「内容摘要」：宪法司法化或宪法的适用问题自“齐玉苓”案发以来一直是法学界和司法界争议的焦点，其中可谓是仁者见仁、智者见智，到如今也没有得出一个明确使人信服的结论。宪法本身就具有较强的生命力，何为宪法，为何宪法在司法适用下又展现了新生命？
「主题词」：宪法 司法化 法治 人权 新生命
我国宪法的司法化问题虽然已经不再前卫了，但是，最高人民法院8月13日专门为“冒名上学”案作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（注释[2001]25号），使得宪法司法化的话题重新得到法学界和司法界的普遍关注，甚至政法院校的师生也在高谈阔论，发表自己的看法。但事实上，大多数著述都只是把宪法司法化问题放在比较偏激的角度下论述，难免显得有失偏颇，让人难以信服。可笑的是，“宪法司法化”竟然成了“法学爱好者”常挂在嘴边的“招牌”，并没有多少人就此有新的建树。宪法司法化已经成为一种社会性话语，但我要问：我国宪法司法化这一实践性话语到底有没有生长的土壤？生成后是否使宪法的权威性受到了挑战？司法适用下宪法能否展现新生命，能否影响宪法的价值取向与制度设计？将宪法司法化这一问题置于宪政精神的引导下进行考察，无疑会得到满意的答案。
司法化：宪政新时代的要求
所谓宪法司法化，就是指宪法可以在法院适用，宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。宪法司法化就是指法院可以适用宪法来解决法律上的纠纷。
毋庸置疑，宪法司法化这一话语在纯理论意义上具有两层含义：一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决的依据？在这个意义上，宪法司法化意味着宪法的司法适用性。如果公民的基本权利得不到宪法充分的保障，即宪法不是公民权利保障书的话，宪法的功能将只是纸上谈兵，宪政将只能是“水中捞月”，永远也无法实现真正的宪政了。在这里有必要先对宪政的概念表述一下：“所谓宪政就是拿宪法规定国家体制，政权组织以及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享有应享有的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这些规定而自由行动的这样一种政治形式”。外国学者将宪政的概念与法治的概念紧紧地联系在一起，这具有合理性、科学性。正如美国学者斯蒂。M.格里芬所说：“宪政是这样一种思想，正如它希望通过法治来约束个人并向个人授予权利一样，它也希望通过法治来约束政府并向政府授权”。法治是宪政的要素之一，是宪政的重要条件。如果法治没有达到，那真正的宪政只能“可望而不可及”，甚至是“不可望也不可及”。因此，要实现宪政，首先必须保证宪法的功能得到体现，宪法的精神得到体现。公民既然本身固有一系列基本权利，就必须得到法律的保障，而法律随着时代的发展，其中难免有照顾不周的地方，毕竟法律也具有一定的滞后性。当法律不能落实公民的基本权利时，宪法也只能出来对公民的基本权利进行肯定，实现公民权利最后屏障之功效，真正朝宪政的方向迈进。
宪法是国家的根本大法，可以说是法律的法律，凌驾于法律之上的权威法。所以说，宪法也具有直接的法律效力，但现实中大量违反宪法的事件屡有发生，却因为法院适用法律的时候束缚了手脚，对宪法法律属性认识存在偏差，不引用宪法规定来作为判案的依据。而宪法的法律效力的基本表现在于司法适用性，故宪法作为具有最高法律效力的部门法，亦不能除外。如果宪法的法律效力得不到肯定或贯彻的话，宪法的权威地位将受到严峻的挑战，甚至濒临“退位让贤”的边缘，那时，宪法将不是宪法，宪政也只能是“太阳从西边升起”，永远也看不到的了。事实上，宪法的演进与改善需要其在司法实践中不断被检验和修正，消除其中的滞后因素，真正体现根本大法之美称，我想宪法的司法化无疑使宪法能与时俱进充满新的血液，响应宪政新时代的要求。
宪法司法化的第二层含义是：在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪疑议的法律行为的合宪性问题进行审查并作出判断。“齐玉苓”一案中陈晓琪等人以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，这样的法律行为已经违宪了。或许有些人会认为这已经涉及到司法机关有否违宪审查权的问题，认为它已经不是一个技术性命题，它已经涉及到一个国家的宪政理论和政治制度的基本构架，甚至包括历史传统和文化观念等层面。
