以“公共利益”作为公民基本权利的限制是各国宪法之通例，“公共利益”与“法律保留”分别构成了限制基本权利的实质要件和形式要件。在我国宪法中，先后有第五十一条、第二十条修正案和第二十二条修正案将公共利益作为限制基本权利的理由。在理解和解释这些条款时，需要解决的一个基本问题是：“权利的限制”（公共利益）和“权利”之间是一种怎样的逻辑关系。对于二者的关系，可以有两种不同的理解，一种理解是把公共利益作为外在于基本权利的限制，另一种理解是把公共利益看作基本权利的内在限制，也就是基本权利按其本性的自我规定。这两种理解可以分别称为“外在限制说”和“内在限制说”，本文将尝试分析这两种学说的基本主张，并探讨二者在保护基本权利的法效果上的差异，以期有所借鉴于我国的实践。
一、“外在限制说”和“内在限制说”的基本主张[1]
“外在限制说”认为“公共利益”乃是基本权利之外的对基本权利的制约。[2]按照这种理解，宪法所保护的利益除了以基本权利为内容的个人利益之外，还包括公共利益，二者是两种不同的法益。在个人利益与公共利益这两种不同法益发生冲突与抵触的时候，需要立法者加以协调和平衡，这在某些情况下就表现为立法者为了实现公共利益而对基本权利加以限制。由于公共利益是不同于个人利益的法益，所以公共利益对基本权利的限制就是从外部对基本权利的限制。
而“内在限制说”的逻辑与“外在限制说”有着根本性的不同。“内在限制说”又称“本质限制说”，这种学说认为：“公共利益”这种限制实际上是依基本权利自身的性质产生的，是存在于基本权利自身之中的限制。[3]任何权利按照其社会属性，都有一个“固定范围”，所谓“权利的限制”不过是在此固定范围的边界之外东西。或者说，“权利的限制”并不是什么限制，而是权利按照其本性本来就不应该达到的地方。按照“内在限制说”的理解，公共利益对基本权利的限制只不过意味着：基本权利的行使原本就不可以危害那些对于社会的存续具有必要性的法益，原本就不可以破坏权利实现所必需的社会秩序。或者说，由于个人是社会中的人，所以从社会伦理和社会道德的前提出发，个人的权利自始就受社会约束、对社会负责。
二、两种学说的分析与批判
（一）对“外在限制说”的分析与批判
“外在限制说”明确区分“权利”和“权利的限制”。也就是说，针对某项基本权利，我们首先需要解决的是“权利的构成”问题，也就是确定“哪些人是该项权利的主体”、“哪些行为是该项权利保障的对象”，这时候权利的范围是宽泛的、没有边界的、存在无限可能性的。接下来再讨论“权利的限制”问题，也就是通过考量公共利益，去确定什么样的权利主张不能得到支持，这样，权利的范围才被确定下来。
“外在限制说”的优点在于逻辑清晰，它明确的把“权利的构成”和“权利的限制”区分为两个层次的问题，在论证上不像“内在限制说”那样复杂而神秘。然而，“外在限制说”却隐含着导致“公共利益优位论”的危险。首先，由于“外在限制说”认为公共利益是外在于基本权利的，而公共利益又是限制个人利益的理由，这就很容易产生公共利益高于个人利益，公共利益绝对而个人利益相对这样的认识。更为重要的是，“外在限制说”在方法上必然会落实到“比较衡量”，也就是说无论在立法还是司法的层面，都要对相互冲突的公共利益和个人利益进行衡量，在这种情况下，公共利益被认定优先的可能性显然更大。所以，我们可以比较谨慎的作出这样的判断：以公共利益作为基本权利“外在限制”的观念，与公共利益相对于基本权利的“优位”观念之间，可能存在着某种自然而然的联系。“公益优位论”的危险是显而易见的，如果公共利益被看作是优先于个人权利的，公权力机关就可能以公益为藉口去随意限制公民基本权利，个人权利的内涵就可能被彻底掏空。在优势的公共利益面前，个人权利可能就不止是被限制，而是被根本的否定。
考察我国宪法中公共利益条款的字面含义，非常容易形成“外在限制说”的解释。以宪法第二十二修正案为例，该条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”，“为了……的需要”，是一种表示目的的措辞，从这一表述的字面来看，我们可以得出以下两点：（1）公共利益是外在于个人权利的利益，（2）公共利益是高于个人权利的利益。若按照这种理解，只要公权力“依法律规定”而作为，则无不可剥夺之私人财产，在极端的情况下，私有财产权在法律体系内被根本否定也非不可能事。也就是说，如果采“外在限制说”而不警惕与其逻辑关联的“公益优先论”，极易导致单纯以法律保留即可限制基本权利的法效果。所以，“外在限制说”所可能导致的危险在于：使公益条款成为对国家权力的空白授权，使“法律保留”转而变成限制基本权利之利器。基于以上的分析，我认为必须避免对我国宪法中的公益条款作单纯的字面解释。
