，最终也是宪法起到了决定性的作用。
就目前而言，美国高校仍然拥有高度的自治权，可以依据自治权对学生做出休学和开除等方式的处分，甚至为了实现高校自治权，在一定程度上可以排除《宪法》第8条修正案“不得施加残酷和非常的惩罚”，以及第14条修正案“公民权利正当程序保护原则”的适用，但是仅以对学生“生命、自由和财产”等宪法权利不产生直接和实际影响为限，否则高校自治权也需要受到法院的合宪性审查。
三、高校学生处分管理权中行政权与自治权的交织
虽然传统理论并没有给高校学生处分这种管理权一个合乎现代法治精神的解释，但是引发它们变化的宪法因素却能给我们带来新的启发。现代法治的核心是依宪治国，宪法是引起传统特权理论变化的关键，也应当是寻找高校学生处分管理权根源和性质的出发点。高校学生处分权作为管理权有两种宪法来源和两种属性。来源决定了属性，不同的来源就有不同的属性。
(一)来源于国家教育管理权
国家教育权顾名思义是为了实现国家的教育目的，属于国家权力，世界许多国家宪法规定了此项权力，具体表现为国家或国家机关通过立法和行政的途径领导、计划、检查、帮助、监督或管理的方式对教育进行干预的权力，国家教育管理权就是其中一种。国家教育管理权是一种行政权力，在有关的教育管理的外部事项上需要依靠教育行政机构的行政管理来达到国家教育的目的。越南宪法第36条就规定国家对国民教育目标、考试规则和文凭系统等方面进行统一管理。国家教育管理权从宪法层面通过立法把国家教育管理权赋予各级教育行政部门，巴西宪法第176条就规定“教育由公共权力部门分级管理”。因为考虑到专业性和成本效益等因素，某些教育管理事务，最后会授权给具备一定资质的高校来行使。这些教育管理事务中最典型的就是文凭问题。我国《教育法》第20和21条规定国家授权符合条件的学校授予学生学历学位，第28条规定学校有权对受教育者颁发相应的学业证书。国务院《学位条例》进一步加以了细化，规定学士学位由国务院授权的高等学校授予学士学位。高校享有了这种管理权，就会落实在自己的管理规则中，这也包括高校学生处分管理规则。国家教育管理权从而在法律到高校校规的延伸过程中转化为一种学校管理权，这种学校管理权并没有改变行政权的性质，仍然受行政法的调整。高校学生处分中直接影响学生学历学位取得的纪律处分方式，譬如开除学籍等，性质上应该属于行政法律关系。
(二)来源于高校自治权
高校学生处分权还来自另一个宪法渊源，即世界上许多国家在宪法中所规定的高等学校自治权。 高校自治权是指高校在法律范围内对学校内部事务所拥有的自由裁量权，墨西哥宪法第3条就规定，法律授予自治权的大学和其他高等教育机构享有自我管理的职权和责任。我国《宪法》虽然没有高校自治权的规定，但是《教育法》第28条有高校自治权的含义，该条规定学校及其他教育机构有权按照章程自主管理，有权对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分。就性质而言，高校自治权与国家教育管理权有本质上的区别，后者是行政权，而前者是高校的自由裁量权，为了实现高校自身的教育权，而排斥国家权力，包括行政权对高校内部自主管理事务的干涉。当然，高校自治权在内部所形成的高校与学生之间的法律关系，区别于特别权力关系中不受立法和司法约束的概括命令权和惩戒权，在现代法治的要求下，它需要法律的明确授权。厄瓜多尔宪法第28条就规定高校自治权只依据法律和校规行事。
高校自治权在很多情况下会如同国家教育管理权一样以校规的形式出现，最终也转化为学校的管理权。这两种不同来源和不同属性的学校管理权在校规中相互交织，相互融合，在处理结果上两者可能存在因果逻辑上的联系，处分方式也存在重叠，是造成高校学生处分问题复杂的根源所在。这种复杂性表现如下：
第一，会带来两种行为的同质化，这也是高校学生处分领域权力本位传统根深蒂固的根源。
第二，会带来具体高校学生处分法律关系在性质上的辨析困难，增加法律内容、法律程序以及法律救济等方面制度安排的复杂性。
四、高校学生处分的法律调整
为了对高校学生处分存在的问题做一个回应，必须按照现代法治的要求，对高校学生处分制度加以法律调整。这种法律调整，就是要明确不同性质高校学生处分权的法律授权，以及拓宽相应的司法救济。
