摘 要 法治的本质是程序之治，程序正义是现代法治国家的重要标志，是深化政治体制改革、建设社会主义法治国家的必然要求。从提出依法治国的基本方略至今，我国在程序法治建设上取得了巨大的成就，但由于没有经历过商品经济从低级到高级的自然发展的过程，人们也就没有自然地形成现代法治理念。本文从经济、政治、文化及社会四个方面出发，分析了当代中国程序正义缺乏的根源，并相应地提出了程序正义在中国的实现途径。
关键词 程序正义 根源 权利义务
作者简介：张梦雪，北京工商大学法学硕士生，研究方向：马克思主义与中国政治。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）01-022-07
“程序正义”（procedural justice）这一概念源于西方法律文化。从词义上看，程序（procedure）是指“（正常）程序，手续，步骤；（商业、法律或政治上的）程序” ，在法律学中，“程序”与“结果”相对应，主要体现为按照一定的顺序方式和手续做出决定的相互关系。正义（justice）是指“公平、公正、公道、合理；审判、法律制裁”，有时也特指“级别较高的法官” 。正义一词包含着“公正”与“合理”双重含义，并与“司法”、“审判”紧密相连。可以说，西方法律文化中“司法或审判本身就具有正义的属性，而法官本身就代表着正义，几乎就是于正义的化身” 。在此所述程序正义，是指法律程序的正当性、合理性，是“标志着法律程序本身内在优秀品质的价值” 。这种正当性与合理性不仅体现在程序法的运作中，也体现在实体法的形成和实施中。对于“纯粹的程序正义”，“直觉的观念是：要这样设计社会系统，以便它无论是什么结果都是正义的（至少在某一范围而言）。”
法治的本质是程序之治，程序正义是现代法治国家的重要标志。实现程序正义，是深化政治体制改革、建设社会主义法治国家的必然要求。从提出依法治国的基本方略至今已有十七年，我国在法治建设上取得了巨大的成就，也在逐渐引入并实践程序正义的法治理念，但发展至今，程序正义的进展却很缓慢，仍存在许多问题：观念上程序正义的意识仍然不足；立法上无论是立法程序还是立法的内容，“轻程序”现象始终存在，特别是行政程序长期不足，至今仍没有一部完整的行政程序法；对已有的程序规则，执法司法中也没有得到完全并充分的落实，刑讯逼供、钓鱼执法等难以根除，部分案件，特别是引起社会关注的案件，其裁决结果容易受到非法律因素影响。甚至可以说，程序正义在其实现的道路上举步维艰，而其中的原因是多方面的。
一、程序正义缺乏的根源
（一）经济根源
1.自然经济的影响。作为人类社会存在与发展的决定性力量，经济活动决定了法律的产生与发展。以家庭为单位，自给自足的自然经济在中国几千年的历史中长期占据着主导地位。在相对封闭的大陆地理环境、稳定的社会秩序下，农业经济的发展推动了社会的进步，成就了中国在传统农业社会阶段的高度发达和繁荣。但也是正是这种生产方式压制了程序正义生存和发展的空间。“商品经济决定了法律的产生” ，程序正义观念的形成与商品经济的发展是不可分割的。但在传统社会中，历代统治者为维护其统治基础无不推行重农抑商的政策，严格限制商品经济的发展。中国没有经历过商品经济从低级到高级的自然发展的过程，也就没有自然地形成现代法治观念。笔者认为，这是当代中国社会缺乏程序正义的根本原因。
自然经济时期相对封闭和保守的经济环境促成了以家为单位、以宗法血缘为基础的“人情社会”。在有限地理范围的社会中，人们彼此熟识，其生活资料的取得更多是与自然而非社会进行交换，人与人之间鲜有利益分化和利害冲突，其社会关系也就不需要通过契约来保障，“情”成为人们判断是非的标准。与程序正义的合理性原则相比，人们更偏爱“合情”基础上的结果正义。在长达两千多年的时间里，我国的法律就是以此为基础的农业社会的法律。近代以来中国发生了巨大的变化，自然经济的瓦解更多是由外力促成而非自然发展的结果，人们的理念和价值观也就不曾随经济和社会的变化发生根本性的转变。因此，尽管社会主义市场经济体制已经初步建立，但与之相适的现代法治理念却没有真正形成。时至今日，“合情”依然是人们心之所向，以此为基础的结果正义更能被人们所接受。而对“情”的追求，在社会主义市场经济体制中逐渐演化成了“人情交易”，实际上违背了市场经济自由、平等、法制、竞争和开放性的原则，也阻碍了程序正义在当代中国社会的实现。
2.计划经济的影响。社会主义改造以来的很长一段时间里，中国实行的是公有制为基础的计划经济体制。在计划经济中，决策与抉择集中于中央，通过金字塔式的管理结构通过指令计划自上而下地传达指令。这些指令，也称行政命令或特定领导人的命令，即计划经济体制下的法律法规。不难看出，这样的法律法规缺乏统一与规范，并非真正意义上的法，这种体制实际上与传统农业社会相同，都属于人治。计划经济体制作为一种指令性经济体制，其重要特点之一就是“重集中、轻民生”，“重义务、轻权利”。这种“重集中”和“重义务”的特点与我国传统文化的价值取向也是一致的，因此很容易就被整个社会接受并实行。在追求高效率而非公正的经济体制下，资源的生产、交换、分配等都是由政府通过指令计划与行政手段决定，人们习惯于听从指令行事，以达到指令目标为导向。在特殊时期如战争年代，这种高度统一的经济模式能够最快、最有效地利用社会资源，获取所需；但在和平时期，生产力发展水平、科学技术水平等诸多条件都未达到应有程度的情况下，实行计划经济反而会阻碍经济乃至整个社会的正常发展。对指令的重视放大了发布指令者的权力，在我国即行政权；而长期习惯于听从指令行动、忽视指令产生过程既“铸成人们令行禁止的思维模式” ，也必然导致对程序正义的忽视。
