末位淘汰制的劳动法评析

　一、末位淘汰制的界定及其引发的争议
　　（一）末位淘汰制的界论文联盟http://定及其缘起
　　末位淘汰制是绩效考评的一种方法，是用人单位根据本企业的战略目标和具体制度，结合各岗位的实际情况，设计科学的考核指标体系，以此绩效考核体系的具体指标定期对员工进行考核，根据考核的结果进行合理排序，并将一定比例的排名最后的员工进行调整岗位或者将不合格员工辞退处理而不管这些员工的绩效水平是否高于绩效考核标准线的考核制度。
　　该制度最早源于欧美某些学校考试时的一种评分体系，而真正使之扬名的，则是美国ge公司前ceo杰克·韦尔奇提出的“活力曲线”，也叫10%淘汰率法则，“活力曲线”之所以能有效发挥作用，是因为在这种绩效文化里，员工可以在任何层次上进行坦率的沟通和回馈，因此，它被认为是给ge带来无限活力的法宝之一。上世纪九十年代初，“末位淘汰制”被引进到我国，到目前在许多企事业单位中大力推行，但却一直倍受争议。一些急于与国际接轨的国内企业积极效仿国外管理经验，甚至一些在国内知名度很高的公司也纷纷实行起了末位淘汰制，将末位淘汰与企业绩效管理、薪酬设计一起并列为企业管理的新的理念[1]。
　　（二）末位淘汰制引发的争议
　　末位淘汰作为绩效考核体系中的一种制度方法，其根本的目的是要通过末位人员的淘汰，这种强势管理的措施，给员工施加压力，激发员工的工作积极性，通过有力的竞争使企业处于积极上进的态势。wwW.lw881.com
　　末位淘汰制，从企业管理的角度而言，是用人单位引进激励竞争机制的体现，通过淘汰业绩处于末位的员工，充分调动员工的积极性与上进心，使员工增强危机意识、竞争意识，从而最大限度地挖掘员工潜力，以保持企业人力资源“活水”的状态，发挥“鲇鱼效应”打造高绩效精英团队，在促进员工达到个人绩效的最大化方面，以及企业持续发展方面有其积极的意义[2]。
　　然而，末位淘汰制意味着用人单位定期将业绩居于末位的劳动者调离岗位或予以辞退，是否构成对劳动合同法的违反，则引起了广泛争议。当前，由此引发的劳动争议案件层出不穷，劳动者与用人单位对此各执一词：
　　1.劳动者多主张“末位淘汰制”违法
　　劳动者普遍认为，无论在何种情况下，“末位”总是存在的，“末位”并不等同于“劳动者不能胜任工作”。那么，在劳动者足以胜任工作的情形下，仅因为其处于“末位”，就将其“淘汰”，不符合《劳动法合同法》所规定的用人单位单方面解除劳动合同的法定条件，应属违法。
　　2.用人单位多认为“末位淘汰制”属用内部规章制度，用人单位有权依据内部规章制度进行末位淘汰
　　用人单位普遍认为，“末位淘汰制”属于用人单位内部的规章制度，只要符合规章制度的制定程序，并依法进行公示，就应当得到劳动法的认可。因此，用人单位有权依据“末位淘汰制”对业绩处于末位的劳动者进行岗位调换或者予以辞退。
　　那么，上述两种观点，究竟孰是孰非？在司法实践中究竟应该如何认定呢？
　　二、“末位淘汰制”的劳动法分析
　　（一）依法制定的“末位淘汰制”确属用人单位内部规章制度
　　我国《劳动合同法》规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。因此，制定内部的劳动规章制度，既是用人单位的权利，也是用人单位的义务。
　　根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位内部的规章制度要想得到法律的认可，须具备以下几个条件：
　　其一，制定程序合法。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
　　其二，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
　　其三，在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
　　诚如司法实践中用人单位所主张的那样，“末位淘汰制”作为用人单位内部制定的“直接涉及劳动者切身利益的规章制度”，只要在制定过程中“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，并予以“公示”或“告知劳动者”，就应该能够得到劳动法的认可。如果在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工并未认为“不适当”，也没有“向用人单位提出通过协商予以修改完善”，那么，劳动者就无权主张“末位淘汰制”无效。
　　（二）“末位淘汰制”确属用人单位内部规章制度，但并不意味着用人单位对业绩居于末位的劳动者解除劳动合同是合法的
　　我国《劳动合同法》对用人单位单方面解除劳动合同的条件进行了严格限制，有且仅有以下两类情形[3]：
　　1.用人单位无须提前告知而直接解除劳动合同的情形：（1）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（3）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的；（6）劳动者被依法追究刑事责任的。
