一、缘起
行政院在民国（下略）92年7月17日核定「行政院办理公民投票实施要点」，除纯粹形式事项外，其内容包括：
一、行政院（以下简称本院）为广征民意，就全国性重大公共政策议题，实施公民投票，以落实国民主权原理，特订定本要点。
二、本院为办理公民投票，得设公民投票委员会（以下简称委员会），负责推动公民投票事宜，并审议第三点所定议题及投票实施作业计画。
委员会置委员十一人至十五人，任期二年，由本院院长就本院政务委员、机关代表、学者专家及社会公正人士聘（派）兼之，并指定其中一人为主任委员；委员具同一党籍者，不得逾委员总人数二分之一。
委员会会议，应有全体委员二分之一以上出席，其决议事项应有出席委员过半数决议行之。必要时，得邀请相关学者、专家或社会人士列席。
第一项委员会幕僚作业，由内政部担任。
三、公民投票之议题，由主管该议题之本院所属一级机关（以下简称提案机关）拟订，连同投票实施作业计画，陈报本院，交由委员会审议。
前项投票实施作业计画，应包括议题之争点、举行公民投票之理由、采行各个选项之效益分析、影响评估、所需经费及投票相关作业事项。
四、公民投票之议题及实施作业计画经委员会审议，并提本院会议通过后，于十日内公告。公告日至投票日，不得少于二个月。
五、为加强投票人对公民投票议题之了解，提案机关得举办公民投票议题辩论会或说明会；本院新闻局并应协助宣导。
六、投票人之资格，准用公职人员选举罢免法之规定。
针对前开要点，有立法委员质疑，公民投票为宪法第136条，「创制复决两权之行使，以法律定之」的规定所及，行政院订定前开要点，构成对宪法赋予立法院之立法权的侵害。行政院在函复监察院时，一方面主张，行政机关就公共政策主动咨询人民意见，举办咨询性公民投票，并无法拘束力，其属行政权领域，并未违反宪法第136条之规定。另一方面并主张，依宪法第17条规定，人民有创制及复决之权，政府本应依宪法第136条规定，积极推动立法，行政院于90年4月2日与91年4月4日两度将「创制复决法」草案函送立法院审议，惟立法院迄今尚未完成立法，其不作为已构成违宪状态1；其似乎隐含，即使咨询性公民投票为宪法第136条规定所及，行政院亦因立法院的立法怠惰而得径行加以规定之意旨。下文为针对论坛指定的议题来讨论，就咨询性公民投票是否亦受宪法第136条规定的拘束，姑舍不论；以下仅由法学的观点检讨行政院前述第二点主张的正当性。然而，要清楚讨论这个问题必须先厘清「立法怠惰」的概念。
二、「立法怠惰」的概念与类型
84年间，笔者曾经探讨过「立法怠惰之响应」的问题。笔者当时指出，虽然我国对「立法怠惰」一词，通常是粗略地理解为：因法律规定的欠缺，以致吾人对特定事件，甚至特定生活领域全体无从为适当的规整；然而，参酌德国宪法学界的用语，对「立法怠惰」一词仍宜作狭义的理解，而将其界定为：依宪法秩序得以确认，就特定事件，甚至特定生活领域的全体，因欠缺法律规定，致不能为符合宪法秩序要求的规整，并且此等法律规定的欠缺不能藉助立法者已为之类似规定（或已显示之立法目的），透过填补法律漏洞的方式得以解决。之所以将一般法律漏洞排除于狭义「立法怠惰」的概念意涵之外，盖于此立法者就该当特定生活领域已多少尝试为圆满的规定，其所余漏洞的填补属于一般法学方法的讨论范畴，此种操作较不发生抵触宪法权力分立原则的疑义2。
可以归属到狭义之「立法怠惰」概念下的类型，主要有两类：（一）首先是透过立法者的作为才能排除之违反平等权的情况，这特别是指立法者将特定一群人由受益措施中排除、未予提及，使其遭受不利益的情况；（二）其次是所谓「立法委托」未履行的情况3。本件涉及的显然是后者，因此，有必要进一步观察「立法委托」未履行的可能态样。Hans Lechner / RudigerZuck将后者又区分成1.宪法本身有拘束力之委托的不履行；2.透过（尤其是联邦宪法法院的）宪法解释而产生的立法者之作为或保护义务的不履行；3.嗣后显示立法者立法当时的预测、评估有错误，或因情势变迁，与立法者预期的发展落差太大，以致原本合宪之法律的合宪性有疑义时，立法者负有修改的义务，于此，亦构成立法者变更法律内容的立法委托4。本件涉及的显然是宪法本身有拘束力之委托不履行的问题。如是，应进一步讨论，是否所有宪法本身有拘束力之委托均真正课予立法者-宪法解释（裁判）机关得以审查的-立法义务，此种立法义务的违反才能构成有宪法效果的「立法怠惰」。
三、立法义务的发生
