「摘要」国家与社会的二元化，成为中国法治发展理论的理论起点。建构型的法治发展模式以国家为本位，将法治作为一种治国理论，必然会导致一种管理型的法治模式；进化型的法治发展模式，主张以社会为本位，建立保权型的法治模式。中国法治化现实语境的复杂化和特殊性，使中国的法治发展陷入困境。自治型的市民社会的缺失是中国法治化进程中困境的症结所在。在中国法治化进程中，我们必须以中国市民社会的建构作为法治的前提，以市民社会的建构驱动中国的法治化进程，运用法律维护市民社会的自律、自治与独立，明确国家权力行使的根据、范围、界限和程序，将实现市民社会的自治作为中国法治发展的目标取向。
「关键词」国家，社会，市民社会，法治，进化，建构，社会自治
一 国家与社会的二元化
国家与社会的关系问题是在主张社会独立于国家而存在的思想出现后才开始引起人们广泛的关注。关于国家与社会的关系问题，理论上主要有两种观点，一是“国家高于社会”；一是“社会高于国家”。“国家高于社会说”将社会看作是国家的附庸，国家决定社会，是一种典型的国家中心主义观点。国家主义观点以黑格尔为代表，黑格尔认为市民社会“必须以国家为前提，而为了巩固的存在，它也必须有一个国家作为独立的东西在它面前。”这种观点认为，法律是国家的产物，法律作为国家公权力的化身通过对社会的控制以处理国家与社会的关系，我国长期以来形成的与计划经济相适应的高度集权的政治体制，就是这一理论的实践。这种体制不可避免的导致了国家与社会的高度一体化，从而使社会生活高度政治化，社会丧失了应有的独立地位，致使国家权力的恣意膨胀缺乏社会自治权利的有效制约。“社会高于国家说”则为典型的社会中心主义，这种观点迎合了人们对国家权力扩张的反感心理。正如托马斯·潘恩所认为的“公民社会愈完善，对国家需求愈小。理想的国家乃是最低限度的国家。”「1」主张社会优位的学者同时也主张法律是社会的产物，社会是法律的基础，社会为法律提供了经济基础、政治基础、文化基础、道德基础甚至宗教基础。 “法律是社会的产物，是社会制度之一，它与风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切”「2」。因此，法律的现代化是社会现代化的体现，法律现代化是社会现代化的保障，法律的性质与功能决定于社会，法律的发展与社会的变迁进程应该同步。
在国家与社会关系上的两种主张是两种不同的法治发展模式理论的理论起点。国家高于社会说，是法治建构论的理论前提，以一种国家主义的观点来对待法治，主张主要通过政府主导的方式来建构中国的法治。以法律是上升为国家意志的统治阶级的意志，并用法律作为工具来规制社会作为理论基础。这一理论过分强调了法律的意志性和法律对市场的塑造而割裂了法律与市场和社会的内在联系。「3」法治进化论以社会中心主义的观念来对待法治，将社会高于国家作为其理论前提，法治的进化依托的是社会传统秩序和市场交换秩序，法治化进程是进化理性而非建构理性。
中国社会的历史是一个国家与社会高度同构的历史。“在中国历史上，国家-社会模式一直是强国家-弱社会形态。在中国传统权力体系中不存在社会独立于国家之外，并获得不受国家干预的自主权利的观念和理论。”「4」中国历史上国家公权的强大几乎湮没了社会的存在，封建国家完全依靠家国一体化的宗法制度，将国家与社会进行整合，形成了国家与社会的一体化，随着社会主义市场经济的发展和中国政治体制改革的进行，我国从根本上改变了中国传统国家与社会高度同一的一元性结构。但是，国家与社会高度同构的传统造成在中国社会一直没有形成足以制约国家公权力的社会力量，权力崇拜、官本位、机构膨胀一直在中国社会没有得以彻底的根除。在中国的现实境域下，如何重构国家公权与社会自治权的关系，成为中国法治发展中面临的难题。
二 中国法治发展模式及其现实困境