　　2.用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的情形：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
　　那么，我们不妨来分析一下，用人单位根据“末位淘汰制”对业绩居于末位的劳动者解除劳动合同，是否符合上述两种情形？
　　其一，劳动者业绩居于末位，是否构成“严重违反用人单位的规章制度”？答案显然是否定的。“末位淘汰制”并不禁止也不可能禁止劳动者的工作业绩在单位内部居于末位，因为居于“末位”是一种客观存在的状态，而不是一种主观从事的行为。而所谓“严重违反用人单位的规章制度”，是指劳动者明知或应知规章制度的存在，却基于故意或重大过失，从事了严重违反规章制度的行为。因此，即使劳动者业绩居于末位，也并不意味着严重违反用人单位的规章制度，那么，用人单位就不能以此为由单方面解除劳动合同。
　　其二，劳动者业绩居于末位，是否属于“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”？答案是不确定的。劳动者业绩居于末位，有可能是其不能胜任工作所致，但即使其完全胜任工作，也并不能避免其居于末位，因为“末位”总是客观存在的。因此，用人单位不能因为劳动者业绩居于末位，就主张其不能胜任工作而要求解除合同。更何况，即使业绩居于末位的劳动者确实不能胜任工作，用人单位也无权直接主张解除合同，而应当对劳动者进行培训或调整工作岗位，只有在仍不能胜任工作的情况下，才能提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。而且，在这种情形下，用人单位解除合同并非基于“末位淘汰制”，而是因为“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”。

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　因此，尽管“末位淘汰制”确属用人单位内部规章制度，但并不意味着用人单位对业绩居于末位的劳动者解除劳动合同是合法的。
　　（三）用人单位根据“末位淘汰制”对业绩居于末位的劳动者进行岗位调整应属合法
　　劳动者在用人单位内部究竟在何种岗位上从事劳动，应由双方在签订劳动合同时协商确定，往往涉及到劳动者的工作内容、工作地点、劳动报酬等事项。根据劳动合同法的规定，在劳动合同存续期间，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。诚如上文所言，“末位淘汰制”作为论文联盟http://用人单位内部制定的“直接涉及劳动者切身利益的规章制度”，只要在制定过程中“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，并予以“公示”或“告知劳动者”，就应该能够得到劳动法的认可，作为劳动合同的附件，对用人单位内部的劳动者具有约束力。那么，如果“末位淘汰制”规定对业绩居于末位的劳动者进行岗位调整，就意味着劳动者与用人单位在劳动合同中约定用人单位对于业绩居于末位的劳动者有权单方面变更合同的内容，这在本质上是一种约定的单方面变更合同的权利，应当得到法律的认可。
　　因此，用人单位根据“末位淘汰制”对业绩居于末位的劳动者进行岗位调整，属于按照约定行使变更合同内容的权利，应属合法。
　　三、劳动法制度框架内“末位淘汰制”的出路
　　末位淘汰作为绩效考核与人力资源管理的一种方法，其运用对于用人单位而言无疑具有其一定的积极效应。用人单位可以将其作为员工不能胜任工作时调动工作岗位或对员工加以培训时的重要参考，甚至在一定条件下作为决定合同续签与否的依据。然而，“末位淘汰制”得以发挥作用的前提条件是——合法，否则，不仅无法发挥其积极效应，还有可能给用人单位带来法律风险。那么，在现行劳动法的制度框架内，如何正确、合法地应用“末位淘汰机制”，使其能够得到劳动法的承认并发挥其积极的效应呢？本文认为用人单位应明确以下几个要素：
　　（一）正确理解“淘汰”的内涵，合理界定“淘汰”的方式
　　所谓“淘汰”，并非特指解除劳动合同，而是指将劳动者从特定岗位上撤换下来，其形式可以包括降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训、解除劳动合同等多种形式。用人单位必须情形地意识到，在现行劳动法制度框架内，用人单位解除劳动合同的条件和程序受到来自《劳动合同法》的严格限制，除非具备法律规定的情形，且遵循法律规定的程序，用人单位单方面解除劳动合同均属违法。因此，用人单位即使是以法定程序制订以“末位淘汰制”为内容的规章制度，且经过公示，得到了劳动者的认可，也不能想当然地将“末位淘汰制”视为与劳动者事前约定的劳动合同解除条件。这是因为《劳动合同法》根本没有赋予用人单位与劳动者协商确定劳动合同解除条件的自由，所以这种所谓的“约定的合同解除权”往往无法得到劳动仲裁机构或法院的支持。但是，如果将“淘汰”界定为降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等其他形式，则不在劳动法禁止的范围之内，可以视为劳资双方事前约定的单方变更劳动合同的权利，即双方认可只要劳动者在业绩方面居于末位，用人单位就有权单方面变更劳动合同的内容，在不解除劳动合同的前提下对劳动者予以降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等形式的处理。
