《青年与社会》2013年第17期 作者简介：王萍女（1984.12- ），女，浙江象山人，毕业于浙江师范大学，法学学士，象山县人民法院书记员，研究方向：法制与社会。
自从寻衅滋事罪从流氓罪中分离出来，构罪标准更加明确，寻衅滋事罪对于流氓罪而言有着更为进步的意义。但随着时间的延续，经济的快速发展，各种参差不穷的问题接踵而至，寻衅滋事罪在新的社会发展中沦陷为新生代的“口袋罪”，导致了往往将其他类型的犯罪归入到寻衅滋事罪当中。而在这众多的情形中，属故意伤害罪的表现类型与寻衅滋事罪更为接近，特别是寻衅滋事罪的第一种情形与故意伤害罪情形相似之处颇多，在大量的实践中难以区分，所以在此对两者罪名做一比较，以能更好地认识二者的特点。
一、寻衅滋事罪第一种情形之概述
《刑法》第293条规定：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
故意伤害罪，是指故意伤害他人身体健康的行为，是对他人身体的生理机能的破坏，故意伤害罪保护的法益是人的身体安全。
在这里，寻衅滋事罪的第一种情形与故意伤害罪的情况非常相似，二者无论是在理论界还是实务界都难以区分。所以有必要对寻衅滋事罪的第一种情形加以分析。
二、随意殴打他人，情节恶劣之解析
殴打，是指行为人公然实施的损害他人身体健康的打人行为，是直接对人的身体行使有形力，即使没有接触人的身体，也属于殴打。殴打不以具有造成伤害结果的危险性为前提。比如某种行为只能造成他人身体痛苦，但不可能造成伤害，也属于殴打。
随意，是行为人的一种主观心理态度，一般意味着就算按照犯罪人的理性，犯罪人的殴打行为也没有可以被一般人“理解”、“接受”的动机。犯罪人的理性不同于一般人的理性，但一般人也可能站在犯罪人的立场去思考问题。当一般人从犯罪人的角度思考，也不能理解、接受犯罪人的殴打行为时，该殴打行为就是随意的。反之，如果一般人按照当时犯罪的情况，从犯罪人的理性出发，对殴打行为可以理解、接受的，就不是随意，也就是所谓的理论界和实务界比较喜欢用事出有因来解释不是随意。
除随意殴打他人外，还必须满足情节恶劣，才能构成寻衅滋事罪。情节恶劣是指致人轻微伤或者轻伤，殴打他人手段恶劣，使用凶器殴打他人，多次随意殴打他人或者一次随意殴打多人，纠集多人随意殴打他人，随意殴打老人、儿童等弱势群体，引发被害人精神失常或自杀等情形。但必须注意，不能将殴打他人的“随意性”本身评价为情节恶劣；只有当殴打行为同时具备随意性与恶劣性时，才能以寻衅滋事罪定罪处罚。
三、寻衅滋事罪第一种情形与故意伤害罪之区分
由于寻衅滋事罪第一种情形与故意伤害罪有诸多相似，所以在办案过程中，为区分二者，一般从以下几个方面来分析。
（一）行为人的犯罪动机不同。寻衅滋事罪是通过逞强斗狠、故意挑衅、发泄不满等流氓动机来获得精神刺激，填补内心空虚，彰显自己的胆识和能力。故意伤害罪的动机一般是为了报复，已达到伤害他人身体健康为目的。
（二）发生原因不同。寻衅滋事罪的行为人有些是没有理由地殴打他人，或是比较牵强的不是一般人能理解接受的合理原因。故意伤害罪的行为人往往是一般人所能理解的合理理由，一般都是事出有因。
（三）行为人的侵犯对象不同。寻衅滋事罪是随意殴打他人，侵犯的对象比较随便，具有不特定性。故意伤害罪的行为人往往事先与对方有纠纷，目的比较明确，侵犯对象比较特定。
四、上述区别考量之辩证分析
上述不同点虽然将寻衅滋事罪与故意伤害罪作了区分，但由于案件情况复杂，有时也难以判断构成哪种罪。
第一，关于犯罪动机。出于流氓动机而殴打他人，情节恶劣的，构成寻衅滋事罪。但如果是出于报复而殴打他人，结果侵犯的法益还是公共秩序，也仍然构成寻衅滋事罪。况且流氓动机是人的主观心理状态，具有道不清、说不明的内容，只能通过客观表现来推定。而《刑法》也并未将流氓动机作为寻衅滋事罪的构成要件。寻衅滋事罪的主观方面是故意，是行为人明知自己的行为会发生破坏公共秩序的危害后果，仍积极希望或放任结果的发生。由此可见，行为人是否出于流氓动机并不影响寻衅滋事罪的成立。
