论文关键词：迁徙自由 宪法 户籍
论文摘要：现在国际社会普遍承认迁徙自由，在解放前，中国各个政权承认迁徙自由，解放后新中国政府先是承认，后来取消，再后来逐渐默认这种自由。本文认为中国应明确恢复迁徙自由，这是发展社会主义市场经济的必然要求，是建设社会主义法治国家的必然要求，是建设社会主义和谐社会的必然要求，是履行我国国际义务的必然要求。为此，在宪法中明确规定迁徙自由，具体的构建保障迁徙自由的法律体系，正式取消农村户口与城镇户口的传统划分方法，实现农村户籍管理和城市户籍管理统一化，取消户口登记，实行人口登记。
一、迁徙自由概述
迁徙自由权的意思是。根据法律的规定，公民有权根据自己的意愿，选择自己生活和工作的地域。自由迁徙权包括两方面的含义：一是狭义的，即公民有权在自己国家境内从事这种选择；二是广义的．即公民还有权离开自己的国家。迁徙自由是人类社会进入资本主义时代以后出现的一种权利。在原始社会，生产力水平极为低下，人们为了生存而到处寻找食物，这是在大自然压迫之下的被动迁徙，不是今天我们所说的法律意义上的迁徙自由。在奴隶社会，奴隶在人身上依附奴隶主．不存在迁徙自由。在封建社会，农民不像奴隶那样失去人身自由，可以进行一定的流动(典型的如逃荒)，可见是有一定的迁徙tl由的，只是没有被法律明确承认。
学术界一般认为，最早规定迁徙自由的是1215年英国《大宪章》。《大宪章》第四十一条规定：“除战时与余等敌对之国家之人民外．一切商人．倘能遵照旧时之公正习惯，皆可免除苛捐杂税，安全经由水道与早道，出入英格兰，或在英格兰全境逗留或耽搁以经营商业。战时，敌国商人在我国者，在余等或余等之大法官获知我国商人在敌国所受之待遇前，应先行扣留，但不得损害彼等之身体与货物。如我国商人之在敌国者安全无恙，敌国商人在我国者亦将安全无恙。”《大宪章》并投有明确的出现“迁徙自由”这样的措辞，但是，已经出现了对迁徙自由的保障．等于实质上承认了这种自由。这样做的目的．是为了保护民众从事商业的自由。当然，大宪章的规定还是比较粗糙的，它没有规定国内的迁徙自由。
1791年法国宪法是历史上第一部明确规定迁徙自由的宪法。宪法第一篇《宪法所保障的基本条款》规定：各人都有行、止和迁徙的自由，除非按照宪法所规定的手续，不得遭受逮捕或拘留。l8世纪末是资本主义在欧洲和全世界开始崛起的时期．从此以后迁徙自由在许多国家宪法中出现。1919年德国魏玛宪法更为先进．第一百一十一条规定：“一切德国人民．在联邦内享迁徙自由之权，无论何人，得随意居留或居住于联邦各地”，第一百一十二条规定：“德国人民有移住国外之权。”这部宪法不仅确认本国公民有权在国内自由迁徙，而且还有权移民国外。二十世纪是人类文明突飞猛进的时期．特别是二战后，对人权的尊重已经成为一股世界性潮流，反映在迁徙自由上也是如此。1946年日本新宪法第二十二条规定：“在不违反公共福利的范围内，任何人都有居住、迁移以及选择职业的自由。不得侵犯任何人移往国外或脱离国籍的自由”，从而明确承认了自由迁徙权。1949年西德基本法则继承了魏玛宪法的先进规定。有的社会主义国家宪法也承认迁徙自由．比如1992年越南宪法第六十八条规定：“公民在国内有居住和迁徙的自由．有依法出国和回国的自由。”
现在．公民的迁徙自由已经在许多国际法律文件中得到明确承认，它已经成为国际社会的共识。1948年《世界人权宣言》第十三条规定：“人人在各国境内有权自由迁徙和居住”，“人人有权离开任何国家，包括其本国在内，并有权返回他的国家。”1966年《公民权利和政治权利国际公约》第十二条规定：“一是合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由。二是人人有自由离开任何国家，包括其本国在内。”1966年《消除一切形式种族歧视国际公约》第五条规定：“人人有不分种族、肤色或民族或人种在法律上一律平等的权利，尤得享受在国境内自由迁徙及居住的权利”；公民“有权离去任何国家．连其本国在内，并有权归返其本国”；1969年《美洲人权公约》第二十二条规定：“一是合法地处在一缔约国领土内的每一个人，有权按照法律的规定在该国领土内迁移和居住。二是人人都有权自由地离开任何国家．包括他自己的国家在内。”