法治建构论者强调政府在法治建构中的主导地位，他们认为，与西方一些国家的社会演进型法治不同，中国的法治前景在很大程度是取决于政府对法治目标和实现步骤的战略设计与思考，取决于政府对近期行动计划与长远行动计划目标的统筹规划和适时合理推进的结果。法治建构论者主张法治发展必须依托于政府的理性建构，是基于这样的论据：中国社会面临的外部压力与内部危机，传统资源的贫乏和时间的紧迫性。「5」确实，中国在法治发展上属于后起外发型，随着西方列强的政治经济军事的渗透和西方文化的东渐，中国已经失去了依靠内部因素促成由内部创新自然引发法治化变迁的社会经济、政治和文化背景条件。在法治化进程中强化政治权威，有利于避免中国法制改革中所出现的社会失序现象，以强有力的具有现代化导向的政府权威，作为社会整合和保证秩序的工具，为商品经济的发展提供良好的社会政治环境和条件，由政府主导的普法运动也有利于人民法治观念的树立和法治资源的培植。但是，权力和政府的二重性特征将这种法治发展模式推入了困境。国家政治权力具有双面功能，它既能为社会公益的实现，社会秩序、公民权利的维护提供强有力的权力保障，又天生具有侵略性和扩张性，存在破坏社会秩序、腐蚀社会肌体、侵害公民权利的危险。政府在维护社会正义和提供公共产品的同时，在个人、团体、阶级、三个层面也存有私利。政府官员个人的自利性要求会导致个人权力的扩张和腐败的产生，团体或部门的自利性要求则会使其利用自身权力获取部门利益，阶级的私利性要求危害更大，会导致普遍的社会不公和不稳定。因此，政府主导的法治发展模式会因为权力和政府本身的二重性特征使中国的法治发展发生价值偏离，使政府关注的视线与市民社会的视线偏离，并最终导致对法治基本价值的注意力倾斜，即注重法治安全、秩序价值的实现，而有意无意忽视了对法治自由、正义价值的高扬。政府的注意力倾斜会使政府在法治进程中总是强调对自身利益及权力运用有利的东西，而极力回避对自己不利的东西。政府推进的法治道路必然把人民大众推向被动的、被管理的位置上。这至少会引起三个问题：第一，又一次强化了政治国家的权力，这与现代法治的“法律至上”、“权力的产生与行使均应在法律规范之下”的精神是根本相悖的，法治会沦为政府扩大其权力的工具或成为政府所掌握的新意识形态；第二，更加强化了政治国家与市民社会的合一，使得市民社会的独立遥遥无期，而政治国家的直接统治更加强化；第三，政府推进的道路，必然导致在法律的产生过程中缺乏人民的参与，人民只是被动地接受，这极易滑向政府的专制，既不利“良法”的产生，也不利于人民“普遍守法”。
法治进化论者认为：“人的理性认识和判断能力的局限性，决定了人们不可能按预先设定的计划去构建完备的法治秩序。法治和整个社会进程一样，在相当程度上是一个自发演进的过程”。「6」此种法治论认为，在中国不可能有先验的法治之路，中国现代法治的建立和形成是一个渐进发展的模式，它最需要的是时间；现代的作为一种制度的法治不可能靠“变法”或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来，中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，利用本土资源，重视社会生活中形成的习惯、惯例、传统。在中国社会实际上存在着两种运作机制，一是由国家或法律确认的维持体现新价值的法理机制；二是由宗族和村落维持的体现旧价值的礼俗机制或称“民间法”。法理机制具有规范条理清楚
