[论文摘要]法律援助在中国实施多年，作为政府行为取得了积极的成果，作为制度也发挥了积极的作用，当然也存在自身的困境。法律援助具有宪法实践属性，因此，在宪政视野下剖析和解决法律援助问题，探寻中国法律援助的发展路径具有重要意义。
[论文关键词]法律援助；宪法；宪政；政策偏好
法律援助作为一项制度在中国已经推行多年，它和教育、社会保障、医疗卫生等公共服务一样，被列入许多地方政府的财政预算，并呈现逐年增加的趋势。在“有限政府”理论的意义上，这种公共财政行为，已经将法律援助纳人宪政范畴进行实践。法律援助既是政府政策博弈的过程。也是法治发展的阶段性成果，其中蕴含的制度设计意义不可小觑。法律援助从(政府)行为到(法律)制度的实践模式，具有宪法意义和宪政效应．它对宪法和法律的制定与实施具有明显的作用。
一、法律援助的宪法实践属性
法律援助又称法律扶助或法律救济。法学界一般认同英国《简明不列颠百科全书》概念定义，即“在免费或收费很少的情况下对需要专业性法律帮助的穷人所给予的帮助”。法律援助制度是贯彻“公民在法律面前一律平等”的宪法原则，保障公民享受公正法律保护的一项重要制度。因此，是否建立起完善的法律援助制度被认为是衡量一个国家法制是否健全，司法人权保障机制是否完善的重要标志，也是衡量社会文明进步程度的重要标尺。
法律援助不只是保障人权、公民权的途径，其本身也属于人权、公民权的范畴。法律援助的实践，不因尚未实现宪法上的规范性而有所减灭。也正是这一实践，反映了宪法的适应性和实践理性。不过，法律援助具有的宪法实践属性，并不同于一般意义上的宪法规范的实践，而是回归到人权保障的意义上。作为宪法性行为，先于规范(如宪法文本)和规范救济途径(如违宪审查)而在实践中存在，践行宪法理念．使得人权保障和有限政府治理这两个层次的价值目标趋于一致。法律援助既贴近公民生活，又触及政府行为的决定生发机制——财政。确定法律援助作为宪法实践的属性．突破了以往从违宪审查或宪法诉讼研究宪法实践的单一维度的思考模式，是宪法适应性的最好注脚。
当然，法律援助作为一种宪法实践，不仅具有实践意义，也具有一定的规范意义。法律援助在法律文本之内。为宪法规范提出新的命题。这已经在一般宪政发展史中获得了经验上和规范上的支持。
二、国外法律援助制度的立法实践
从法治国家发展的进程看，法律援助制度的发展一直围绕着“帮助贫困者享受法律权利”这一目标，各国通过法律，甚至通过宪法或宪法性文件确立和规范法律援助制度。应当说，国外法律援助是在宪政制度的保障下得以发展和完善的。
早在1424年，苏格兰的一项法规创立了穷人登记册，据此，在册者提出诉讼可以免费得到法律顾问或代理人的帮助。1495年，英格兰承认穷人享有免付诉讼费的权利，高等法院和上诉法院依据《最高法院章程》对不能支付民事诉讼费用的人给予法律援助。英格兰还对所诉刑事案件请求辩护人帮助的问题作了专门规定。17世纪，随着资产阶级人权观念普遍传播，法律援助作为一种政治权利，在英国的《人身保护法》、《权利法案》中首先得到确认。并经过近五百年的发展，英国于1948年制定了《法律援助法》，这是世界上法律援助最为完善的法律之一。经过多年的实践。英国的法律援助制度得到不断完善，并形成了自己独特的运行轨迹。其理论基础是：基于政府有义务确保公平的司法程序、保障公民的合法利益的公正原则，给予公民实际的法律援助。另外，在20世纪20年代以后。随着“法律面前人人平等”的价值获得普遍认可。许多国家的宪法或宪法性文件把该价值确定为一项主要原则，而法律援助制度也作为重要的司法人权保障制度，在许多国家的宪法或宪法性文件中加以确立。如：法国资产阶级革命以后，公民有权得到法律援助．并由国家将法律援助写入宪法，使法律援助成为一种国家责任。意大利宪法第24条规定：“每个人均可以按照司法程序来保护自己的权利和合法权益。在诉讼的任何阶段和任何情况下，辩护均为不可破坏之权利。贫穷者有在任何法院起诉和答辩之可能性。应由特别制度保证之。”日本宪法第37条规定：“刑事被告人在任何场合都可委托有资格的辩护人。被告本人不能自行委托时候，辩护人由国家提供。”德国宪法第101条、第103条和美国宪法第四修正案，则间接规定了这项权利。为了把宪法的规定具体化，具有可操作性，法国、美国、德国等国家还制定了关于法律援助的专门法律。比如，美国制定了《州公共辩护法》和《法律服务公司法》；法国1972年通过了《审判援助法》，日本制定了《法律援助法草案》等。