可见，迁徙自由在世界范围内已经被广泛承认，迁徙自由不仅是一国之内的自由，还包括离开自己国家和放弃国籍的自由。这种自由只能受到法律的限制，并且限制的正当性理由只能是基于国家安全、公共秩序和公共卫生等。除此之外．迁徙自由不得受到限制。
二、迁徙自由在中国的演变
在新中国成立之前，中国已经有了保障迁徙自由的立法。如1912年《中华民国临时约法》第六条规定：“人民有居住、迁徙之自由。”这是中国历史上第一次以宪法形式保障民众的迁徙自由。袁世凯窃国后虽然倒行逆施，但是在其主政之下的1914年《中华民国约法》第五条却规定：“人民于法律范围内，有居住迁徙之自由。”1923年曹锟时期的《中华民国宪法》第九条规定：“中华民国人民有选择住居及职业之自由．非依法律，不受制限”。1932年《中华民国训政时期约法》第十二条规定：“人民有迁徙之自由，非依法律不得停止或限制之。”1946年《中华民国宪法》第十条规定：“人民有居住及迁徙之自由。”中国共产党在领导革命期间．也是明确表示承认民众自由迁徙权的。1941年《陕甘宁边区施政纲领》第六条规定：“保证一切抗日人民的人权、政权、财权及言论、出版、集会、结社、信仰、居住、迁徙之自由权”。
由此观之．在解放前，迁徙自由事实上存在，而且在民国时期，不管是南京临时政府、北洋军阀政府、南京国民政府还是中国共产党政权，都毫无例外的承认民众的这一权利。新中国成立后．一度承认自由迁徙权，后来却取消了，改革开放后禁止自由迁徙的政策开始出现松动。l949年中国人民政治协商会议共同纲领第五条规定：“中华人民共和国人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权。”因为共同纲领具有临时宪法的性质，我们可以认为，在建国初，中国官方是承认迁徙自由的。1954年新中国制定了第一部正式的宪法，第九十条规定：“中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由。”
到1958年的时候．社会主义改造基本完成，国家需要高速发展工业。民众特别是农村居民大量迁人城市对于国家来说是个沉重的负担，国家需要更多的人从事农业生产，因为工业虽然需要发展，但是农村人口大量涌人城市让国家无法在工业部门吸纳，同时影响了农业生产的进行，进而影响到农业对工业的支援。终于，1958年1月9日，全国人大常委会通过《中华人民共和国户口登记条例》，其第十条规定：“公民迁出本户口管辖区，由本人或者户主在迁出前向户口登记机关申报迁出登记，领取迁移证件．注销户口。公民由农村迁往城市，必须持有城市劳动部门的录用证明，学校的录取证明，或者城市户口登记机关的准予迁入的证明，向常住地户口登记机关申请办理迁出手续。”这个条例实际上取消了宪法规定的迁徙自由，从此，农村居民迁往城市居住变得非常困难，而且，城乡之间的差别越拉越大，城市居民可以享受粮食、住房、医疗等种种福利，而农村居民却只能过着一种单调、清贫的生活，就这样，国家依靠牺牲农村、农业和农民利益，来维持城市、工业和市民的利益。
这种局面持续了二十多年后。国家政策开始出现松动。中国从1979年开始实行改革开放，到1980年代初期，经济明显出现好转，对迁徙自由的限制开始松弛。1980年9月，公安部、粮食部和国家人事局联合颁布《关于解决部分专业技术干部的农村家属迁往城镇由国家供应粮食问题的规定》，提出“凡是符合规定的专业技术干部，其配偶由农村迁往城市时，不占公安部门正常审批的控制比例。”这个规定表明，国家开始放宽农村居民迁往城市的条件。
随着越来越多的农村居民进城打工．中国人口出现规模空前的流动。为解决进城农民的户口和粮油问题，国务院在1984年lO月颁布《关于农民进入集镇落户问题的通知》，这个规定是个重大突破。它给使得进城的资格大大放宽。1993年1月。全国停止流通粮票。l993年宪法修正后，规定国家实行社会主义市场经济，这样．取消迁徙自由的理论依据已经不复存在。1994年后，国家建立新的户口登记制度，以常住户口、暂住户口、寄住户口三种管理形式为基础，逐步取消传统的农业户口和非农业户口的“二分法”。
