摘要：新刑事诉讼法第三十五条仍然存在明显缺陷，应当作再修改：在刑事诉讼中，辩护人应当对犯罪嫌疑人、被告人尽心尽责，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者从轻承担、减轻、免除其刑事责任以及其因公安司法机关违反法定程序而遭受侵犯的材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和与案件相关的其他合法权益。辩护人不履行该责任的，依法承担法律责任。
关键词：缺陷；建议；再修改
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-5381（2014）01-0120-03
一、新刑事诉讼法第三十五条存在的缺陷分析
（一）该条依然把“根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”作为辩护人的责任，却又未指明这一责任是针对谁应付的责任和性质，易使公安司法机关依然误认为证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的责任还由辩护人承担；一旦辩护人未尽到这一责任，公安司法机关完全可能据此作出对犯罪嫌疑人、被告人不利的刑事裁决。
（二）该条虽然规定了辩护人上述责任，却没有规定，辩护人未尽其责，依法应当承担的法律责任，难以保证辩护人怀着满腔热情，积极主动、自觉地为维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益，努力 “提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”；相反，他可能根本不“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”，因为即使如此，辩护人也不用承担任何法律责任。如果这样，就很可能严重损害犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。
（三）该条规定与刑法的规定不完全相符合。根据我国1997年刑法有关规定，当行为人的行为构成犯罪，依法承担刑事责任的方式，有如下几种：①单纯有罪宣告，减轻处罚；②作有罪宣告，从轻处罚；③作有罪宣告，减轻处罚；④免除其刑事责任等。例如，1997年刑法第二十二条第二款就规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。” 第二十七条第二款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”等等。“根据法律”的要求，辩护人有权也应当根据刑法的相关规定，为了维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，向犯罪嫌疑人、被告人履行“提出其从轻处罚的材料和意见”的职责。然而新刑事诉讼法第三十五条却没有规定辩护人要向犯罪嫌疑人、被告人履行这一职责，这有可能使犯罪嫌疑人、被告人本该享有的“从轻处罚”的合法权益落空！
（四）依然重视实体辩护，没有规定辩护人有权也有义务对于犯罪嫌疑人、被告人履行“提出犯罪嫌疑人、被告人因刑事办案机关及其办案人员违反法定程序而遭受侵犯的材料和意见”的职责，只是笼统地规定辩护人“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利”，这可能导致辩护人本来想提出，却不愿或不敢提出抑或根本就不提出此类辩护意见，因而不能确保辩护人去积极维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。
（五）把原刑事诉讼法第三十五条中的“维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益” 改为“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其它合法权益”，本意很好，强化、扩大了维护犯罪嫌疑人、被告人的权利的内容和范围——使之从笼统的“合法权益”具体到“诉讼权利和其他合法权益”，但是，却依然把其作为辩护人应实施的行为内容及其结果本身”，而不是作为其“提出犯罪嫌疑人、被告人因刑事办案机关及其办案人员违反法定程序而遭受侵犯的材料和意见”所追求的结果和希望实现的目标，未免强辩护人之难。因为，这一结果是否得以实现，不完全取决于辩护人是否提出了这些材料和意见，在很大程度上还取决于裁判方是否公正司法，听取和采纳辩护人所提出的正确材料和意见。即使辩护人提出了上述正确的材料和意见，如果裁判方也完全可能置之不理，作出不利于保护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其它合法权益的裁决。新刑事诉讼法第三十五条不考虑辩护人的个人能力及其主观努力程度，一律要求辩护人完全做到维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其它合法权益，显而易见，这是勉为其难！
另外，本条也未限定辩护人的责任的时空范围和其中的犯罪嫌疑人、被告人的“其他合法权益”所指，有可能使人们误认为，只要是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，无论其是否与犯罪嫌疑人、被告人所涉案件相关联，辩护人都有责任加以维护。
二、对新刑事诉讼法第三十五条再修改的建议
笔者以为，为确保新刑事诉讼法第三十五条的科学化，协调其与刑法的关系，促使辩护人更好地尽力履行自己对犯罪嫌疑人、被告人的职责，消除不良影响和后果，有必要对其进一步修改。对此，笔者提出以下几点建议：
（一）明确规定辩护人的职责是“对犯罪嫌疑人、被告人履行”而不是仅仅笼统地规定“辩护人的职责是根据事实和法律……维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”，以便从根本上排除“公安司法机关和其他人错误认为辩护人应当向它们履行这一职责”的理念和可能性，从而防止和消除公安司法机关以新刑事诉讼法第三十五条规定为据，以辩护人未向它们履行该职责为由，作出对犯罪嫌疑人、被告人不利的裁判。