　　（二）正确理解“末位”的内涵，设定科学、合理的指标体系
　　诚如上文所析，在任何情况下，“末位”总是存在的，因此，劳动者的业绩居于“末位”既可能意味着其“不能胜任工作”，也可能意味着其尽管足以胜任工作，但在一个优秀的团队内仍居于“末位”。用人单位如要采用“末位淘汰制”，就必须要明确上述“末位”的内涵，对其区别对待。
　　如果劳动者确实“不能胜任工作”，那么，根据劳动合同法的规定，用人单位须对其进行培训或调整工作岗位，如果经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，则用人单位可以依法提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。
　　如果劳动者仅是在胜任工作的前提下业绩居于“末位”，则用人单位则仅能根据“末位淘汰制”的规定，对业绩居于末位的劳动者进行降级、降职、免职、待岗培训等形式的处理，而不能主张解除劳动合同。
　　因此，用人单位必须正确理解“末位”的内涵，将“不能胜任工作而处于末位”和“能胜任工作却处于末位”区分开来，这就必须要设定科学、合理的指标体系，以判断劳动者是否“胜任工作”。考评体系的制定需要用人单位有明确的目标管理制度和清晰的职位职责界定。如果目标不清楚，职责不明确，考核标准无法确定，那么也就无法进行考评，也就没有根据来评定谁居于“末位”，考评的结果就不会科学，这不仅会给用人单位带来法律风险，还将直接影响到人力资源管理的效果。
　　（三）遵循法定程序，确保“末位淘汰制”成为用人单位内部规章制度
　　制定内部的劳动规章制度，既是用人单位的权利，也是用人单位的义务。根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位内部的规章制度要想得到法律的认可，须具备以下几个条件：其一，制定程序合法，须经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；其二，公示或者告知劳动者；其三，在实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
　　因此，“末位淘汰制”作为用人单位内部制定的“直接涉及劳动者切身利益的规章制度”，只要在制定过程中“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，并予以“公示”或“告知劳动者”，就应该能够得到劳动法的认可。如果在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工并未认为“不适当”，也没有“向用人单位提出通过协商予以修改完善”，那么，劳动者就无权主张“末位淘汰制”无效。具体说来，用人单位实行“末位淘汰制”前，应结合绩效目标制订、绩效考核评估、绩效改进等内容，制定包括实行末位淘汰的岗位（对象）、程序、淘汰形式等方面的书面标准方案，充分征求员工意见，并经过职工代表大会讨论通过后，向员工公示后生效[4]。
　　（四）注意特殊情形，防范法律风险
　　根据《劳动合同法》规定，对有特殊情形的员工，单位不得以“不能胜任工作”为由解除劳动合同。这就意味着，即使用人单位依照法定程序，将“末位淘汰制”作为内部规章制度，而劳动者也确实因“不能胜任工作”而业绩居于末位，用人单位也无权在进行培训或调整工作岗位后、仍不能胜任工作的情况下，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。
　　这里的特殊情形员工指的是：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；法律、行政法规规定的其他情形。
　　四、“末位淘汰制”的新型发展趋势——“标准线淘汰制”
　　“末位淘汰制”因其在适用中难以判定“末位者”是否“胜任工作”，容易引发争议，并给用人单位带来法律风险，近年来饱受质疑，因而，最新的发展趋势是以“标准线淘汰制”来取代“末位淘汰制”。
　　“标准线淘汰制”是指用人单位按照事先制定的淘汰标准，对业绩处于标准线以下的成员进行淘汰的方法。显然，既然用人单位事先制定好了“标准线”，那么，业绩处于标准线以下，就意味着“不能胜任工转贴于论文联盟 http://

作”，用人单位就可以依法对劳动者进行培训或调整工作岗位，在劳动者仍不能胜任工作的情况下，得以提前三十日以书面形论文联盟http://式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。
　　相对于“末位淘汰制”中必然有人居于“末位”，“标准线淘汰制”没有事前设定“淘汰名额”，劳动者只要努力工作，达到标准线，就不会陷入被淘汰的境地，既避免了劳动者对于难免被淘汰的恐慌，又能激励劳动者更加出色地完成各自的工作目标，从而使劳动者都积极地向着共同的组织目标努力，这也正是进行绩效管理的初衷和归宿。
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