一、引言
法国著名政治哲学家孟德斯鸠(1689-1755)说，刑事诉讼法典应成为普通人民的宪章。通过这一阐述，孟德斯鸠强调的是，在保障普通人民的个人权利方面，刑事诉讼法的作用特别重要。宪法所规定的保障公民个人权利和自由的一般性条款和原则，都不像刑事诉讼法的条款那样对普通人民的生活发生如此直接的影响。刑事诉讼法的两大功能之一，是清晰界定公安机关、检察机关和法院在处理具体刑事案件中具有哪些权限。刑事诉讼法的第二大功能，是为有成效、有效率地进行刑事诉讼活动提供基础。
任何立法活动，都必须对刑事诉讼法的两大功能——即通过刑事侦查与处罚犯罪而保护公众利益和保障公民个人权利——予以妥当均衡。为了达致这一目标，不同的国家，采取了不同的解决方案。构成任何这些解决方案之基础的主要理念，都一直是——并应当总是——去找寻那些为该国国民所普遍接受的答案。与此同时，这些解决方案应当为构建和谐的社会生活奠定基础；而且，这些解决方案还必须与世界各国接受的保障个人权利的国际准则相一致。
这些因素，将形成本文对《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》(下称草案)提出以下意见的基础。当本文将草案提出的解决方案与外国法进行比较时，基于比较而提出的意见，不仅包括与德国法的比较，而且包括与其他国家法律的比较，只要这些国家的法律看起来与中国刑事诉讼法修改的讨论相关。
另一方面，本文的评述将不限于草案；只要有必要，本文也将对现行刑事诉讼法典的条款予以评述。当然，由于本文的评述，依据的英文文本系草案中文本的非官方英译，因此，误译或错译若存在，恐有影响评述准确性之虞。
二、对草案具体条款的意见
(一)讯问犯罪嫌疑人
在讯问犯罪嫌疑人方面存在一个重大问题。因为，草案的规定与现行刑事诉讼法的规定明显不一致。一方面，草案第49条第三句话建议引入一个新的规定：“不得强迫任何人证实自己有罪”。另一方面，现行刑事诉讼法第93条的一个规定——草案未予修改——要求犯罪嫌疑人“应当如实供述”。犯罪嫌疑人拒绝回答的权利，局限于与案件无关的问题。
当犯罪嫌疑人被要求回答问题，并且，最重要的是，被要求如实回答问题的同时，如何实现草案规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”，仍不清楚。除非犯罪嫌疑人是无辜的，否则，要求“如实供述”只不过就是要求犯罪嫌疑人供认案件事实，而要求犯罪嫌疑人供认案件事实，只不过就是自证其罪的行为。
要求犯罪嫌疑人如实供述的规定，似乎是基于传统的中国法律理念。根据这种传统的法律理念，犯罪嫌疑人处于从属地位，应当无条件地顺从政府权力，通过准确供述案件事实与政府合作。犯罪嫌疑人不具有，至少在最初不具有一个可以享有中国宪法规定的不被强迫自证其罪的权利以及其他公民权利的独立公民地位。
从比较法的角度考察，可以发现，令人感兴趣的一点是，要求犯罪嫌疑人如实供述的程序性规定，也曾经在欧洲国家的历史上存在过。在欧洲古老的纠问式诉讼制度中，犯罪嫌疑人仅被视为刑事诉讼的客体，是刑事侦查的核心。在这种古老的纠问式诉讼制度中，犯罪嫌疑人没有任何诉讼权利，只应当供认案件事实。
自18世纪开始，启蒙运动、自然法哲学和人权入宪，在西方世界，从根本上改变了犯罪嫌疑人在刑事诉讼中的地位。今天，如果再要求犯罪嫌疑人自证其罪，将被认为是对人类人格尊严的侵犯。而且，由于犯罪嫌疑人一般并不知道他享有不被强迫自证其罪的权利，因此，在西方各国，一般都同意必须赋予犯罪嫌疑人拒绝回答的权利。