，适用范围广，外在强制力强的特点，是一种带有“公”的性质的深层规范，采用的是一种压制型方式，而宗族制度更多的是靠相关主体对该规范的普遍认可，靠情感良心的心理认同和价值利益取向的共同性及社会舆论来维持，属于一种“私”的潜层规范，采用的是一种补救型、自治型的方式。民间法中不排除具有符合现代法治精神的要素，因此，从中国本土资源中挖掘法治资源，利用中国的习惯和惯例，也可达到法律可预期性的效果，并降低法律执行的成本。但是中国社会的传统使这种法治发展模式陷入困境，中国社会具有以家族本位而非个人本位，隆礼重法，重农抑商，任公而不任私的传统。这使中国社会中法治化的本土资源极为有限，本土资源是否符合现代法治精神值得探讨。实际上中国社会是以“儒教理性主义”为观念主导的社会，“韦伯认为，儒教理性主义体现了一种与近代理性法律截然相反的价值取向，亦即强调适应现世而淡化对现世的理性改造，注重宗法秩序而忽视个体自由，注重实质公道而排斥形式法原则，”「7」中国社会中的儒教伦理实际上中国法治化进程中的观念障碍，由此观念衍生进化的法治必然与现代法治精神相悖。宗族作为一种落后的社会力量，其势力的恶性膨胀会导致对国家公权和个人私权的侵害，法治化进程中，对宗族的利用的范围和力度势必是有限的。我国市场经济中的关系网本位，使中国市场资源的配置往往依靠于庞大复杂的社会关系网，使中国的市场经济处于一种“熟人社会”的模式，使市场原则不能有效的发挥，反映市场经济规律并协调或者规制市场行为的法律得以规避。这些因素把中国的法治化放逐为一个缓慢的进化历程，同时也会造成中国传统社会中的落后因素的膨胀，成为中国法制现代化的障碍。
这两种模式的分歧实质在于是以国家为本位由政府推进还是以社会为本位自然推进，两者在思维方式上具有单向性的局限，法治建构论者过分信任理性，将法治发展视为逻辑的演绎，在哲学基础上忽略了理性的非自足性而未能认识到理性的限度，不以人为本脱离现实的理性建构只能成为空中楼阁，这势必会使中国的法治进入“立法太滥，有法不依”的误区。法治进化论者则是基于洛克和休谟的经验主义认识论，在主体理性有限、信息不完全和自生自发秩序的理论前提下提出了进化论的发展模式。法治进化论者则忽视了法治进化的特定语境，中国这一现代意义上的市场秩序和现代法治资源有限的国度缺乏法治自然进化的内在动力。但实际上，两种法治发展模式并不是绝对对立的，任何一个国家的法治发展都是理性建构和经验进化相结合的过程，“人类切不断历史，也离不开逻辑，对前者的尊重，构成经验主义的理想追求。前者是长度，累积人类历史之渊源，后者是宽幅，测量人类自由意志的极限，前者是纵向的积累，后者是横向的扩展。没有前者，即没有时间，没有后者，即失落空间，人类若要向第三维-高度飞跃，进入三维空间，必须经验历史与先验逻辑的共同扶持。”「8」因此，中国的法治建设，应该沟通经验与理性，寻求两种法治化道路在中国的公平对话。克服单向性思维的局限，在现实的层面上，实现经验与理性的沟通，我们必须在国家与社会的良性互动中实现中国的法治化。
对中国法治道路的追寻，不能脱离中国的现实语境，同时也不能背离现代法治精神。哈耶克认为，现代法治的理想“既要求国家对他人实施法律-此乃国家唯一的垄断权-也要求国家根据同一法律行事，从而国家与任何私人一样都受着同样的限制。”「9」可见，现代法治即是要树立法律权威，反对任何形式的权力权威，同时，也意味着对社会私域的保护。哈耶克主张，现代法治所处理的是个体自由与社会秩序的关系问题，而两者的进化进程及其相互关系，主要受制于不断开放和演进的市场，而不断扩展和演进的市场秩序和传统秩序又推动了法治化进程。本质上自由的社会秩序在其进化中型构了法治，同时，法治在其型构过程中为其相伴的自发的自由社会秩序提供了必要的制度条件秩序保障。可见，市场化力量是西方法治化进程中的内在动力，这源于西方社会市民社会的发达。由此来关照中国的现实社会，我们会发现中国法治化两难症结的真正根本要害。这在于国家与社会之间没有形成适宜于法治化发展的良性结构，确切的说，在于社会一直没有形成独立的、自治的结构性领域，即市民社会在中国的缺失。