2001年3月，国务院转批公安部《关于小城镇户籍管理制度改革的意见》，于1O月1日开始在全国推行小城镇户籍制度改革，小城镇户口的大幅度开放。一些大中城市也开始大幅度调整户籍政策，放宽落户统计。以上情况说明，迁徙自由正在得到官方的默许，只是还没有被明确肯定而已。《中华人民共和国户口登记条例》还没有废除．改革开放以来的所有改革户籍的措施都是违反《中华人民共和国户口登记条例》的，但《中华人民共和国户口登记条例》本身又是违反1954年宪法的，因此这些改革措施的合法性还有待于讨论，但不管怎么样，这都是很大的进步了。
三、中国有必要恢复迁徙自由
(一)迁徙自由是发展社会主义市场经济的必然要求
市场经济是资源配置的一种方式，在这种体制下，各种生产要素根据市场供求关系的变化进行自由流动，流向利润较高的部门和区域，这样就达到了资源的最佳配置。劳动力也是一种经济资源，它也应随着市场供求关系的变化而合理的寻找自己的生产空间．这是市场经济的必然要求。如果我们强行把劳动力束缚在某个地区的土地上，那么这就违反了市场经济的规律，市场经济就难以正常发展。长期以来，户口制度是妨碍劳动力自由流动的最主要障碍，因为户口制度的存在．一些农村居民在城市就业时不能得到当地政府的认可，他们的迁徙只能是暂时的，在当地的就业、生活，他们子女在当地的读书等，都成了老大难问题。也就是说，这些“外来务工人员”像当地居民一样工作，却不能像当地居民被对待，这是对他们的不公。
(二)迁徙自由是建设社会主义法治国家的必然要求
1997年．党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”。现在．依法治国的要求已经被写人宪法，成为我国的一个奋斗目标。要实现这个目标，就必须实行迁徙自由。因为：第一，迁徙自由可以促进“法律面前人人平等”的实现。宪法第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。任何公民在同等条件下应同等的享受宪法和法律赋予的权利．同等的履行宪法和法律规定的义务。而在传统的户口制度下，迁徙自由被取消，农民承担的义务过多，而享受的权利过少，长期以来，农民地位过于低下，这是全国民众都心知肚明的不争的事实，是任何高调宣传和大道理都无法否认的。这种人为的制造城乡差距的做法。严重伤害了几亿农民的感情，严重的侵犯了公民的平等权，是违反宪法的做法。
第二，迁徙自由可以促使公民政治权利的实现。《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第二十二条规定：“选区可以按居住状况划分．也可以按生产单位、事业单位、工作单位划分”．表面上看，外来人员在打工地点也是可以参加选举的，实际上．往往是只有具有当地户口的居民才可以参加。所以，外来人员尽管为当地经济建设作出贡献．却不能参加对当地的管理，当地政府也有意识的把他们和具有当地户口的居民区别对待．忽视外来务工人员的权益。外来务工人员的政治权利事实上被剥夺了．这不利于“依法治国”目标的实现。
(三)迁徙自由是建设社会主义和谐社会的必然要求
胡锦涛主席指出，我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。而迁徙自由的恢复，是有助于这些目标的实现的。现在中国的许多社会问题都和迁徙自由的取消有着千丝万缕的联系，比如，由于外来务工人员在务工城市难以被接纳，他们的子女在上学的时候也受到歧视，这种现象，显然是对“和谐社会”的一个潜在威胁。现在。大陆和港澳台的联系越来越密切．有许多港澳台同胞在大陆就业、定居。这些地区的法律都规定有迁徙自由，如果大陆也恢复迁徙自由，那么有利于这些同胞在大陆的发展，有利于密切大陆与港澳台的关系。
(四)迁徙自由是履行我国国际义务的必然要求