中华人民共和国顺应这一国际发展趋势，在保障个人权利方面，已取得重要进步。《中华人民共和国宪法》第2章详细列举了公民的基本权利，第38条明确规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”
没有理由仅将这一宪法条款的设计假定为符号化政策宣言，且不产生任何法律后果。就这一点而言，要求犯罪嫌疑人必须如实供述这一传统性要求，如何与保障公民人格尊严不受侵犯的宪法规定保持一致，就必然成为一个问题。因此，负责起草草案的法律专家不仅必须正视一个法律问题，还必须正视一个宪法问题。首先，草案的起草者必须正视草案第49条的规定与现行《刑事诉讼法》第93条的规定之间存在的矛盾。其次，草案的起草者还必须解决要求犯罪嫌疑人如实供述的条款与中国宪法保障人格尊严的规定相矛盾的问题。
公安机关的成员已提出的争论意见是，令犯罪嫌疑人承担如实供述的义务，是刑事执法活动的必然要求。如果不规定犯罪嫌疑人应承担如实供述的义务，公安机关和其他侦查机要解决刑事案件，就会极其困难，甚至根本不可能。然而，历史已经证明，这种假设是完全错误的。不论在西方还是在东方世界，其他国家尽管都赋予了犯罪嫌疑人沉默权，但其刑事司法机关仍然成功破获犯罪，成功证明犯罪人有罪。在这一背景下，可以指出的令人感兴趣的一点可能是，如果说在过去还能以使用酷刑乃追求真相之必需作为正当理由进行争辩，那么，今天，这是一种没有根据的神话，已经是普世公认了。
(二)调查阶段辩护律师的帮助权
与现行《刑事诉讼法》第96条一样，草案第33条也规定，犯罪嫌疑人只有在被侦查机关第一次讯问后，才有权委托辩护人。但是，对犯罪嫌疑人的第一次讯问，必须被视为整个刑事诉讼程序中具有决定意义的阶段。不论刑事侦查人员是否依法要求犯罪嫌疑人如实回答讯问，第一次讯问对犯罪嫌疑人都至关重要。如果没有辩护律师的建议，犯罪嫌疑人将不受保护地暴露于刑事侦查机关不受制约的权力之下。刑事侦查人员觉得他们可以随意进行各种提问，也可以随意使用各种各样的技术，直到犯罪嫌疑人就范，作出自我归罪的供述，即使这一供述尚不完全。一旦犯罪嫌疑人的口供已被取得，生米便已煮成熟饭，这个刑事案件就已经或多或少得以解决了。在侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人完毕以后，辩护律师将几乎没有什么为犯罪嫌疑人提供帮助的空间了。即使犯罪嫌疑人在随后的刑事诉讼活动中接受辩护律师的建议，拒绝再次供述，进行第一次讯问的刑事侦查机关取得的口供或者讯问录音，也可能被用作证据。
要求犯罪嫌疑人在没有辩护律师帮助的情况下面对第一
次讯问，看来是传统的纠问式刑事诉讼制度的典型特征。必须强调的是，今天，在西方各国以及东方很多国家，都不再继续沿用这种程序性模式。不同的国家采取了不同的步骤，为犯罪嫌疑人在警察讯问阶段提供律师的帮助。本文将举出多个法例，以表明中国的草案可以采取的解决方法，存在多种方案可供选择。
根据德国法，刑事侦查一开始启动，犯罪嫌疑人就有权请律师提供帮助。在警察讯问犯罪嫌疑人这一问题上，德国正努力转向于属于传统的纠问式模式与对抗式因素之间的中间道路。犯罪嫌疑人有权在任何时间向辩护律师进行咨询；在第一次讯问前以及在第一次讯问期间，犯罪嫌疑人也都有权再向辩护律师进行咨询。而且，必须告知犯罪嫌疑人有此权利。另一方面，犯罪嫌疑人无权让辩护律师于警察讯问期间在场。立法者担心，如果讯问时辩护律师坐在犯罪嫌疑人的旁边，可能会妨碍警察的讯问。但是，这不排除犯罪嫌疑人可以随时停止回答问题，以便他能给辩护律师打电话联系的可能性。
在德国的实践中，有些犯罪嫌疑人甚至有办法让辩护律师于讯问期间在场。根据其辩护律师的意见，犯罪嫌疑人只是坚持，只有辩护律师在场，他们才会回答问题。在这些案件中，德国警察通常都允许律师到场，因为讯问期间律师在场并不违反德国法。警官们宁可在进行讯问时让辩护律师在场，也不愿没有讯问。