市民社会在中国的缺失，使中国国家力量与社会力量失衡，从而不能实现国家与社会的良性互动，由于“市民社会横向整合个体关系，纵向阻隔国家对个体自由的侵犯，缺少了这个市民社会这个有效隔离带，个人无时无刻不生活在国家的阴影下。”「10」市民社会的缺失，造成国家公权在私域的扩张，法治发展与现代法治精神的背离。因此，中国的法治发展必须是基于市民社会存在的前提，以市民社会的建构驱动中国法治的发展。
三 市民社会建构与中国法治发展
何为中国的市民社会？“中国的市民社会乃是指社会成员按照契约性规则，以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动、社会活动的私域，以及进行参政议政活动的非官方公域。”「11」市民社会具有这样的特征：首先，市民社会是相对国家的“私人自治领域”；其次，市民社会以市场经济为基础，是一种经济交往体系；再次，市民社会拥有法律保障体系，实行法律面前人人平等；复次，市民社会以各种自愿自治组织为中间；最后，市民社会以个人自由、平等、权利、契约为根本原则和价值。
从对市民社会的特征分析中，我们可以发现市民社会内化着现代法治的价值，市民社会建构和中国法治发展具有同一性目标，市民社会的建构在于培植独立于国家并不受国家权力干预的私人自治领域和与国家权力制衡的社会自治领域；中国法治发展的目标在于使法居于国家和社会的统治地位，在社会领域内实现依法实行社会自治的秩序状况，在政治国家的领域内严格依法运行、配置、限制政治权力。可见，实现社会的依法自治，在对公权力有效控制和私权利的有力保护中实现两者的平衡是市民社会建构和中国法治发展的同一目标。市民社会建构与中国法治发展价值和目标的同一性，是能够实现两者良性互动的前提。两者的良性互动体现在，市民社会建构对中国法治发展的驱动和中国法治发展对市民社会建构的保障。
市民社会建构对中国法治发展的驱动作用表现在：第一， 中国的转型需要政治权威，而市民社会具有遏制政治权威向专制发展的作用，在日常生活中具有抑制国家权力过分膨胀的作用。这表现在：市民社会的发达、自治和法治化限制了国家权力的运作范围，从而也就将权力滥用和腐败控制在有限的阈限之内；市民社会各种社会组织和利益集团的独立、发展和壮大可以对权力腐败现象形成强大的社会利益集团的压力；市民社会可以通过各种社会传媒和公民权利的行使对权力滥用进行广泛的舆论监督；市民社会可以通过自己的代表行使国家权力，直接对权力滥用进行法律控制。第二，市民社会通过发展市场经济和培育多元自治的结社组织，能够为实现法治创造社会条件。市民社会各个要素或组织的充分发展使其更具独立于政治国家的品格，这为实现社会的法治化创造了条件。企业真正成为自主经营、自负盈亏、不依附于国家的独立的市场主体；行业组织和各种形式的社会组织的充分发达和高度自治；社区成为居民民主管理的基础单位。第三，市民社会内部发展起来的契约性规则、自治能力和利益格局是社会稳定的保险机制和控制机制。这为中国的法治发展创造了良好的外部环境，避免了因法制改革而引起的社会动荡。
中国法治发展对市民社会建构的保障作用
体现在： 第一，中国的法治化促进市民社会的相对独立和自治，并为市民社会提供制度性法律保障，使其具有合法性空间；第二，法治化进程中为市民社会建立普遍性的法律规则，使国家公权能依法对其进行必要的宏观调控和管理，对社会冲突进行合法解决、仲裁和协调。第三，中国的法治发展通过建立其一系列制约国家公权的法律体系，使市民社会依法运作，通过法律保障社会的自治权以之对抗国家公权力对社会的挤压与扩张。
可见，市民社会与法治的同构，协调了法治化进程中国家与社会的矛盾，即避免了国家权力的扩张，又培植了社会私域，利于社会自治的实现；而市民社会中的社会自治，既是法治发展的目标取向，又是中国法治发展的具体策略-法治的真正实现需要重新构建国家公权和社会自治的关系。