事实上，司法机关能否对有违宪疑议的法律行为的合宪性问题进行审查并作出判断，这明确不仅是技术手段，也涉及到司法机关与权力机关的权限划分问题。在这里，宪法在司法上的适用上不能因它在法律体系中根本地位而过分抬高它，如果那样，公民的一些基本权利也无从保障，司法体制也无法正常运转。而这里也不容否认也涉及到了两个宪法问题。即宪法的解释权与监督权。我国宪法规定：全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释宪法，监督宪法的实施（宪法第62条，第67条）。属于审判工作中的宪法、法律的具体应用问题，应由最高人民法院进行解释。宪法监督也包括司法监督，所以最高人民法院也有宪法监督权。的确宪法的解释与监督只能由最高权力机关来行使，而它的权力来源于人民。宪法和法律制定出来并不是供“欣赏”或“参观”的，它需要被实施、适用，以次体现法的精神。最高人民法院在适用过程中不能进行不违背宪法精神的解释，违宪行为在司法中的审判全交由全国人大及其常委会，那将无形的剥夺司法机关的部分宪法规定的权限，也无形中加大了人大及常委会的负担，这不仅是不可取的，也是不科学的。最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律的问题，有权进行解释。这里的解释并不是宪法解释，而是宪法适用和实施过程中的司法解释而已。最高人民法院所作的司法解释是符合宪政新时代的要求的，也符合宪法精神和宪法原则的。如果硬要给最高人民法院的宪法适用过程中的司法解释定性为宪法解释的话，那只能是“莫须有”的罪名。与实事求是的原则相违背的。
司法化：宪法新生命的展露
“齐玉苓”案的解决是全国首例以司法手段保护宪法规定的公民基本权利案件，开了宪法司法化的先河，通过司法诉讼激活了宪法文本，让宪法的精神得到了体现，给宪法的生命注入了新的血液。
宪法是法律文明发展到一定阶段的产物。宪法的出现解决了法律本身产生的正当性问题，即一个良好的法律不应该是君主意志或者是人治的附庸，宪法是人民通过民主程序产生的。宪法的生命是通过宪法的功能、宪法的原则、宪法的法律效力等体现出来的。
宪法具有双重功能，即授予权力并限制权力；既认可权利又保障权利。国家机关包括立法机关（全国人大及其常委会）的权力也来源于宪法，确切说应该来源于人民。全国人大及其常委会得到了宪法的授权，它们必须严格依法办事，不得凌驾于宪法之上，藐视宪法的权威。全国人大及其常委会只不过是代表人民行使权力的机关。它们的权力必然受到宪法精神的调控和宪法规范的限制，不得“越雷池一步”。宪法通过肯定了人民主权原则、宪法至上原则、法治原则，突出强调了宪法通过保障公民的基本权利来实现自身的生命力。如果宪法产生以后，没有至高无上的权威，不能切实地保障公民的基本权利，任由违宪者肆意的践踏，那宪法只能成为一纸空文，成为没有生命的废物，被人民定位在垃圾的“值域”里。宪法充分发挥它的法律效力-确定力、拘束力、执行力。使得一切违反宪法的规范客体都要重新加以调整，所有违宪的对象都应加以处理。真正实现宪法是人民的宪法，也只能是用来保障公民权利的武器。而所谈的宪法司法化问题只不过是为了更好地保护公民的基本权利，起到授权委托书的作用。“冒名上学”案中最高人民法院引用宪法条文作为案件的依据，合乎宪法的精神-为人民服务，具有合法性也具有合目的性。宪法司法化是宪法新生命的展露。
司法化：人权强有力的保障
人权是人们所固有的权利，即人的基本权利。基本权利也可以被称之为宪法权利，更确切一点是“宪法保障的权利”。对基本权利的确认和保障，构成了整个宪法价值体系的一个重要核心。马克思曾经指出：“人权不是天赋的，而是在历史中形成的”。具体说，人的基本权利是人作为构成社会整体的自律的个人，为确保其自身的生存和发展、维护其作为人的尊严而享有的、并在人类社会历史过程中不断形成和发展的权利。尽管人权是人本身所固有的，但必须有宪法的确认和保障，人权才能得以实现。陈晓琪等人以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依宪法规定所享有的受教育权。姓名权是基本权利中的人格权，而受教育权是基本权利中的社会经济权利的一个重要发展权。1979年第23届联合国大会通过的《关于发展权的决议》和1986年第41届联合国大会通过的《发展权宣言》两个决议。根据这两个联合国人权决议的规定，发展权也是一项人权，平等的发展机会不仅是个人的权利，也是各个国家的权利；齐玉苓的发展权被陈晓琪等人轻易地剥夺了，宪法再不作为司法适用的依据，人权将被其他纬线对象无情地践踏。为了更好地保护公民的人权，宪法司法化也就具有了生长的土壤和生存的空间。