意大利法则采取了更具对抗性和人权取向的方法。在任何一次讯问之前，都必须告知犯罪嫌疑人有获得律师帮助的权利。如果犯罪嫌疑人提出请求，必须允许辩护律师于讯问时在场。
根据美国法，保障犯罪嫌疑人的权利，则更进一步得以强调。根据著名的米兰达规则，在任何一次讯问被剥夺自由的犯罪嫌疑人之前，都必须告知犯罪嫌疑人有权于讯问期间让其聘请或请求指派的律师在场。米兰达规则还进一步要求，一旦犯罪嫌疑人要求律师在场，则讯问必须停止。只有当辩护律师到场后，讯问方可继续进行。
在美国以及其他很多国家，一直有那种允许律师于警察讯问时在场可能严重妨碍追求真相并因而迫使刑事司法机关释放犯罪人的争论。但是，实证研究无法证明这一假设。
鉴于这些可选择方案，草案所建议的完全排除犯罪嫌疑人第一次讯问的辩护律师帮助权，似乎可以重新考虑。
(三)非法证据的排除规则
草案第53条建议引入非法证据排除规则，以约束刑事司法机关的执法活动。这是迈向实现保障人权的重要一步。但必须承认的是，非法证据排除规则，将不是解决一切问题的灵丹妙药。为使警察不再滥用权力，对公安机关进行重新教育，并将每个警官置于严格的纪律监督之下，可能更为重要。
草案第53条第一句话规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”针对已经发生的以及仍然不时存在的刑事侦查机关滥用权力所导致的严重问题，非法证据排除规则之引入，具有明确的目的，即致力于表明个人自由和尊严以及刑事司法的公平性，将得到更为有效的保障。
但必须追问的是，一个如此不加区别的证据排除规则怎样在实践中起作用。试想，如果证据排除规则没有例外，所有从犯罪嫌疑人或证人那里非法获得的证据，即使只是违反了一个不重要或技术性规则，也要被排除，这看起来是可行的吗？譬如，根据草案第53条，如果刑事侦查人员未遵循草案第117条规定的新内容，因而未告知犯罪嫌疑人如果供述可以从宽处理，那么，该犯罪嫌疑人的供述就不得不被排除。
与其他国家的比较证明，一个不加区别的非法证据排除规则隐含的危险是，刑事司法机关在司法实践中很可能不严肃对待这一规则。例如，在俄罗斯联邦共和国，俄罗斯宪法和俄罗斯刑事诉讼法典均规定了非法取得的证据应予以排除的一般规则；意大利刑事诉讼法典以及匈牙利刑事诉讼法典，也都规定了非法取得的证据应予以排除的一般规则。但是，事实是，在上述这三个国家，非法取得的证据应当予以排除的一般性规则，从未得到完全的遵循。
在俄罗斯，权力主义时代遗留下来的传统做法依然主宰着这个国家的日常刑事执法活动。警察、刑事侦查人员以及检察官依然重复其传统的习惯做法，并未严格遵循俄罗斯刑事诉讼法典的规定，而且，腐败遍布。在意大利，意大利上诉法院(Corte di Cassazione)①不时通过制造一些人为的争论，不断缩小应被排除的非法证据的范围。在匈牙利，各法院一般采取一个简单——如果不是很令人信服——的方法，回避一般证据排除规则。他们只是将非法证据排除解释为一种宣言式条款，因而不需要时刻予以遵循。
对草案第53条第一句如何予以进一步修改，解决方案可以参考草案第53条第二句的规定。草案第53条第二句规定，“违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。”这意味着，对非法取得的物证和书证的排除，仅限于该物证和书证的收集手段严重影响司法公正的情况。尽管这一规定也具有含糊性，但是，这一规定表明，对于那些成功破获的刑事案件，究竟刑事侦查机关所取得的证据是否应当予以排除，可以留待法官进行权衡，法官可以在保护公众利益与侵犯人权的严重性之间进行均衡考察，并就非法取得的证据是否应当予以排除，作出裁量。因此，本文的建议是，对草案第53条第一句就非法取得的供述或证言予以排除的规定，可以参考草案第53条第二句的规定，进一步予以修改。从比较法的角度考察，西班牙刑事诉讼法采取了与草案第53条第二句相似的解决方案，即应予以排除的非法取得的证据，限定在该非法取得的证据侵犯了公民的基本权利与自由的范围之内。