（二）对“内在限制说”的分析与批判
“内在限制说”在逻辑上把“权利的构成”和“权利的限制”合而为一，它不同与“外在限制说”的地方在于，它不像“外在限制说”那样把权利看作是宽泛而没有边界的，需要外在的界限去确定其范围，而是认为权利自始就是有“固定范围”的。“内在限制说”认为，权利按照其社会属性，是有着自然的边界的，所以当我们确定了“权利是什么”，就同时确定了“权利的界限是什么”。在这种意义上，“权利的构成”和“权利的限制”是互为表里的同一个问题。
“内在限制说”显然没有导致“公共利益优先论”的危险。因为在“内在限制说”的逻辑中，“公共利益”并不是基本权利之外的对基本权利的限制，而只是基本权利的自我限制，也就是基本权利的行使不能破坏其自身所赖以存在的社会秩序，换言之，公共利益对基本权利的限制，不过是基本权利的整体对个别的基本权利的限制。由于公共利益不是外在于基本权利的法益，而是基本权利的构成要件自身，是基本权利的自我限缩，所以也就不存在公共利益优位于基本权利的可能性。在这种意义上， “内在限制说”可以说是一种用心良苦的学说。另一方面，由于“内在限制说”并不把公共利益视为外在于个人权利的法益，因而“内在限制说”并不使用比较衡量的方法，而只是在某项权利的人类学、社会学及历史的背景下考虑其可能的保障范围。这样，“权利应在何种范围内被保障”是其关注之核心，而“权利的限制”不过是在解决了“权利的保障范围”问题后自然被解决的第二层次的问题。所以，虽然在“内在限制说”的逻辑中，权利都是有其自然的界限，但同时也都有其自然的保障范围，无论立法机关怎样描述和界定该项权利在其本性上的必然界限，该项权利的一些基本内容是始终被保障的。所以，在“内在限制说”的逻辑下，权利无被彻底否定之虞。
“内在限制说”同样也存在问题。“内在限制说”认为权利自始就有一个固定的范围，这个固定范围就是权利在其社会属性上的有限性。然而，这个“固定范围”的确定，是要将基本权利放在社会秩序中去讨论，其论证是社会学的、是“超法学层次”的，我们无法在基本权利条款中找到“固定范围”的依据。[4]在这种意义上，将“固定范围”作为法学层面上的基本权利的构成要件是不妥当的。更为重要的是，如果我们采纳“内在限制说”，就可能在讨论基本权利的构成的时候，先验的、人为的把一些事项作为基本权利本质上就不能包括的内容，这样就会过早地将一些本来可能成为基本权利内涵的事项
武断地排除了，造成一种权利虽然可得保障，但保障范围非常狭窄的状况。所以，虽然“内在限制说”试图避免“外在限制说”所可能导致的基本权利的彻底否定，但是由于它在权利的构成问题上自缚手脚，使得基本权利的保障范围可能自始被严重限缩。从“基本权利效力极大化”的原则出发，[5]内在限制说在保障人权的法效果上并不比外在限制说好。
三、对限制的限制——在“外在限制说”基础上对“公共利益”的严格限定
综上所述，“内在限制说”的危险性较之“外在限制说”为小，但其可能提供的权利保障范围也小于“外在限制说”。而且，“内在限制说”有着为严谨的法学学理所不能容纳的逻辑问题。故而，笔者认为可以采纳的学说仍然是“外在限制说”，但是必须通过确定一定理念与规则去消除其危险性，也就是对“公共利益”作出严格的限定，对“权利的限制”进行限制。笔者认为在“外在限制说”基础上对“公共利益”的限定应该包括以下几方面：
（一）公共利益优位论的否定。前文中我们已说明，我国宪法第二十二修正案的字面含义似乎体现了某种程度的“公益优先论”，而我国宪法第五十一条也有相类似的暗示。该条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益……”，其中的“不得损害”也有被解释为公益优先的可能。从比较法上观察，德、日等国在其宪法发展过程中，都曾有过将公益视作较高法益的阶段，我国作为后进国家，重复此种老路也不足为奇。然而我们也应该有所借鉴于这些国家在人权保障问题上的悲惨历史，不应当再将公共利益作为优先于个人利益的价值，而应该在公益与私益并存的层面上，讨论公益与私益的比较衡量问题。
（二）抽象公益条款效力的否定。要想避免采“外在限制说”所可能导致的危险，还需要考虑的是抽象的公共利益条款的效力问题。在我看来，一种存在危险性的东西，其内容必须是明确具体的，如果各项基本权利受到一种抽象模糊的公共利益限制的话，自由就不存在了。[6]权利的限制必须比权利更加明确，否则就会只剩下限制，而没有权利。在这种意义上，我认为宪法第五十一应该被看作仅具有宣示性的意义，而不能对具体的各项基本权利构成任何有法律效力的制约。宪法第二十修正案和宪法第二十二修正案规定的“公共利益”由于在内容上不明确也不具体，因而也不具备限制土地所有权和财产权的实效性。公共利益作为基本权利的限制，应该是就每项基本权利而言的，而且其内容必须是相对具体的，必须尽可能明确限制的事项和限制的条件。
