自然法学与分析法学作为近现代法律思想史上两支较为重要的学派，在理论预设、价值取向与研究方法上风格迥异，所获成果亦互为批判。二者之间看似不可调和，但倘若将思想史与制度史两相对照，便不难发现，法律制度和实践与各种法律思想间的关系，并不是非此即彼的“全有或全无”，而是因时制宜，以实际需求为依据，分要素地对不同学派的理论成果加以运用，形成一条兼采众长的连续光谱。
自然权利的概念作为自然法学的一项“公约数”，在从古典自然法至“新自然法”的各个不同“版本”中皆具有基础性地位;相对的，分析法学则有着“义务先定”的理论传统，在实证主义哲学的指导下形成了重视经验与实践的理论气质。在逻辑上，自然法学的自然权利，天然地包含着向法律文本中法定权利转化的倾向，而在实证化的过程中，权利的正当性基础由先验的转变为经验的，权利中所包含的各个要素亦将发生变化，产生出新的特征。相对于欧洲而言，美国早期宪法史较为完整地表现了自然权利实证化的转变过程。
一、美国立宪中的自然法因素
作为古希腊哲学中自然法思想的早期代表，柏拉图与亚里士多德是以城邦为理论起点，在个体层面上则相应地强调公民对城邦事务的参与;在雅典城邦衰落过程中形成的斯多葛派则“退而结网”，理论出发点由城邦转向个人，主张个人生活应符合自然理性，以此为基础论证出平等理论与世界主义;至中世纪，以奥古斯丁与阿奎那为代表的中世纪神学家进而将自然法理论加以神学改造，作为宗教在精神生活领域之统治地位的依据，亦是世俗权力的限度与检验标准，教会据此与世俗权力分庭抗礼。直至17世纪，思想家们转而沿着人文主义所开拓的小径，重新回到斯多葛传统，以人为本，把“自然权利”放回到自然法理论的神坛之上。
自然权利是以人类普遍具有自然理性为理论预设。在欧洲大陆，格劳秀斯首先去除了中世纪自然法思想中的神学成分，而将自然权利定位于“与合理的自然相谐和”的“正当理性”的权利。普芬道夫则从人类个体间的自然平等与所有权为逻辑前提，进而论证国家的动因、内在结构与职责。而在英国，霍布斯在思想实验中得出了“危险而平等的”自然状态下个人以“武力或机诈”等方式运用其自身力量来保卫其生命的自然权利;进而由洛克构建起一套包括生命权、自由权和财产权在内的较为完整的自然权利体系。
《政府论》的写作大约开始于1679年，并最终在1690年得以出版。是时，在北美大陆，在《五月花号公约》这一人类历史上第一个“社会契约”得以订立的70年之后，殖民地正由大西洋沿岸向内陆扩展。“寥寥无几的几个人出发去开创殖民地。他们在莽莽原始丛林的孤寂中星星点点地散布着文明。正因如此，他们相信在国家之外，在自然状态中生活是可能的。而当他们走出自然的状态时，他们依据的是自己的自由意志，没有受到任何世俗权力的限制。”
时至1776年，殖民地有了大致明确的空间范围，各定居点皆形成了初步的市民社会，由居民代表所组成的地方议会独立于母国英国的行政系统，成为了殖民地的实际权力机构。在财税与行政的冲突中，殖民地人民决定脱离英格兰的控制，成立自己的政府。在《独立宣言》的第二段，杰斐逊等人写道：“我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”
虽然在1688年光荣革命后，英国主流社会中的知识精英向北美殖民地移民一度停止，殖民地与母国在智识上的联系也随之中断，但《政府论》中的自然权利思想，却由新英格兰的牧师裹上了宗教的外衣，在殖民地广为流传。由此，考文推断，《独立宣言》中所宣示的“生命权、自由权和追求幸福的权利”，恰恰是对洛克自然权利体系的承继，并将洛克所最为着重论述的“财产权”冠以“追求幸福”之名。