依Helmut Kalkbrenner的著名分类，宪法对立法者制定法律、形塑法律内容之权限所作的限制，可分为四种型态：(1)「方针条款」只指示立法者立法方针，并不要求立法者制定特定法律，但立法者制定法律时应尊重其指示；(2)「制度性保障」意指，由立法者保障其存续的一定法制度，各该法制度内容的细节由立法者以立法方式形成；其亦仅要求立法者制定法律时应留意遵守一些原则，同样不赋予个人主观的请求权；(3)「有一般拘束力的法条」指具有一般的、法规范拘束力的宪法规定，其不须立法者进一步具体化即可直接适用，例如宪法各种自由权的规定；(4)「宪法委托」一方面不是得直接适用的宪法规定，另一方面其非仅立法方针指示，毋宁必须已经是强制性的法规范；而只有当宪法就此已规定法规范的大致方向，惟其详细内容有待立法者以法律规定者，始足以构成「宪法委托」5。据此，则只有在「宪法委托」，质言之，当「宪法就此已规定法规范的大致方向，惟其详细内容有待立法者以法律规定」的情况，才课予立法者立法的义务。H. Kalkbrenner就「宪法委托」与「方针条款」、「有一般拘束荔枝法条」的划分，诚值参考，惟其认「制度性保障」并未课予立法义务，亦未赋予个人主观的请求权，此说是否妥当，不无疑义。一些制度性保障的权利，包括牵涉本件，以宪法第17条所保障之「选举、罢免、创制及复决之权」，如无法律先创立、形成各该制度之内容，人民即无从行使其权利，于此，似亦应承认立法者有立法义务存在6。
四、履行立法义务的适当期间
然而，自不能因立法者负有立法义务而未立即制定宪法秩序所要求之法律，就认定其违宪。德国联邦宪法法院于其裁判中一再表明，立法者未于适当期间内履行其立法义务，始构成违宪7。该法院要求，在判定此等适当期间是否业已经过时，应采极为自制的态度；盖「倘宪法为立法之委托，而未明定其期限，则时间上究竟应于何时完成该项委托，首先应属立法者得自由处置的范围，就此项决定，其它各权力机关原则上应予尊重……只有在下述情况下，司法机关始得确认有违宪事实存在：当立法者的不作为已持续如此之久，因此，即使在尊重其原则上拥有的自由处置权限，并充分斟酌所有足以正当化其迟延的情事，其不作为仍属不能忍受」8。以此为标准9来检讨本件案例，立法院的不作为是否「已持续如此之久，因此，即使在尊重其原则上拥有的自由处置权限，并充分斟酌所有足以正当化其迟延的情事，其不作为仍属不能忍受」？此自应检视立法院延宕迄今尚未制定「创制复决法」（或「公民投票法」）之期间长短如何？是否有其正当化事由？
宪法在36年12月25日施行时，其已于第17条规定，「人民有……创制及复决之权」，并于第136条规定「创制复决两权之行使，以法律定之」；如是，则立法院当时即负有立法义务。惟宪法第27条第2项复规定，「关于创制复决两权，除前项第三（修改宪法）第四（复决立法院所提之宪法修正案）
两款规定外，俟全国有半数之县市曾经行使创制复决两项政权时，由国民大会制定办法并行使之」，第123条前段则规定，「县民关于县自治事项，依法律行使创制、复决之权」；如是，关于全国性事项之创制复决权的行使，是否为专属于国民大会的职权，人民仅能依法律就地方性事项行使其创制复决权，非无争议10。如是，立法院即使拟制定相关法律，依宪法本文其能否及于全国性事项，即不无疑义。再者，自37年4月18日第一届国民大会三读通过，同年5月10日公布「动员戡乱时期临时条款」后，国家进入动员戡乱时期11，至80年通过宪法增修条文并废止前开条款，始回归一般宪政常轨12。其后，宪法增修条文历经数次修正；惟直至89年（现行）宪法增修条文第1条第2项始冻结国民大会根据宪法本文第27条第2项取得之全国性创制复决权；立法院至此始确然无疑地取得，针对全国性创制复决事项依宪法第136条规定制定法律之权限。
以此观之，针对全国性创制复决事项，要认定立法院迄今的「不作为已持续如此之久，因此，即使在尊重其原则上拥有的自由处置权限，并充分斟酌所有足以正当化其迟延的情事，其不作为仍属不能忍受」，恐极为困难。盖自其立法义务确然无移地确立至今，其经过期间实在相当有限。然而，如就地方自治事项的法律规整而言，自80年回归宪政常轨迄今已逾十年，立法者是否已构成违宪的立法怠惰，虽仍须经细致讨论始能确定，惟至少不能排除其可能性。然而，本件涉及的是就「全国性重大公共政策议题，实施公民投票」的问题，地方性公投的问题，于此或者可以姑舍不论。在本文的议题下最后应该检讨的是：无论立法院是否构成违宪的「立法怠惰」，（中央）行政机关得否（以「立法怠惰」为理由）不待立法，径自依宪法的规定遂行与创制复决相关的事项。
五、行政机关的直接适用宪法条文？