以学生处分的两种法律性质为线索在宪法方面有如下几个方面值得思考：
(一)在宪法中明确学生的受教育权
虽然所有法律主体的教育权都是整体教育权概念的有机组成部分，其最终宗旨是一致的，但是不同教育权主体的权益在实现过程中并不总是相一致，存在矛盾和冲突，学生的受教育权在高校学生处分权的行使过程中尤其容易被忽视和侵害。受教育权入宪，可以提醒立法者和执法者，在实施国家教育管理权和高校自治权的过程中能够认真对待学生的受教育权，不能放任学生受教育权受到损害，也不能为了实现学校管理权而牺牲学生的合法权益为代价。宪法作为最高规范，宪法中规定受教育权，也能够加强教育法律法规和校规的法律引导，为高校学生处分权设定一个外部的界限。
(二)完善高校学生处分的行政法治
国家教育管理权作为学校管理权的一部分，应该适用依法行政和司法审查原则，而前提就是明确宪法和法律的授权。明确授权至少可以起到如下的作用：
第一，可以进一步区别与高校自治权的不同管理范围，制定相应不同的法律程序和救济程序。
第二，可以明确司法审查的范围。在高校学生处分中，凡是根据法律能够认定其行政权性质，直接影响学生身份的取得、丧失的行为，至少直接涉及学生学历学位的处分行为，应该纳入到我国行政诉讼的受案范围。
第三，可以促进学校改变现有回避诉讼的态度，在学生处分守则中明文告知学生行政诉讼的权利。
(三)加强高校自治权的限制，突出其契约性
高校自治权作为一种自由裁量权，对于学校内部管理事务有很大的自主管理的权利，但并不意味着它是法外之地，要受到外部和内部的法律限制。
第一，明确宪法授权，可以使得学校在自主管理的事务中排除国家权力的干预的同时，也为高校自治权设置了外部限制，明确范围并防范其越权违法，这样可以区别于国家教育管理权，也可以杜绝低阶位规范借自治权为由违宪创设学生的权利与义务。
第二，在高校的内部管理中，强调学校与学生之间的契约性，以达到高校自治权的自我抑制。高校的自治权与学生的受教育权要得到同等的尊重，学校与学生之间不再是一种命令和服从的特别权力关系，而应该是一种基于学生自愿进入学校并被学校录取而形成的双向契约关系。基于这种契约关系，为了改变两者在事实上的不平等，让两者达到一种动态的平衡，需要增加学生参与的成分。在学生处分管理的制度设计中，如果以学生合法权益为依归，以学生有效参与为手段，高校自治权就能得到有效的自我抑制。正式听证程序就是这样的制度安排，有必要在高校之间推广实施。
(四)两种性质的高校管理权都要以学生的基本权利为界限
现代法治的目标是保障人权，我国2004年宪法修正案中“人权保障”原则的确立，促进了《普通高等学校学生管理规定》在2005年的重新修订，引起了全国高校校规的普遍修改。 该规定中学生权利的保障与权力的限制的联动甚为明显，这正是学生回归公民，其基本权利受到宪法保障而引起的效果。
两种性质的高校管理权，其中国家教育管理权纳入行政法治，前面已经论述不再赘言。而高校自治权在传统中排除司法的审查，这是各国的同行做法。究其原因，如果允许司法权完全审查高校自治权，就有违当初为了排除国家权力，包括司法权干涉高校内部事务的初衷。但是，高校自治权依据宪法对抗国家权利的干涉，并不意味着能够对抗受宪法保护的学生的基本权利，这是将高校自治权纳入司法审查的正当性根源。我国《教育法》和《高等教育法》中都规定了学校侵犯学生人身权和财产权等合法权益时，学生有权提起诉讼，但是在法院实际受理高校学生处分案件时，高校自治权恰恰是最大的阻碍。“有权利，就有救济”，司法救济是实现学生基本权利的必然选择。前面已经述及的德国的“重要性理论”和美国的“实际损害理论”，司法救济以学生的基本权利保障为限，但正是这个界限是现代法治要求的底线原则。
五、结语
学校管理权法律性质的揭示， 为建立一个包括宪法、法律以及校规在内的逻辑严谨的完善的高校学生处分法律体系提供了契机，也为高校学生处分行为的明确授权和司法救济，促使高校处分走出权力本位传统，秉持学生权利本位，实现学生公民身份回归找到最佳途径。
作者：蒋南成 来源：法制与社会 2015年35期