(四)逮捕及其他强制性措施
草案并未对现行《刑事诉讼法》第66条所确立的一般性规定予以变革。该条规定，逮捕犯罪嫌疑人的决定权，由检察机关行使。这一规定，依据的是传统的社会主义法律理念，即检察机关被确立为法律的监督者(见现行《刑事诉讼法》第76条的规定)。
众所周知，不论在西方还是在东方，刑事司法制度已经都不再遵循这样一种法律理念了。犯罪嫌疑人的人身自由究竟是否应当受到剥夺或限制，决定权都不交由检察官，而是交给法官。世界很多国家之所以确立这样的制度模式，不是因为法官在法律学识上比检察官更胜一筹，而是基于人类的经验。人类社会的经验表明，检察机关与公
安机关一样，都是刑事案件侦查活动的参与者，因此，对于是否应当逮捕犯罪嫌疑人，检察官很难站在一种超脱于刑事追究者的角度，去客观中立地作出决定。同时，心理学研究表明，政府权力在行使时，总是倾向于对个人产生压制性影响；另外，从宪法学角度来看，对个人权利的有效保障，只能在一个政府权力被另外一个独立的权力予以制约时，才能得以实现。
由此可见，必须追问的是，中国的检察官能否超脱于其追究犯罪的天职，能否以客观中立的态度决定是否剥夺犯罪嫌疑人的自由。当然，《中华人民共和国宪法》第37条规定，检察机关有权批准或者决定逮捕。对此，毫无疑问。但问题是，1982年制定的这一宪法条款，是否与今日宪法理论的发展和进步相一致。对个人自由实行更加有效的保障，不仅是今日世界各国宪法理论的侧重点，也已成为国际社会一项公认的准则。
当谈到将批准或决定逮捕的权力交由法官行使这个话题时，应当注意的是，在中国，法官并不真正具有其他国家法官所具有的独立性。但是，这一事实不应成为将批准逮捕的权力交由检察官行使的理由。因为，法官与检察官具有不同的职责。刑事侦查和控诉工作，不属于法官的职责范围。由此可见，不论如何，由法官来行使批准逮捕的权力，将比较具有客观性。
取保候审与监视居住也会侵犯公民的个人自由。现行《刑事诉讼法》第50条规定，除了人民法院之外，检察机关甚至公安机关，也有权决定采取这两种强制措施。尽管这两种强制措施对人身自由的影响比逮捕稍逊一筹，但是，仍然会在相当大的程度上影响公民的人身自由。毕竟，这两种强制措施确定了比较长的限制公民自由的期限。例如，监视居住最长可达6个月；而取保候审的期限最长可达12个月。
因此，必须提出的问题是，赋予检察机关和公安机关以限制公民自由的决定权，究竟是否妥当。从比较法的角度，不论在西方各国还是东方国家，对犯罪嫌疑人是否采取取保候审和监视居住措施的决定权，均由法官来行使。
与现行《刑事诉讼法》第75条的规定相同，草案第97条建议，在所采取的强制措施超过法定期限等情况下，犯罪嫌疑人有权要求解除强制措施。草案第114条进一步规定，在严格限定的几种情况下，譬如，司法机关违法采取搜查、扣押措施的，犯罪嫌疑人有权向该司法机关提出申诉或控告。如果没有理解错误的话，草案的这些规定没有赋予犯罪嫌疑人可以请求司法机关审查其被捕理由的一般性权利；也没有赋予犯罪嫌疑人可以请求司法机关撤销逮捕证的权利。