关于「立法怠惰」下的宪法直接适用，德国宪法学理集中于讨论普通法院得否以欠缺（必要的，本应以法律为之的）法规范为理由，依法官造法的方式，创造法规范径自据此而为裁判。就此，德国宪法学界大抵采肯定的见解。J?rg Neuner的论述最为详尽。其指出，因法官不得以法律欠缺为理由而拒绝裁判，且法官纵使从事此等「法的续造」亦无侵越立法权之虞（因其所从事者仍为具体的、个案的决定，而非创制抽象的、一般的法规范），因此，即使尚未构成违宪的「立法怠惰」，亦不妨承认普通法院根据宪法意旨径为裁判的权限13。此等承认普通法院依据宪法规定径为决定的理由，在本件均不存在。一方面，行政机关的决定，不以经咨询为前提要件；依据行政院核定之要点规划的公民投票，其事实上未必能达到「落实国民主权原理」的目标（盖包括议题的拟订、争点乃至可能选项的分析与评估，均由提案机关主导，而是否提出供公民投票，则应经行政院会议通过；人民仅能就行政机关提出的方案，根据行政机关提供的资料而为决定），却有可能混淆权责。更堪虑者，此等措施非仅关涉行政部门本身的权限，一再被提及的，可能被行政院列入公民投票对象的「核四公投」、「立法委员席次减半」等议题，均牵涉其它宪政机关的权限；因此，不致影响权力分立原则的假定，亦不能成立。
六、结论：确认违宪「立法怠惰」之存否及其法律效果权限的归属
前述结论是否意指笔者容认，立法者得透过沉默变更宪法的实质内容？是又不然。笔者的立场是：在这一类真正重大且困难的争议里，我国的宪法解释机关理应承担责任。笔者建议：一方面要避免立法者藉「沉默」实际上改变宪法的规定，另一方面要阻止其它宪政机关轻易援引「立法怠惰」的理由侵越立法者的权限，应认大法官得类推适用司法院大法官审理案件法第5条第1项第1款第3种情形、同法同条项第2款及同法同条项第3款的规定，除「法律与命令」、「法律或命令」乃至「法律」之外，以「立法者的不作为」为解释标的；藉此，国会中的少数政党可藉该法第5条第1项第3款之规定，声请大法官解释，以促使拥有国会多数席次之政党履行其宪法所定的立法义务，如是，所谓的国会中「多数暴力」的争执或可依较为理性的方式得到解决。
[注释]
1见监察院监察调查处92年11月5日为此召开之项目咨询会议资料。
2拙文，立法怠惰之响应，宪政时代第21卷第1期，页29-31。
3拙文，立法怠惰与司法审查，宪政时代第26卷第3期，页46。
4 Hans Lechner / Rudiger Zuck, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 4. Aufl., 1996,§90 Rn. 70-73,75-78.
5 Helmut Kalkbrenner, Verfassungsauftrag und Verpflichtung des Gesetzgebers, D?V 1963, S. 42f.
6拙文（见注3），页50；并参见Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, BandIII/1, 1988, S. 1301.
7 BVerfGE 8, 210/216; 15, 337/350; 25, 167/173, 177, 182; 33, 1/12.
8 BVerfGE 25, 167/184; vgl. auch BVerfGE 56, 54/71.
9就立法义务的履行期间，司法院大法官在释字第259号解释里只泛泛地提及，「为贯彻宪法实施地方自治之意旨，自应斟酌当前实际状况，制定直辖市自治之法律」。
10蔡宗珍教授基于宪法变迁理论，认为纵使制宪者当时并无赋予人民就全国性事项行使创制、复决权的意图，其后亦应认国民大会依宪法第27条第2项规定取得之创制及复决权，并未具有排除人民依据法律规定就全国性事项直接行使创制、复决权的效力：蔡宗珍，参政权，收录于许志雄等着，现代宪法论，2000年，页232-233。陈新民教授则认为，「全国（中央）事务，依宪法第27条之规定，唯有国民大会代表人民行使此两权（创制及复决权），一般人民并无行使此权利之机会」：陈新民，中华民国宪法释论，4版，民国90年，页324。
11陈新民，前揭书（注10），页860。
12「动员戡乱时期临时条款」历经数次修正。55年该条款第二次修正，其第4项增订「动员戡乱时期，国民大会得制定办法，创设中央法律原则与复决中央法律，不受宪法第27条第2项之限制」；同年8月8日，「国民大会创制复决两权行使办法」即经公布。该办法就国民大会创制立法原则与复决法律时与立法院的关系已为规范，惟其从未采被援用。就此，详请参见陈新民，前揭书（注10），页391-393。
13 J?rg Neuner, Die Rechtsfindung contra legem, 1992, S. 24ff., 52-54.