这种“公共利益的具体化”，有的是在宪法层面进行的，比如德国基本法第十一条第二款规定：“此项权利（指迁徙自由）在下列情况下予以限制：无充裕的生活基础和给社会增加特殊的负担；为保护青年不受遗弃；同流行性疾病作斗争和防止犯罪活动”。我国宪法中也有这种将“公共利益”具体化的规定，我国宪法第三十六条第二款第二句规定：“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”，这一规定也是将“公共利益”进行了一定程度的具体化。当然，就公共利益条款作具体规定不是主要由宪法来完成的任务，如果在宪法的各个基本权利条款中将公共利益作具体规定，有可能造成基本权利的一些合理内容自始被限制。将公共利益这一限制进行具体化主要是由立法机关完成的，而且最终还应该接受司法机关的审查。
（三）法律的明确性与比例原则
按照现代宪法的原理，对基本权利的限制属于“法律保留”的事项，按照这一原理，公共利益条款必须由立法机关制定法律明确化后才可以成为限制基本权利的具体条件。“法律保留”的一项基本原则是“法律的明确性”原则，就公共利益限制基本权利问题而言，法律明确性原则意味着：立法机关在制定关于某项基本权利的法律的时候，在完成了公益与私益的立法衡量之后，必须将何种情形下公益优先而私益受限作出明确规定。这些限制性规定必须能够对公民的行为作出确定性的指引，不能对公权力进行模糊的授权，也不能提供给其他公权力机关太多的自由裁量权。在制定限制基本权利的法律条文时，要尽可能避免单独使用“社会秩序”、“国家安全”、“公共安全”等不确定概念，而应该尽可能罗列这些概念的具体情形，还应该尽可能明确侵害这些具体公共利益的违法行为的构成要件。只有这样，才有可能避免模糊的公共利益条款对基本权利的过度限制。
此外，由于 “外在限制说”必然要运用比较衡量的方法，为了防止公益被认定优先情况下过度限制基本权利，有必要借鉴“比例原则”的相关规则。在公共利益限制基本权利的问题上，比例原则应当包括以下三个层次：首先，立法机关所采用的措施必须能够达成其所欲保障的公益目的；其次，在各种可以达成此项公益目的的措施中，应当选择对公民权利损害最小的那种；第三，不能为了一个较小的公益目的，而使公民承受过大的损失。对于比例原则，公法学说上有大量的研究，此处不缀。
（四）司法审查
公共利益限制基本权利的问题的最终判断，应由司法机关来完成。这种判断包括两个层次。首先，判断行政机关的行为。这也包括两个层次：（1）行政机关的行为是否直接违反了法律的规定，也就是在不具备法律规定的明确构成要件的情况下限制了基本权利；（2）由于法律不可能完全避免不确定概念，行政机关就可能运用裁量权而对公民权利作出限制，法院就需要判断该限制是否构成裁量权的滥用。此时，法院实际上是在就法律关于公共利益的模糊规定进行漏洞补充。这一层次的司法审查主要是指行政诉讼。
其次，判断法律是否合宪。虽然限制基本权利的形式要件是“法律保留”，但这并不意味着立法机关对公共利益的衡量与确定是最终的。以公共利益限制基本权利，本质上是一个 “多数人反对少数人”的问题，所以将这个问题的最终判断权交给代表多数的立法机关是不公正的，也是危险的。对于公益和私益的衡量，应该是个由司法机关在个案中作出最终判断的问题，这就要求建立对于法律的违宪审查制度。在我国的司法审查中，这个环节是缺失的。如果不能在制度上补充这个缺失环节，“外在限制说”所可能导致的危险是无法被最终排除的。
注释：
[1] 关于权利限制问题的“外在制约说”和“内在制约说”与关于权利构成问题的“外部理论”和“内部理论”有着密切的关系，关于权利构成的问题，可参见陈怡凯：《基本权利之冲突——以德国法为中心》，台湾大学法律研究所1995年硕士论文，页56－68.
[2] 参见「日」芦部信喜著：《宪法》，李鸿禧译，元照出版公司2001年4月版，页112.
[3] 参见李雅萍：“德国法上关于基本权利之限制”，《宪政时代》第二十二卷第一期，页24.
[4] 参见李雅萍：“德国法上关于基本权利之限制”，《宪政时代》第二十二卷第一期，页26.
[5] 法治斌 董保城著：《宪法新论》，元照出版公司2004年版，页177－178.
[6] 参见「日」三浦隆著：《实践宪法学》，李力 白云海译，中国人们公安大学出版社2002年版，页93.