第二，关于发生原因。在两者犯罪案件中，故意伤害罪往往“事出有因”，而且比较明确，但在大量的寻衅滋事案件中，行为人侵害他人也是有原因的。关键是看此原因是否能被一般人所理解、接受。当一般人站在犯罪人的角度来看，殴打他人是有足够的理由的，并且原因是能被接受的，一般以故意伤害定罪处罚。反之，如果站在犯罪人的角度，案发的原因不足以引起自己去殴打对方的，那么一般构成寻衅滋事罪。
第三，从犯罪对象来看。实践中以行为人侵害的对象是否特定来区分寻衅滋事罪和故意伤害罪，侵害的对象是不特定的，则表示行为具有随意性，则构成寻衅滋事罪，反之，则构成故意伤害罪。但侵害的对象是否特定与随意没有必然联系。随意，亦是人的一种主观内心思考，当一般人站在犯罪人的理性角度来思考，殴打他人是难以被理解和接受的，那么这时殴打他人的行为是随意的。
第四，关于发生地点。刑法将寻衅滋事罪放在扰乱公共秩序一节当中，于是在操作实践中不少办案人员就将行为是否发生在公共场所作为区分寻衅滋事罪和故意伤害罪的重要标准。在公共场所随意殴打他人的，一般都会扰乱公共场所秩序，但公共秩序不能等同于公共场所秩序，如果等同之，在无形中就缩小了公共秩序的范围，而且刑法关于寻衅滋事第一种情形也并未指出必须在公共场所实施犯罪行为。
五、寻衅滋事罪与故意伤害罪定性之导向
我国现行刑法典中的寻衅滋事罪是从1979年刑法典中流氓罪分利出来的，1997新刑法第293条作了继承和修正。在修正的过程中，有不少学者主张将寻衅滋事罪予以废除，原因是寻衅滋事情节严重的行为都可以在新刑法中找到对应的条文来适用，如第一种情形
，造成严重后果的，就可以归入故意伤害罪来处理。情节、后果不严重的，则可适用治安处罚法来处理，而且可以避免将寻衅滋事罪沦为“口袋罪”。
笔者认为，寻衅滋事罪在刑法体系中有其必要存在的地位。从立法目的来看，刑法将寻衅滋事罪规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中，就表明立法者赋予寻衅滋事独特的使命。尽管寻衅滋事罪与故意伤害罪在殴打他人这一情节存在一定相似之处，而且侵害的法益又存在共同点，但这并非持否定观点成立的理由。而且在司法实践中，对故意伤害罪一般采取轻伤以上标准，如果取消寻衅滋事罪，那么会导致人身危险性较大但后果较轻（ 轻微伤） 的随意殴打他人的行为逃脱刑法制裁，与刑事政策明显相悖。
在此，笔者想说明一点，抛开其他因素，就随意这一点，似乎对随意做了比较详细的解释，既当一般人从犯罪人的角度思考，也不能理解、接受犯罪人的殴打行为时，该殴打行为就是随意的。这一点似乎就足以区分寻衅滋事罪与故意伤害罪，但有时候按照一般人的理解也会觉得太牵强。因为很多时候不处在这个环境的时候，就无法去感受犯罪人的心理状态，况且有些处于报复动机殴打他人，也是出于是否属于随意的边缘化，很难作出具体的比较。
虽然寻衅滋事罪与故意伤害罪之间有所区别，但在具体的案件中又难以分析构成何罪，特别是随意殴打他人致人轻伤，完全有可能构成寻衅滋事罪，也完全有可能符合故意伤害罪的构成要件，那么这时可按照想像竞合犯从一重罪处理即可。主张寻衅滋事罪必须处于流氓动机的学者都公认，如果随意殴打他人的行为致人重伤、死亡的，不能定寻衅滋事罪，而应构成故意伤害罪或故意杀人罪，那么，由此可说明如果出于流氓动机殴打他人的，也可以成立故意伤害罪，所以，不必为了强调寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别，而主张寻衅滋事罪必须处于流氓动机，故意伤害罪必须处于非流氓动机。
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