司法化：法治精神的体现
宪法是依法治国的基础和前提。宪法也是一个国家实行法制的基础，依法治国首先是依宪治国，在宪法得不到实施或者在违宪的状态下是无法实行依法治国的。最有权威的宪法都得不到贯彻其他的法律也会遭到践踏的命运。国家机关是宪法所授权力的执行者所有者只能是人民。任何国家机关、组织和个人都处于宪法的监督和调控之下，都不能超越于宪法，选择自由的活动方式。宪法的制订就是为了让所有的规范对象或规范客体在它所规定的轨道上运行，不能脱离这个“轨道”，否则将违反宪法原则。
制定宪法后，从制定宪法的目的和动机来看，宪法制定者为了保证宪法在实际中得到贯彻，切实的反映广大人民的意志和利益，就必须在宪法实施的过程中进行监督，看看宪法的原则是否得到了体现，是否违背了法治的精神。在“齐玉苓”一案中，在司法适用的过程中，法院找不到一部具体的法律来作为判案的依据，“依法治国”难免显得有点匆促。结果援用了宪法条文作为判案的依据，不失为一项明智之举，也是宪法实践的必然。
司法化：宪法实践操作中的必然
宪法司法化一直受到学者们的呼吁与论证，在1955年和1986年最高院的两纸批复，把宪法排除在司法判决依据范围之外，而如今对于“冒名上学”一案，最高院的另一纸批复却将宪法司法化变为现实，这在操作上难免显得有点不严谨。或许会被一些学者认为是“多余”的宪法适用性问题，看作是屹立于最高院面前的风车，最高院的几次批复被认为是在展示一种同风车捉斗的勇气。这样的治学态度难免缺乏发展的观点。法院的法官并不都是“圣人”，他们也受时代和社会的局限和制约，再加上本身也不是万事精通，能预测未来。法官也不过是法学界和司法界的“专业人士”而已，或许只是“法学爱好者”。又怎能去苛求他们作出距他们几十年后相适应的司法解释呢？作为权威的宪法，它本身也具有一定的滞后性，必然要求立法者要加强自身的法律修养，培养前瞻的眼光，严谨的的治学态度，这样才能让所制定的宪法、法律的适用期限长一些。社会在发展，时代在进步。昨天的框框条文或许也不适应今天的需要，但里面的重要精神与原则却是永恒不变的。
不管最高院当前对“冒名上学”案作出的批复企图再实现宪法的司法化（司法适用性）的做法是否是力不从心和一厢情愿。这从另一角度来说，宪法的权威性、至高无上的地位也需要经过司法的适用和实施来加以验证和检验。如果说宪法一从制定就是永恒不变的，那么宪法史上的几次修正案也只能“委屈”一下，让所谓的学者们开明后，才重新被平反，重返宪法的“伊甸园”。如果说最高院的几纸批复就被认为是“法官造法”，被神化为具有里程碑式的“宪法事件”的话，那么立法机关的“家庭成员”不都全成了“法魂”的拥有者了吗？
在宪法的实践中，尽管制定宪法的人的素质和修养在不断的提高，但总有不能触及的地方，人总是活在时代的“框框”中，永远也摆脱不了受时代、社会的影响。要想宪法和法律得到更好的认同，必然要求立法者素质全面的提高，也要求守法者、执法者加强自身的法律意识，提高自身的法律修养。
宪法永远也不可能是一成不变的，我们为了激活它新的生命力，必须给它注入新的血液，走适合中国国情的宪政道路，让宪法和法律与时代同步，不断的改进和完善宪法。移植外国先进的法律制度，真正做到宪法是人民制定的宪法，是为人民服务的宪法。
因此，我们的立法者们决不能固守陈规，应敢于站在时代的高度，去把握宪法发展的命脉，让宪法永远具有生命力（在自身存在的时间里）。从某种意义上说，最高院的批复也代表着学者们的期望，将成为法学界的一次深刻的变革。宪法司法化的生长与何去何从，我们不妨翘首以待！
参考书目：
张友渔：《宪政论丛》上册；北京，群众出版社，1986年
[美] 斯蒂·M·格里芬：《美国宪政：从理论到政治生活》，载《法学译丛》，1992年（2）