1789年《美利坚合众国宪法》沿着《独立宣言》的精神，规定了政府权力的限制与分配，在文本上并未直接涉及到个人权利议题，仅仅4年之后，在联邦党人与反联邦党人的政治角力中，美国宪法的前十条修正案一并获得通过，其中包含信仰、出版、机会、示威、携带武器等公民权利，共同构成在美国宪法史上影响深远的《权利法案》。
综上所述，美国独立与立宪的过程，同时也是将以洛克为代表的古典自然法学家的自然权利理论加以实证化，在立宪与立法的文本中转化为法定权利的过程。
二、对美国自然权利实证化现象的分析
洛克在《政府论》下篇中的逻辑过程，可大致归纳如下：在自然状态中，人们受到自然法的约束，因而普遍享有平等的，天赋的，与生俱来的自然权利，但自然状态在保护人的权利方面存在缺陷：自然状态中缺少确定法律作为裁定纠纷的共同尺度，缺少有权依确定法律裁判争执的公正裁判者，更缺少权力来支持并执行判决，因此有必要经由两次契约，组成社会，建立政府。
是故，在洛克这里，自然权利是社会契约的先导，因此，我们可以做出如下两层推论：
第一，自然权利进入实证法领域，转化为法定权利，是权利发展的内在趋势。普遍的社会成员共同享有平等的自然权利，是权利实践所应当达致的目标。洛克在将自然状态设想为自由而完备的状态的同时，亦在格劳秀斯与霍布斯的影响下承认自然状态中产生“人与人之间不平等”的可能——但“平等的自由”毕竟是被包括洛克在内的自然法学家们所共享的理论目标;被视为浸润了“高级法”的英国的普通法实践，和以福蒂斯丘与柯克为代表的“工作中的法学家”(working jurists)们在普通法实践中所总结归纳出的法律学说，又在实践层面上为自然法理论指示出了达致权利的大致平等的道路——借由对公共权力的限制与指引，来保证个人权利的实现。是故，自然权利最终走向实证化，是自然权利理论中内在包含的应有之义。
第二，在洛克这里，自然权利是整套自然法理论的核心所在：自然状态的假设是为了证成自然权利的渊源与正当性，进一步的，自然权利又成为了订立社会契约与政治契约的依据与目的：政府权力来自于人们所放弃并让渡出来的那部分自然权利，即个人惩罚罪犯的权利，这一最小化的权利让渡，便圈定了政府权力的限度，亦即保护个人权利不受侵犯。如若再向前推演一步，我们便可以到达洛克的分权理论——将国家权力划分为立法权、行政权与对外权的目的，正是在权力内部设置制衡机制，从而使国家权力内部消解，防止其无限扩大，成为那“伟大的利维坦”，进而对个人权利构成威胁——诚如此后的孟德斯鸠所言，这三种权力如若掌握在一人手里，“那么一切便都完了”。正因为其理论中所包含的“权利先定”基调，洛克在当代自由主义理论中被称为“自由主义的奠基人”。而当我们采用不那么严格的用词时，自由主义(libertarianism)中的“自由”(liberty)几乎就是权利(right)的同义词。
自然权利本身的属性与地位，只是这一议题的一面，而在那“硬币的另一面”，即实证化了的法定权利之中，仍有两个尚待解决的问题，第一个问题是，为何美国法要将自然权利中最具基础性的部分载于《独立宣言》与宪法修正案之中，而非参照作为其母本的英国普通法，主要以宪法性判例与正当程序为基本权利提供法律保障?第二个问题则是，被宪法所确认后的自然权利及其衍生出的子权利或新型权利，在美国宪法结构中处于怎样的地位?
