人和上帝的第一份共同的财富是理性，共同具有理性的人也必然具有共同的理性。因为正当的理性就是法，所以我们必然认为人与上帝共同具有法，共享法的人也必将共享正义。因此，就应把共享法和正义的人们看作是同一国家的成员。－――西塞罗
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一，从共同理性谈法律的起源
人类社会在历史发展的早期阶段就产生了某些关于公平和正义的理性，虽然各个群体之间，可能有其各自的群体理性，但人类对于这两种价值的追求却是人类共同的理性。古罗马有一句古老的法谚：法是一种追求公平与正义的共同理性。这句话不但鲜明的阐述了法的价值追求，而且给法下了一个经典的定义。这种共同理性是法运送的价值之所在，因为这种共同的理性，人类开始组成了国家，开始了他们追求公平与正义的征程。人选择了法律，便崇尚法律。可是历史也曾奇迹地开过玩笑，使选择法律的人苦呤挣扎于无法状况或恶法高压之中。问题不在于法律本质的善恶、法律史如何展开，因为无生命的法律绝对意义上俯首听命于人类。关键在于人对法律是什么、法律应当对法律是什么，以及两者之间的关系的认识和判决。【1】早在公元前五世纪，古罗马人就有过这样一句格言，只要有政治社会单位的地方就有法律。而“真正的法律是同自然一致的正当理性，它到处适用，不会变化并且永恒。”【2】在法哲学层面，“法律即是公平和正义”是西方法理学的主流思想之一；在古典自然法学中，“正义”被认为是自然法学的理论的核心价值，而“公平”被认为是自然法学的理论终极价值。WwW.133229.coM在当法律作为一种手段被选择之前，人们是否有可能做出其它更佳的选择？法律所标示的公平、正义、自由以及安全等终极价值是否能像秩序价值那样获得了实现呢？天堂需不需要法律呢？人类为了去实现这些价值，一次次的否定了法律，而后又一次次的选择了法律。
二，东西方宪法的起源
随着人类社会的发展，对法的认识不断的深入，对价值的追求越来越广泛。正如博登海默所言：任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构想对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等。宪法是人类文明高度发达的产物，要求保障人权，要求给与人广泛的自由，人类开始了一场为权利而斗争的革命。自1680年英国资产阶级革命以来，西方资本主义国家纷纷仿效，爆发了一场声势浩大的资产阶级革命，并迅速的席卷了欧洲，而英国宪法也正是在这个过程中产生的。一部部带有强烈人权性色彩的宪法性法律的创设，为英国后来建立君主立宪制奠定了基础。欧洲的另一个国家――法国，同英国一样，也是在法国大革命中产生了宪法。法国颁布了第一部宪法性文件――《人权宣言》，并逐步的建立起了宪法。美国是通过独立战争，先后颁布了《独立宣言》和《邦联条例》，一步步的建立起了其宪法。西方国家正是通过这种自由主义宪政运动和民主主义宪政运动的相互融合，形成了自由民主的宪政模式。【3】而对屹立于世界东方的中国而言，由于受较长时间封建统治的影响，人们的权利意识非常淡薄，对于宪政完全是处于一个蒙昧的状态。直到鸦片战争爆发以后，中国逐渐的沦为半殖民地半封建社会，民族存亡面临着前所未有的挑战；同时由于受当时西方宪政思想的影响，中国近代思想史上发生了一次重大的思想解放运动――维新运动。一大批充满爱国热情的有志青年，主张学习西方，改良政治，反对侵略，维护国家主权。1898年，康有为提出维新变法的政治纲领，建议效法日本推行新政，同年，光绪颁布诏书，宣布变法，但由于缺乏政治基础，加之其纲领等极不成熟，最终戊戌变法运动只能以失败告终。但戊戌变法对于中国宪政的产生和发展却产生了极为重要的作用，其第一次把宪法引入到一个固步自封的国度，民主和自由的思潮也开始影响着这里的人们，并最终推动了后期清政府预备立宪时代的到来。1906年，清政府发布《宣示预备立宪谕》，宣布仿行宪法。1908年颁布了《钦定宪法大纲》，自此，中国历史上第一部具有现代意义宪法性文件诞生生了，这也标志着近代意义上的宪法在中国的出现。