（二）在本条尾部，增加责任规定，即增加“辩护人不履行该职责，依法承担法律责任”的内容。“没有救济的权利不是权利”。同理，“没有责任的义务或职责，不是义务或职责。”一个人的义务或职责，只有在其得以全面正确地履行的时候，才能真正表明其真实的存在；当其没有被全面正确的履行，义务人就必须依法承担因此带来的不良法律后果，即法律责任。只有这样，才能促使义务人或承担此职责之人积极主动、尽心尽力全面正确地履行自己的应尽的义务或职责。一个人不全面正确履行义务或职责，就应当承担相应的法律责任，这是公平正义的必然要求；也是保证应尽义务或者职责的得以全面正确履行的必要条件和根本保证。作为辩护人，也不例外。因为，一方面，既然辩护人具有这一义务或职责，当他未全面正确地向犯罪嫌疑人、被告人履行这一义务或职责时，毫无疑问，也必须依法承担相应的法律责任。只有这样，才能强化辩护人的责任意识和服务意识，促使辩护人积极主动、自觉全面正确地履行其对犯罪嫌疑人、被告人应尽的义务或职责；另一方面，也有助于树立辩护人敢于承担责任的优良形象，建立起人们（尤其是犯罪嫌疑人、被告人）对辩护人的信任度或依赖感，以便人们愿意更多地寻求获得辩护人的法律服务，从而为辩护人拓展法律服务市场创造条件。不过有一点需要强调，辩护人的这一法律责任，还有待法律进一步完善。
（三）与刑法相协调，增加“根据事实和法律，辩护人提出犯罪嫌疑人、被告人“从轻处罚”或者“从轻承担刑事责任”的材料和意见”的内容。因为，一是，“从轻处罚”与罪轻还是存在明显的不同。前者是量刑问题，既可以是轻罪引起的“从轻处罚”，也可是因为存在“从轻处罚”的量刑情节而作出的；而罪轻既包括罪质方面的轻即轻罪，也包括罪量方面的轻，具体有两点：①某一犯罪存在不同的量刑幅度的犯罪时，指其中的轻刑幅度的该犯罪；指某一犯罪的同一刑罚幅度内的轻刑所对应的犯罪情形。二是基于此，这是实现刑事诉讼法的目的和任务，尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人的权利的需要。
2012年3月14日新刑事诉讼法第一条中规定：制定刑事诉讼法的目的之一是“为了保证刑法的正确实施”。新刑事诉讼法第二条：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”其中，查明犯罪事实“是指查明谁实施了犯罪，行为人实施犯罪的过程，以及其他与他定罪量刑有关的情况。”而这有赖于公安司法机关依法客观全面地收集证明犯罪事实（包括证明犯罪嫌疑人、被告人从轻处罚）的证据，也仰仗于辩护人对犯罪嫌疑人、被告人尽忠职守，积极提出能够用于证明犯罪嫌疑人、被告人从轻处罚的材料和意见。“正确应用法律”，要求公安司法机关在将法律应用到已经查明的具体案件事实时，分清罪与非罪，此罪与非罪的界限，做到定罪准确，并根据罪刑相适应原则，做到量刑适当。”为了实现上述刑事诉讼法目的和任务，规定辩护人向公安司法机关提出犯罪嫌疑人、被告人确实存在从轻处罚的情形，一经查证，这无疑有助于公安司法机关依法从轻处罚。
“尊重和保护人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利”，不仅仅指通过惩罚犯罪，保护无辜的守法公民的合法权益，也包括依法处罚犯罪人，做到罪形相适应，罪当其刑刑应其罪，不过分剥夺、限制犯罪嫌疑人、被告人的合法权利和利益，当辩护人向公安司法机关提出可以证明犯罪嫌疑人、被告人从轻处罚的材料和意见，且经查证属实，被公安司法机关采纳，贯彻、体现和实现了公安司法机关对犯作出相应的“从轻处罚”的裁判，这无疑是切实“尊重和保护人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利”的精神和宗旨。
不仅如此，新旧刑事诉讼法第三十五条都规定辩护人的责任是“根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪……的材料和意见”其中，“根据事实，是指辩护人根据客观存在的案件事实情况，包括与犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑一切事实情况。其中，包括犯罪嫌疑人、被告人存在的从轻处罚的情节在内；“根据法律是指根据与处理犯罪嫌疑人、被告人所涉案件有关的所有的法律、法规等法律规范，理所当然包括刑法在内。当犯罪嫌疑人、被告人确实具有刑法所规定的“从轻处罚”情节时，辩护人根据刑法的相关规定，提出犯罪嫌疑人、被告人从轻处罚的材料和意见，以便公安司法机关采纳，并对他（它）们作出从轻处罚的裁判。
（四）增加“辩护人提出犯罪嫌疑人、被告人因公安司法机关违反法定程序而遭受侵犯的材料和意见”的内容，真正强化程序辩护，维护程序公正，从而真正实现刑事辩护的维护实体公正与程序统一的维护司法公正职能。
（五）在“维护……权益”之前加个“以”字；在“其他”与“合法权益”之间增加“与案件相关的”限定词。
笔者之所以建议作如此修改，主要基于以下几点考虑：一是把“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和与案件相关的其他合法权益”设定为目的，使之与“根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”的行为区分开来，增强后者的目的性，表明辩护人实施这一行为是为实现“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和与案件相关的其他合法权益”服务的，而不是盲目的；二是明确后者作为目的，有可能实现——若能实现则最好，也有可能不实现。如果辩护人全心全意，竭尽所能，做到了“根据事实和法律”提出了“犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者从轻承担、减轻、免除其刑事责任的材料和意见”，旨在切实维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和与案件相关的其他合法权益，但是由于辩护人所无力、无法控制的因素，例如，公安司法机关徇私枉法，对其材料和意见断然拒绝采纳，依然作出违背事实和法律，对犯罪嫌疑人、被告人极为不利的裁判，不能苛责于辩护人。因为“法律不强人所难”，“法律不能命令人们实施不可能的行为，也不能禁止人们实施不可避的行为。”“即使是善良的事项，但如果不可能，法律也不强求。”这是法律正义的要求和体现，也体现了法律对辩护人的公平。
基于以上分析，笔者建议，将新刑事诉讼法第三十五条再次修改为：“在刑事诉讼中，辩护人应当对犯罪嫌疑人、被告人尽心尽责，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者从轻承担、减轻、免除其刑事责任以及其因公安司法机关违反法定程序而遭受侵犯的材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和与案件相关的其他合法权益。辩护人不履行该责任的，依法承担法律责任。”