法律援助的立法也呈国际化的趋势。一些国际性条约都规定了法律援助制度。《世界人权宣言》肯定了“法律面前人人平等”这一价值。并对此作了专门的规定。《公民权利与政治权利国际公约》则在受刑事控告者权利保障中明确规定了法律援助条款。①该公约第26条还规定：所有的人在法律面前平等，并有权受法律的平等保护，无所歧视。在这方面，法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效的保护，以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产，出生或其他身分等任何理由的歧视。根据该条，各国不仅要规定平等地保护公民获得法律援助的权利，还应承诺给予有效的保护。
从上述法律援助在境外以及国际立法的情况我们可以看出，法律援助制度是一项与人权保障和政府(国家)责任密切相关的制度，蕴涵着宪政的价值。
首先．平等是法律援助的价值来源。法律援助制度是对“法律面前人人平等”这一普遍宪法原则的具体化、制度化。无论是早期将其作为政治统治的手段。还是一战以后法治文明的成果，法律援助对于贫困者来说。一直都以法律资源的平等享有为中心的，这也是法律援助的价值来源，不因其具有政治属性还是法律属性而发生偏差。从这个角度来说，法律援助内在地蕴藏了超脱于政治文明和法治文明的人权精神，人权保障正是法律援助的内核。
其次．政府是法律援助的责任主体。纵观法律援助一般发展史．我们可以看到，法律援助经历了从社会责任上升为国家责任的两个发展阶段。第一个阶段是慈善行为阶段，从15世纪法律援助在英国产生到19世纪末以前。在该阶段，法律援助通常被认为是律师或其它社会组织因职业道德或为了公共利益的要求。通过免收或减收代理费用而自发地向贫困者提供法律援助的一种慈善行为。法律援助被定位为社会责任。第二阶段是国家职权行为阶段。从20世纪中叶以来。随着社会平等观念进一步普及，人民的权利意识提升，人权保障运动不断高涨，法律援助制度因而成为国家治理结构的重要组成部分．即国家通过适当的法律援助计划．使包括贫穷者和其他某些社会特殊群体在内的每个人都公平地获得司法保障和救济的机会，法律援助不再是社会责任的慈善行为，而“被公认为是各国政府的责任”。
第三．宪政是法律援助的发展路径。在宪政法治的制度背景下。政府作为法律援助的责任主体，负有法定的职责实施法律援助计划，构建法律援助制度。这就需要通过宪法和宪法性法律对法律援助行为做出专门的规定．法律援助问题就不可避免的进入宪政视域。
三、中国的法律援助立法及其困境
与境外法律援助发展的一般进程比较，中国法律援助的发展没有经过社会责任的阶段，而直接从政府责任的阶段开始。
中国自1994年起开始建立法律援助制度．1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》和《律师法》相继颁布．从刑事司法救助和律师代理辩护收费的角度规定了实施法律援助，但缺乏系统的法律援助基础法律规定和实施细则，这在一定程度上影响了法律援助直接救助功能的实现。1997年4月，司法部与最高人民法院联合下发了《关于开展刑事法律援助工作的通知》．对此状况的改善起到一定的作用。l999年，司法部与最高人民法院联合发布了《关于民事法律援助工作若干问题的联合通知》。该通知较为详细地规定了公民在赡养费、抚养费、抚育费、劳动报酬、工伤等方面提起民事诉讼时可依法获得法律援助，可以缓、减、免交诉讼费。该规定不仅将传统认识中的生、老、病、死的生存问题纳入法律援助的范围，还将劳动就业作为法律援助解决的核心问题，为解决一段时间以来积聚的社会矛盾提供了救济措施。