但是，犯罪嫌疑人有权请求审查其被捕理由或撤销逮捕证，在其他国家却得到一致公认。英国在1215年的《大宪章》中首先规定了人身保护令。随后，世界各国普遍规定人身保护令，为犯罪嫌疑人的人身自由确立法律保障机制。与这一世界发展趋势不同，草案并未赋予犯罪嫌疑人对逮捕提出申诉或控告的权利，这确实值得引起注意。既然草案第114条赋予犯罪嫌疑人有权对司法机关违法搜查和扣押提出申诉或控告，那么，以此推论，对逮捕这样一个对个人权利的侵犯比前两者都更为严重的强制措施同样设立犯罪嫌疑人的申诉控告权，应是题中应有之意。
有观点认为，如果被关押的犯罪嫌疑人被赋予这一权利，他会不断提出新的申诉理由要求获释，从而会给司法机关带来过重的办案压力。这种风险的避免，通过规定申诉和控告只能在特定时间段才能提出，就很容易做到。
(五)搜查、扣押以及技术侦查
草案与现行刑事诉讼法一样，都没有将搜查和扣押界定为强制措施，而只是将搜查和扣押界定为取证方法。这里的问题是，搜查和扣押通常都对公民个人权利有所侵扰；而且，《中华人民共和国宪法》第37条和第39条对此亦予默认，但中国现行刑事诉讼法及草案却均未将搜查和扣押界定为强制措施。
由于这一不妥当的制度设计，现行刑事诉讼法和草案均未对检察机关和公安机关的搜查权和扣押权予以制约，因此，不仅犯罪嫌疑人的权利面临受到侵犯的威胁，而且，那些与案件毫无关联的人的权利也面临受到侵犯的威胁。要想为公民的个人权利提供有效的保障，刑事司法机关仍未受限的自由裁量权就必须受到限制。因此，草案应当增加关于搜查和扣押在什么情况下以及通过什么方法才能实施的明确规定。
草案新增的技术侦查一节(第147条至第151条)，也存在同样的问题。为保障公民个人权利的目的，草案应在这一节中明确规定刑事司法机关有权使用哪些技术侦查措施；还应明确规定在什么情况下这些技术侦查措施能够合法实施。例如，在公民个人家中安装窃听器，或者在公民个人电脑中安装窃密装置，应当比在一个大型公寓的大堂安装监控镜头，设定更为严格的限定条件。
草案第114条第1款规定，可以对侦查措施提出申诉或控告。如果没有理解错误的话，这是一个一般性授权条款，应当涵盖草案第147条至第151条新增的技术侦查措施一节。但是，草案第114条第1款却规定应当解除的措施仅指“查封、扣押、冻结”。显然，草案在这一条款中漏掉了“技术侦查措施”。这一遗漏应当予以增补。
三、结语
本文的评述，仅限于对业已发现的草案中存在的比较明显的问题提出建议和意见。草案和现行刑事诉讼法还存在一些不太明显的小问题，本文不拟论及。尽管本文就草案提出了以上诸种问题，但毋庸置疑，草案对于中华人民共和国刑事司法的进一步发展，将提供相当好的基础。
另一方面，刑事司法必须被看做是一个活的有机体。它处处都深深植根于这个国家的社会生活和政治生活之中。中国刑事司法机关的日常实践存在一些严重的问题，这已不是什么秘密。但这些实务性问题，不属于本文的主题范围。
注释：
①Corte di Cassazione，意大利文。英文写作the Court of Cassation，译作上诉法院。The Court of Cassation exists also to "ensure the observation and the correct interpretation of law" by ensuring the same application of law in the inferior and appeal courts. In addition, it resolves disputes as to which lower court(i. e., penal, civil, administrative, military)has jurisdiction to hear a given case.