四 重构社会自治与国家公权关系的法治化战略
关于社会自治权的性质问题，理论上并不十分清晰，在不同的语境下可以指权力也可以指权利。 “对于现代宪政理论而言，在一个共同体中，社会成员是充分自治的。这种自治关系表现在两个方面：一是仅就与他人无关的事情，个人充分享有充分的自己决定权；二是仅就与其他共同体中成员无关而与本共同体所有成员相关的公共事务全体成员享有共同决定权。”「12」因此对于前者，我们可以将其视为个人权利；而对于后者可以将去视为社会权力。对于社会自治权的来源，学术上有授予权说和固有权说两种观点，授予权说为论证主权的不可分割性，认为自治权来源于授权；固有权说则以“自然权利说”为背景，认为自治权是自治体所有。根据国家与社会的关系的理论，社会先于国家而产生，人民权利是国家权利的本源和基础，因此，社会自治权是人民在将国家必要的权力交给国家后，有自己保留行使的权力（利），是人民以自治对抗他治的自卫的权力（利），是社会自治群体自我发展的权力。
邓正来在建构中国市民社会的具体策略上提出了“两个阶段发展论”。「13」前一阶段是经济领域中的形成阶段。国家通过自上而下的改革为市民创造私域空间，社会成员有理性地利用此契机自下而上地推进市民社会的营建。后一阶段反映于“公域”的成熟阶段。市民通过参与和影响国策与国家形成良性互动的关系。市民社会首先在市场经济运行中形成，出现多极利益主体，然后用市民社会的自治性组织去参与和影响政治国家的行为决策。第一阶段也是法治启动阶段，这一阶段侧重于国家力量，从宏观上拟订法治目标，自上而下进行法治启蒙，同时，政治国家利用国家公权的力量，为市民社会的壮大赋以制度性安排，使市民社会早日实现自治。在这一阶段，要强调社会自治权对国家公权的负面制衡能力，以防止国家公权的扩张。在第二阶段，政治国家与市民社会力量达到大致的均衡时，借助于市民社会对法治的内部诉求，对政治国家形成有效刺激，形成良性互动，在这一阶段，要强调社会自治权的正面参与能力，实现其影响国家决策的目的，这需要政治国家培植一套制度和规范保证市民社会参与的权利。
可见，在市民社会建构过程中的两个阶段，恰当的处理社会自治权与国家公权分离与制衡的关系是问题的关键所在，而实现两者的良性互动必须借助于法治的手段。第一，树立社会优位权力有限的法治理念，这种理念要求以社会自治牵制国家权力，将国家权力限制在相当有限的范围内，不能将国家权力视为统治社会的工具，而是视为服务社会的形式。第二，以宪法和法律厘定社会自治权与国家公权的分野。“宪法就是市民社会与政治国家间订立的契约，它划定了市民社会与政治国家之间的界限，使市民社会保持免受国家任意干预的自治，由此使市民社会与政治国家间保持一种平衡，兼顾社会的和平与市民社会的自治。”「14」因此， 必须高度重视宪法制度的建设。“从民主和法治实践来看，把宪法作为一种固定的形式化程序规则是一种趋势。在这种程序规则中，权力在形式上来源于宪法，因而受宪法的制约，即权力的合宪性。这种宪法实际上就成了权力运行的客观化特征。”「15」所以，法治化首先是宪法控权机制的完善，没有宪法的控权体系就没有社会与国家关系在法制架构内的协调与平衡，完备的现代法治就不能建成。第三，以司法限制国家公权的异化和扩张，保障社会自治权的实现。国家公权与社会自治权具有相互制衡的关系，因此，两者的良性互动是在相互冲突中实现，要解决两者的冲突，需要中立性的司法机关来解决。司法对社会自治权的救济，一要通过对国家公权的违宪审查，防止国家公权对社会自治权的侵犯，更重要的是，要建立对法法规的违宪审查制度，防止国家公权借助于立法手段，扩张自己的权力，谋取部门利益。
「参考文献」
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