国务院2003年颁布实施的《法律援助条例》成为中国法律援助制度成熟的重要标志。《法律援助条例》实施以来，中国法律援助制度从机构设置到财政投入都有了很大程度的发展，中央和地方政府相继颁布该条例实施的一系列公共政策，将法律援助制度进一步具体化。通过该条例的规定。法律援助制度在构建和谐社会、促进民生改善方面的作用得到了明确肯定，这为法律援助的发展奠定了基础。应该说。中国政府对于法律援助的制度设计一直是在法治的轨道上逐步推进的。但是，中国法律援助作为一种法律制度发展至今，其实施和制度运行还面临着诸多的问题，不能满足广泛的社会需求，究其原因，主要有几个方面：
第一，有关法律援助制度的规范性文件法律位阶较低，受政策偏好影响较大，易偏离宪政法治的轨道。从上文的论述我们可以看出，中国没有专门的法律规范法律援助制度。虽然对法律援助的规定散见于个别法律，但因缺乏基础法律而使其实施效果大打折扣。而《法律援助条例》的法律位阶较低，中央和地方政府在制定实施的公共政策时，会基于不同的考虑。这样法律援助的实施效果也不尽相同，因此，法律援助制度受政策的偏好影响较大。这种政府主导的自上而下的对法律援助制度的推进，在宪政运作模式不成熟的情况下，具有一定的合理性，但是，从法律援助可持续发展来看。这种模式因政策的不确定性和政府部门的短线利益，使得法律援助不能有效的推进。另外，法律性弱而政治性强使得法律援助缺乏深刻的宪政内涵。其发展很难突破政治过程的局限，随之而生的机构编制、财政投入、社会组织管理等问题，都使法律援助容易偏离宪政法治轨道。
第二。法律援助社会参与度低，有悖于宪政民主的本意。法律援助较之其他服务方式(如教育、医疗卫生、环境保护等)，在财政投入、机构设置、公众知晓率、社会影响力等方面都存在明显的差距，一定程度上影响了法律援助作为一项社会事业的公众参与度。而较低的公众参与度，使法律援助制度多停留于公共政策层面而无法得到公民社会的普遍认识、理解和运用。这与事实上法律援助社会需求的广泛性相悖离，阻碍了法律援助的平等价值的实现。产生这种矛盾的原因．我们或许可以借助哈贝马斯的“交往行为理论”得到解释：政府与社会之间缺少必要的“交往行为”，使得“交往行为”的理解、合作和社会化等功能都无法发挥作用。法律援助的社会低参与率，使其在某种意义上成为政府的“独角戏”。值得关注的是，近年来，政府对法律援助的宣传力度加大，一定程度上改变了这种局面。
四、中国法律援助的宪政发展路径
如上分析．中国法律援助制度仍然处于制度设计阶段。法律援助立法的位阶、法律援助权的确立和保障、法律援助的实施等问题都还没有系统、明确的规定。今后中国法律援助的发展，应该在宪政框架下进行制度的设计和完善。
首先，应当明确政府的责任，限定政府的权力。长期以来。中国的法律援助更集中地表现为政策措施的调整，而不具有现实的法律性，这不符合法律援助的目的与价值。宪政法治的实现，需要进一步明确政府在法治运作中的责任，限制政府的权力。而法律援助权作为公民的一项权利，在公民运用法律对抗公共权力中具有不可忽视的作用。因此，应制定一部具有较高位阶的法律援助法。进一步明确政府和公民之间的法律援助的关系，即政府(国家)和公民之间存在着提供和享受法律援助的法律关系，政府(国家)负有为社会的贫弱者提供法律援助的义务．而社会的贫弱者享有政府(国家)提供法律援助的权利。这样。才能改变以往政府主导型的模式，发挥刚性法律的强制作用，为政府权力设定行使的边界。
其次，确认法律援助权为公民的一项基本权利。权利保护是宪政的核心，从这一点上来说，法律援助只有实现了权利的法定化。才能获得更为有效的保障。由于中国未将获得法律援助权作为公民的一项宪法权利，致使立法及司法实践中缺乏纲领性指导文件，法律援助更容易受到政府偏好和利益集团游说的影响，唯有在宪法中规定公民的法律援助权，挖掘其宪法权利的意义，加以实证，法律援助制度才可能在全国得到普遍的实施。法律援助权的设立，将使法律援助更具有权利的放射效应——对公权力产生一定的拘束力，从而进一步推动基本法律和相关政策的完善，法律援助也因而可以获得更多的公共财政的支持。