第一个问题如若立足于现代分析实证法学之后法学理论的视角上看，则有着十分明确的答案：制定法相较于判例法与正当程序所组成的普通法方法，有着规范明晰，便于适用的特性，将自然权利载明于位于法律体系顶峰的宪法性文件中，更可以赋予其不受地位阶规范性文件干涉的超然的效力。但问题在于，分析实证法学的出现要晚于本文中所述的美国早期立宪，美国立宪的实践亦是当代法律理论所绕不开的制度史资源，那么这样的论证方式便几乎是倒置了因果。因此，在法制史上作考察显然是更为恰当的方式——事实上，对美国所采用的这一立法模式产生最大影响的因素仍应追溯至其母国，即英国1215年的《大宪章》、1679年的《人身保护法》与1689年的《权利法案》，《大宪章》主要涉及的是英王与贵族间的权力分配，《权利法案》则确立了议会权力相对于王权的优势地位，这两者都不直接涉及到英国公民的权利，但却为公民权利进入宪法铺设了基础：王权的缩小为公民权利的生长让出了空间，将权利载入宪法性文件亦为美国立宪提示了权利实证化的途径(第五修正案甚至在语词上都可追溯至《大宪章》)。《人身保护法》则通过对司法过程中的人身限制作程序性规定，在实证法意义上将对个人权利的保护指引向了正当程序，美国宪法第四修正案对搜查与扣押程序的规定可视为是对正当程序在精神上的延伸，而“人身保护令”(hebeas corpus)制度也确实被美国普通法所继承下来。“高级法”更是对这一立法模式的形成产生了影响：“高级法”即比一般法律具有更高地位的法，传统上被视为是不成文的，指示了理性的自然法，与作为“根本法”的习惯奉行的、不受质疑的价值和做法，但“高级法”亦可以被实证化，成为在效力层级上高于一般法律的特殊法律，即宪法。事实上，在17世纪的英国，即存在着在政治争论中诉诸非成文的，但被广泛确信的“古代宪法”的话语习惯。
对第二个问题的回答则应立足于美国宪法本身。《独立宣言》虽然在美国独立与立宪进程中起到了重要作用，但并不被视为是宪法的组成部分，其中陈述的“不可剥夺的生命权、自由权和追求幸福的权利”亦不具有实际上的法律效力，但诚如其所言，基本权利的不可剥夺是“不证自明”的，这一声明的效力已越过了一般意义上法律效力的概念，而进入到了精神性，原则性的层次上。而1789年《宪法》正如第一部分所述，并没有直接地对公民的自然权利作内容性的规定，但却进一步地解决了如下几个问题：首先，在宪法中对宪法效力作了明确规定，即第六条第二款所载的“本宪法......为全国的最高法律”;其次，确立了美国国家权力在横向与纵向上的分配，这与上文中所述的，自然法理论中以政府权力的分割与权力间制衡来保障自然权利实现的逻辑结构是相对应的，其目的即在于保障“不证自明”的基本权利不受到政府权力的侵害;第三，在制度上对公民权利的平等性作了确定，即第四条第二款的“每州公民应享受其他各州公民所有之一切特权及豁免权”，虽然在字面上，本款只涉及到公民权利在州与州之间的平等性，但事实上，在1789年之前，包括宾夕法尼亚州、马里兰州在内的至少7个州已通过州宪法内明确的权利宣言在本州内部确认了公民权利的平等性，那么在逻辑上而言，本款所意指的，事实上就是全体美国公民的平等——殖民地人民所欲而不得的“英国人的权利”，与独立早期各州公民的权利，终于通过这一款，成为了“美国人的权利”。而1791年的《权利法案》所载明的，实际上是为维护基本自然权利而规定了辅助性权利，即对政府不得侵犯公民权利的义务作出“负面清单”式的规定——虽然这些权利大都早已被英国普通法所确认，并被北美的司法实践所继承，但《权利法案》从制度上补充了保护自然权利所不可或缺的一环。至此，“确认自然权利——分配国家权力——限制权力对权利的侵害”这一古典自然法理想中的制度图景，终于在美国成为现实。
三、宪法权利对自然权利理论的补充与发展
自然权利处于自然法思想的大背景之上，而自然法思想最大的理论前提，便是在实证法之外，存在着更高的、普世的、道德性的行为规则与评价标准，与实证法形成二元对应。这一二元对应自古希腊起始，贯穿了芝诺、西塞罗、塞涅卡与索尔兹伯里的约翰，直至成为古典自然法学派用以批判现世法律制度的理论武器。而在本文所着重论述的权利领域，“应然”意义上的自然权利，与“实然”意义上的法定权利，亦与他们的上位概念一般构成了一对同构的二元对应——在古典自然法理论中，自然权利既是实然权利的外部评价标准，亦可以实证化，构成实然权利的内容来源。