们追求的最终目标，也是法律的终极价值之所在。宪法保障人权，赋予了我们广泛的自由，并最终保障了我们的这些权利。宪政，是与作为政治法的近代宪法相对应的概念,指的是近代宪法实施而形成的社会状况或社会秩序。在我国，著名学者胡适也曾把宪政定义为“有共同遵守的规则的政治生活”。宪政的理念，在古希腊的时代就已经开始了，“立宪政治的观念其起源与西方政治思想一样古老”。【8】现代社会赋予了宪法新的时代内涵，宪政无法表达现代宪法的时代内涵，具有时代的局限性。宪政成为了一种政治生活方式，一方面它表明了宪政本身的合法性，因为这种合法性，宪政为人们所普遍接受、尊崇；另一方面也意味着公民的行为的合法性、正当性。宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性高阶规范的约束，避免“阶级立法”或者法律实证主义中的弊端，使社会正义以及基本人权的理念能在现实的制度安排中得以具体化。同时，实行宪政要有‘宪德’”即“实施宪法和法律所应具的政治道德”。【9】由此可见，宪政不仅是一个政治学、宪法学上的概念，而且也应当是一个道德上的概念。这种道德主要表现在政治道德、民主法治观念和人权意识等。对宪政的认识可从价值和事实两个层次来理解，一是价值层次，即宪政的应然性，其表现为通过宪法规范的实施所应该达到的的一种理想状态。一是事实层次，即宪政的实然性，其表现为宪法规范在实践中的实现状态。宪政紧紧的依托于宪法，宪法是一个纲领和理论指导。“没有宪法的存在是谈不上宪政的”【10】“宪政以宪法为起点”，“宪法是宪政的前提”【11】推行宪政的关键在于首先要制定一部合乎正义的宪法，然后要切实保障宪法作为根本规范的最高效力。同时，宪法是宪政的规范表现形式，宪政是宪法规范在实践中的实现。具体到社会主义宪政的建设而言，社会主义国家应该不断的完善宪法规范，保证宪法的正当性，消除国家权力的非法侵犯、建立合宪性审查体制，提高民众的宪法意识。总之，一个国家只有通过制定宪法，然后通过宪法的适用，才有可能很好的实现其国家职能，最终实现其群体的共同理性。
五，宪政与宪法的司法适用
六、我国宪法司法适用研究。
(一)、我国宪法司法适用的提出
跟西方宪法产生一样，新中国的第一部宪法也是在经过漫长而曲折的革命斗争后产生和发展起来的。新中国建立前夕，通过召开政治协商会议，我国制定了新中国临时宪法――《中国人民政治协商会议共同纲领》。从这部宪法的名称，我们可以看出，这是一部政治纲领，它虽然规定了宪法应该规定的内容，但从严格意义上来说，在当时的政治环境下，我国对宪法法律层次的意义认识并不是很深，它更多的是具有政治宣言的意义。《中国人民政治协商会议共同纲领》规定了我国最基本的政治制度，是新中国建立后的施政纲领，对于新中国的建立产生具有重要的意义。因此，从一开始，我国宪法更多的是发挥其政治方面的作用。就宪法这样的根本法而言，我们国家宪法的更迭是很频繁的，从建国自今，先后颁布了《中国人民政治协商会议共同纲领》、1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法。随着宪法学科建立，对宪法学研究的不断深入，我们对宪法的认识越来越深。
第一，宪法是法。宪法是国家共同理性的反映，是统治阶级利益的集中体现。根据马克思对法的定义，法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的行为规范体系。宪法规定了法应该规定的权利义务内容，具有法的阶级属性，完全符合法的定义。宪法是法，看似简单的几个字，但对于中国宪法的发展可以说具有划时代的意义。因为我们肯定了宪法的法律性，开始把宪法作为一门法律来研究，这使宪法的意义不再停留于政治层面上。