到2l世纪的时候，人权问题早已超出了国界．任何一个国家发生的人权问题都不能简单的说肯定就是内政，对人权的尊重和保护。是一个世界性问题。我国注意到这一现象．自改革开放以来开始注意对人权的保护，并且在2004年修订宪法的时候正式规定“国家尊重和保障人权”。在这一精神指导下．我们彻底改革户口制度，恢复迁徙自由，将进一步促进中国人权事业的发展。中国不仅是一个发展中国家，同时还是大国，是联合国安理会常任理事国．我们应当在保护人权方面做出表率，这同样也是我们的国际义务。我国缔结了l948年《世界人权宣言》，它明确规定人人享有迁徙自由，而且在国际法上，该宣言已经成为习惯法，对每个国家都有约束力，中国也不例外。中国在l998年10月签署了《公民权利和政治权利国际公约》，它所规定的迁徙自由如何在中国落实?虽然中国暂时还没有批准．但批准该公约是迟早的事情，我们应在国内立法中早做准备。
四、中国如何恢复迁徙自由
迁徙自由问题是一个浩大的工程，它牵涉到方方面面许多问题，笔者认为，恢复迁徙自由应当从以下几个方面人手：
(一)在宪法中明确规定迁徙自由
宪法是国家的根本大法，是其他一切法律的母法。宪法应当保障公民的基本权利，只有如此，我们当前在迁徙自由问题上的变革才是有宪法依据的。如前所述，取消迁徙自由的户口登记条例至今尚未废除，而各地进行的默认迁徙自由的行为．是违反户口登记条例的，也不符合当今宪法，实质上，不符合现代法治精神。因此．有必要在宪法中明确规定迁徙自由。建议在修正宪法时．必要笼统的规定“公民有迁徙自由”．最好规定的详细一些，规定公民不仅有在国内迁徙的自由，而且有离开国家的自由．公民有放弃国籍的自由。等等。
(二)具体的构建保障迁徙自由的法律体系
仅仅有宪法上的依据还不够，宪法毕竟是抽象的．它规定的非常笼统、简单，具体的操作性问题需要由其他法律来进行。我们可以考虑制定《中华人民共和国户籍法》或者其他的法律．取代l958年《中华人民共和国户口登记条例》．这个条例实在是行不通了．我们以法律的形式确认迁徙自由．把宪法中的规定具体化、详细化。我们这样做，是有一定基础的．现在。许多地方开始改革户籍管理制度．已经积累了一些经验，这是我们制定统一的户籍法的探索和基础。
(三)正式取消农村户口与城镇户口的传统划分方法．实现农村户籍管理和城市户籍管理统一化
本来．户口制度其实就是个登记全国居民的一种方法，政府为了管理全国居民的方便，按照一定的标准(主要应该按照地域标准)把所有的居民做一个划分，按说，户口存在的目的也应该是仅此而已。但是．在长期的实践中．我们根据户口制度把全国居民划分为三六九等，对其中的一些居民采取歧视性政策。特别是，让城市居民和农村居民在劳动、教育、卫生、社会福利等诸多领域享受不同的待遇．不仅待遇区别大，而且这种不同待遇是生下来就有的，不仅是生下来就有，而且还很难改变。现在．我们实行新的户口制度，就是要户口制度回归到真实的、应然的状态。让它和那些社会待遇脱离关系，以后，在新的户口制度下，每个人享受到的待遇只和他的品德和才能挂钩。而再不能和他的户口挂钩。这种新的制度安排可能会遭到一些人的不满乃至激烈抵制，对于这种情况，我们一定程度上可以理解。毕竟每一次改革都是社会利益重新分配的过程，都是。社会毕竟是要向前发展的，过去的户口制度确实违反宪法规定的法律面前人人平等原则．我们不能不破除旧的做法。对于户口改革过程中可能遇到的障碍，我们必须给予高度重视和警惕。l997年6月国务院批转公安部《关于完善农村户籍管理制度的意见》，要求“统一城乡户籍登记制度，理顺农村户籍管理体制，实施严密管理并改进管理手段，逐步实现农村户籍管理的制度化、规范化和现代化。促进农村经济发展”。这是我国取消城乡户口二元制过程中的一个突破。
(四)取消户口登记，实行人口登记
我国自古以来实行的是户口登记，也就是以一户为单位进行登记，这种做法在传统农业社会是可行的，当时人员流动并不频繁。可是，在当今时代，人口流动非常频繁．人户分离现象很多，有人无户，有户无人的现象比比皆是，以户为单位进行的静态登记越来越凸显其滞后性，而以个人为单位、以身份证为形式进行的新型登记制度则很好的适应现在的情况．能够对流动的人口实行动态管理。
这种变革能够为国家提供真实的基本数据，关系到公民权益的维护，也关系到国家社会保障制度的建立。因此我们有必要全面实行人口登记制度．并且加速社会保障号的编制工作。