“二元对应”的另一层意涵，则是将自然权利实证化后的法定权利必然不会与其母本完全相同，而在法定权利进一步实证化为个人所实际享有的权利的过程中，更会发生一系列不可避免的变化。参照法律史中的经验，可以发现，除第二部分已经涉及到对国家权力的纵向分配(联邦与州)与《权利法案》对辅助性权利的规定外，这样的变化至少还体现在如下四点上：
第一，自然权利进入宪法领域后，是从超然的、先验的、形而上的转变为了实然的、经验的、形而下的。古典自然法的自然权利是对中世纪神学自然法的除魅，将“神的理性”排除出去，再将“人的理性”确立起来，复尔在此基础上借助自然状态的“思维游戏”，构建起自然权利理论;而宪法权利则是对自然权利的进一步除魅，将权利的效力基础从“人的理性”替换为宪法超然的效力，将“合理性”转变为“合法性”，在实证的维度上向前推进了一大步。
第二，自斯多葛主义以来，自然法是普遍的，在各国家、各民族间皆有同样的效力。而自然权利实证化的过程，事实上是将普遍、一般而超然的效力加以具体化，为其赋予“对人效力”、“空间效力”、“时间效力”这三个效力的维度，使自然权利从普适的权利转而成为被载于被特定国家所承认，在该国范围内有效的经验性的权利。
第三，在自然权利理论中，各种权利类型往往被视为是互相并列，并行不悖的的，虽然有表述上的先后顺序，但并不具有显著的效力上的顺位差异，例如，在逻辑上，生命权应当是其他一切权利存在的基础与前提，但在洛克的论证中，财产权与生命权在逻辑上几乎具有同等的重要性;而在进入实证领域，被宪法所载明后，其下一部必将通过司法实践转化为更为实证化的“实有权利”，在权利与权利间出现冲突时，出于公共政策的考虑，宪法实践中必然要对不同类型权利不同程度的保护，这些受到不同程度保护的权利也往往成为宪法实践中最富争议的领域，如在堕胎议题上的典型案例，即1969年至1973年的罗伊案(Roe v. Wade)实际上涉及到了生命权与自由权间的法益权衡问题，在言论自由议题上，自由权与名誉权之间的较量更是屡见不鲜。更进一步地讲，个人权利绝非是公共政策的唯一考虑，权利的社会化进程又为权利的冲突增添了新的维度，如洛克纳诉纽约州案(Lochner v. New York)所展现的便是个人的契约自由权利与财产权利与公共利益、社会利益间的冲突。在作为分析实证法学基础的，边沁的功利主义法学看来，权利与权利之间应当构建起一套价值规范体系(normative system)，权利话语如果并且只有被有体系地限制在实在法的语言和它的功利主义基础，才会是明智的。
第四，在自然权利理论中的权利主体是普遍而平等的，但在宪法实践中，对不同主体权利的保护在程度上可能是不同的——上文中所述的堕胎议题亦可解读为在胎儿权利和母亲权利间的权衡，这是对不同权利主体不同类型权利的不同程度的保护，而在不同主体间同样类型的权利亦可能存在不同，如沙利文诉纽约时报案(Sullivan v. NY Times)所确立的对官员和公众人物名誉权的较小保护，这事实上依然是出于公共政策的考量，为了维持社会健康而有活力地运转，对以名誉权为代表的人身权利的有限牺牲为代价，放松了对言论自由的限制。
那么，实证化了的宪法实践中的宪法权利，因参入了公共政策与个案权衡上的考虑，而表现出了与自然权利理论并不全然相同的景象——宪法权利在概念和基本内容上承袭自然法因而较为明确，但在范围和效力上却是相对可变的。
四、结论
自然权利的实证化，经历了从自然权利到法定权利，再从法定权利到实然权利的两次转变，在这一过程中，相较于政治哲学著作中的理论性的权利，逐渐具有了经验的、明确的、形而下的、合法(legitimate)而可诉的特征。因此，对实证化后的权利的考察，不应仅仅以自然权利为评价标准，更应考虑实践中所产生的经验性的材料，才能对权利有更为全面而充分的认识。
作者：施钧添 来源：知识文库 2016年8期