第二，宪法是保障公民基本权利，规定公民基本义务的根本法。从这个意义上说，肯定了宪法至上的效力，认为宪法是我们国家的根本法，是公民权利的保障书。至此，我们国家公民的基本权利和基本义务得到了明确的规定，这为我们以后制定各项部门法起到了指导作用。公民的基本权利和公民的基本义务通过各个部门法体现出来，同时各个部门法的规定必须与宪法的原则相一致，任何部门法都不得与宪法相违抗。
第三，宪法既是法又是规定了公民基本义务和基本义务的根本法。那么，宪法可以像部门法那样适用吗？在上述两种认识的前提下,我国宪法学届首次在我国提出了宪法的司法适用问题，宪法的司法适用理论一经提出，在我国法学界掀起了剧烈的讨论。我国法学界就宪法的司法适用问题形成了两个流派：一种观点认为我国的宪法不可能具有司法适用性，即宪法不能成为法院判案的直接依据,我国很多法理学学者通过从法理学的视角对宪法进行分析得出了这个结论。另一种观点认为，我国的宪法能实现宪法司法适用，不仅是可行的，而且也是必需的。主要理由是：其一，最高法院作为由全国人大产生，并对其负责、受其监督的国家审判机关，只能执行由享有立法权的最高国家权力机关——全国人大制定的法律，而无权拒绝适用。由最高法院规定法院系统判案不适用宪法，显然是越权了。这与中国议行合一原则不符【12】。其二，从中国法制建设的现状来看，现在有些方面还只是有宪法的原则规定，缺乏部门法的具体规定，在这种情况下，如果法院仅仅通过适用刑法、民法和不完整的行政法来保障宪法的实现，那么宪法中没有被具体化的一些条款就落空了。应允许法院在部门法没有具体规定，而宪法有规定的情况下，引用宪法【13】。其三，在判决书中引用宪法条款，既是强调了宪法在审判活动中的指导作用，也是针对具体问题对公民进行宪法教育的必要形式【14】。
（二）、我国宪法司法适用的现状
我国宪法的实施，更多是通过宪法监督来实现的。宪法监督是由宪法授权或宪法惯例认可的机关，以一定方式进行合宪性审查，取缔违宪案件，追究违宪责任，从而保证宪法实施的一种宪法制度。【15】我个人认为，宪法监督有广义和狭义之分。广义的宪法监督，是指对有关违宪活动实行的全面监督。就监督主体来说，除了宪法监督的专职机关以外，还包括其他国家机关、政党、人民团体、群众组织以及公民。就监督对象来说，既包括国家机关的立法活动、行政活动、司法活动，也包括公民个人的活动以及政党、人民团体、群众组织的活动。狭义的宪法监督，是指依法负有宪法监督职能的机关对立法活动和行政活动所实施的监督。 在我国对于一个违宪案件发生后的处理,并不是直接的适用宪法进行审判,而是通过启动宪法监督程序,由国家宪法监督机关进行合宪性审查,然后再追究违宪责任。对于我国的宪法监督制度，由于在思想观念上对宪法性质、地位、效力的认识不足，缺乏有效的专职机构，我国主要实施的是以人民代表机关为主体的宪法监督制度，我们发现因为缺乏足够的可操作性，有宪法监督权的主体不切实行使此权，想行使此权的主体法律上又无权行使此权，这种情形造成了一些很难与法治社会相容的问题，使我国的宪法监督制度并没有很好的落到实处，更多是流于一种形式。同时，宪法监督未能经常化，宪法监督没有制度化、法律化、程序化，而且宪法监督主要限于对抽象违宪行为的审查 。所以，我国应该尽快建立科学高效的宪法监督机制，强化国家权力机关宪法监督权能。直到２００１年，我国发生了宪法司法适用第一案――齐玉苓案件。基本案情是原告齐玉苓与被告陈晓琪曾就读同一所初中，１９９０年齐玉苓被济宁商校录取，但陈晓琪却隐瞒事实盗用齐玉苓的名义到该商校就读。该案二审期间，最高人民法院对山东省高级人民法院下发了一项批复，指出：陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担民事责任。该案第一次在判决中直接引用宪法，并以宪法为依据作出了公正合理的判决，开创了我国宪法司法适用的先河。
（三）、我国宪法司法适用的制度模式构建
宪法的司法适用是宪法发展的必然趋势, 宪法的司法适用是宪法发展的必然趋势，目前世界上绝大多数国家都已经建立了由普通法院或宪法法院适用宪法的体制[16]。随着我国法制建设的不断发展，在我国建立宪法司法适用制度也已经是刻不容缓，不管是国家立法机关还是学术界都应该给与足够的重视。关于宪法的司法适用问题，我们在研究西方国家宪法的司法适用问题是，有很好的经验可以借鉴。但因为政治制度的不同，法律思想和观念的不同，我们不能全盘照搬西方的宪法使用制度，那么我们如何在借鉴西方国家宪法适用制度的同时，构建真正符合中国国情的宪法适用制度模式呢？本文主要作以下探讨。
第一种模式，设立宪法法院，建立完整的宪法诉讼制度。在前面论述西方国家早期宪法的司法适用时，我们谈到了西方国家的宪法法院制度。就我国而言，建立宪法法院首先要解决的问题是在哪设立宪法法院，其性质如何。我认为，应该在全国人大之下，设立宪法法院。宪法法院应该是一个独立的司法审判机构依法独立行使宪法审判权，直接对全国人大负责。其次，宪法只规定了公民实体方面的基本权利和基本义务，要保证宪法的司法适用，我们更需要制定宪法诉讼程序方面的法律，应该制定宪法诉讼法,建立完整的宪法诉讼制度。1982年颁布以来，我国出现过不同层次的违宪案件，同时通过这些案件的实践表明，我国对这些违宪案件并没有做出很好的处理，我国的宪法监督制度存在着很大的弊端，不能有效、迅速和合理的解决这些违宪案件。针对上述提出的问题，我国可以建立追究违宪责任的机构和程序，也就是要通过宪法诉讼制度来保障宪法的实施。我们必须制定宪法诉讼法，对宪法诉讼案件的界定和对公民提起宪法诉讼的程序作出合理的规定。但是迄今为止，我国的法院还并没有获得审理宪法诉讼的权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪、是否合法的问题也没有权力作出判断。宪法如果作为法律在司法中适用,我认为建立宪法诉讼制度是一种很有效的方式。
注释：
［1］［2］ ［美］e．博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译，中国政法大学出版社1999年版。
［3］ 郑贤君：《论我国宪政模式的走向》，载《中国法学》2003年第1期。
［4］ 顾准：《希腊城邦制度》，中国社会科学出版社1986年版，第19页。
［5］《中国大百科全书法学卷》，中国大百科全书出版社1984年，第638页。
［6］《毛泽东选集》第5卷，人民出版社1977年版，第129页。
［7］ 周叶中：《宪法至上：中国法治之路的灵魂》，载《法学评论》1995年第 5期。
［8］［美］斯科特•戈登：《控制国家—西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第2页。
［9］黄稻：《社会主义法治意识》人民出版社1995年版，序一。
［10］莫纪宏：《政府与公民宪法必读》，中国人民公安大学出版社1999年版，第90页。
［11］ 周叶中：《宪法学》， 高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第180页。
[12][13] 李曙光、苗连营：《宪法应成为法院判案的直接依据》，载《理论信息报》1989年5月22日第203期。
[14] 王文彤：《我国在监督宪法实施方面存在的问题》，载《河北法学》1991年第2期。
[15] 刘茂林：《中国宪法学导论》，北京大学出版社2005年版，第70页。
[16] 〔荷〕亨利•范•马尔赛文著：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987年版，第105～107页。
[17] 袁骁乐：《试论我国违宪审查制度的建构》，载行政法论坛