3.市场经济体制不完善的影响
。市场经济是以自由市场的自由价格机制引导的经济体系，以工业取代农业成为社会经济主流是市场经济的基本特征。“市场经济是商品经济发展到一定阶段的产物”，我国已经初步建立起了社会主义市场经济体制，但在实行过程中，仍存在许多问题。市场经济内在地要求法治。市场经济体制的不完善使得旧体制的部分规则依然在发挥作用，行政权对社会生活的消极干涉始终存在，残存的自然经济和计划经济时期的固有思维模式短期内也不会被轻易抹去。同时，在没有相应法律制度有效保护和监管的情况下，被市场经济放大了的对金钱和利益的追求，又促使人们利用并维护旧体制中对其攫取利益有利的部分，通过钱权交易等方式，形成对利益的垄断，从而更倾向于无视程序法治。另外，程序正义的实现伴随的是高成本。在司法审判中，作为现代法治社会通行的无罪推定原则，为“限制公权力、保护个人权利”设计规定的严格的证据排除规则等，都对案件的侦查、证据的收集和审判本身提出了更高的要求。现代刑侦手段包括现场勘察、医学分析、武器鉴别等等，对合法证据的取得不仅要求充足的资金、高端的硬件设施，也要求有更高素质、更专业化培养的人才。诉讼成本特别是民事诉讼成本将不可避免地增加，而在程序正义对等性和平等性原则下，为平衡双方当事人在诉讼中的地位，法院需要对无法支付高额费用的弱势一方增加法律援助的投入，这就进一步提高了法院作为司法机关的诉讼成本。
（二）政治根源
1.宗法制度的影响。宗法制度在中国可以追溯到原始社会。它缘起于氏族公社时期的父系家长制，在夏商周时期确立、完备，并在秦统一后逐步改造和完善，发展成为以维护皇帝权威和封建秩序为主旨的，政权、族权、神权和夫权为一体的封建宗法制。
宗法制度在相对封闭的地理环境中、自己自足的自然经济基础上形成。它以血缘为基础、家庭为单位，在国家组织结构上表现为“家国同构”——无论家庭、家族还是国家组织，都由血亲、宗法关系统领，将家族制度政治化，严格执行父家长制。在“以血缘为基础、以等级为特征” 的宗法统治体系的基础上，儒学思想家把“孝道”放在善行的首位，将宗法伦常与法律制度融合，形成“以孝治国”的农业社会法律体系，进一步强化了“家国同构”的政治制度。宗法制度是国家之所以称为“国家”的原因所在：“国”是“家”的扩大和延伸，家族中父权至上，国家内皇权至尊，家长绝对权威的背后是皇权的绝对权威，父母对子女绝对支配权的背后是皇帝对所有臣民、子民的绝对支配权。皇权至上而非法律之上，法律法规是“家长”用以管教不安分的家族成员的工具，是维护家族秩序的“家规”、“族规”。法与刑等同，从制定到实施、从裁决到量刑都由家族的“祖先”、“家长”来决定，其中甚至没有明确的程序，也就没有程序正义。
在传统农业社会两千多年的发展中，中国历经多次分裂统一、王朝更迭、社会变革，唯有“家国同构”的宗法制度从未真正改变过。宗法制度注重提高人们的道德礼仪修养，推崇“修身齐家治国平天下”的人生理想和追求，它促成了国家利益至上的观念与民族心理的文化认同，提高了民族凝聚力和向心力，成就了中华民族长期的统一。但在这种制度下，一方面皇权而非法律成为至高无上的存在，另一方面对“家”的严重依赖使得人们对权力和权威倾向于盲从，从而丧失作为单个人的独立自主性，对强势群体的特权的存在也变得习以为常，从而限制了现代民主政治和程序正义理念的产生。
宗法制度的影响在当代社会也得到了广泛的延伸。社会主义市场经济体制下，无论是日常生活，还是贸易、合作等经济活动中都少不了“人情”和“礼”的影子，关于“人情”和“礼”的学问为社会所热捧；同时，人们对公权力始终抱持着敬畏与疏远的态度，默认社会中强势群体的特权的存在，遇事时倾向于利用“关系”达到目的，并不相信法律能够真正的、完全的保护自己的合法权利。这在很大程度上助长了权力专断和权力滥用，使公权力机关敢于在执法司法中无视程序规则或违背程序规定。
2.司法权受制于行政权的影响。宗法制度下，皇帝是“天子”，天下是天子的“家天下”。在家中，“天子”对自己的“子民”拥有至高无上不容置疑的绝对权力和权威；作为一般行政权司法权执行者的州县官员则被称为“父母官”，意味着他是这一州县百姓的“家长”，负责维护家庭的稳定。这位家长集众多角色于一体，不仅负责日常的行政工作，也负责执法司法工作。在这种制度下，司法权与行政权合二为一。又由于法律地位的低微，行政权长期凌驾于司法权之上，诉讼的政治化与审判的政策功能被无限扩张，对公权力执行者本身却多用道德原则来规范。百姓理所当然地对行政和司法产生畏惧与膜拜的心理，认为行政执法人员必然是对的。加上“讼”即“凶”的认知，有罪推定的原则，官员在执法司法中可以肆意专断，其行为无视程序，程序正义也就无从谈起。
建国后，我国法律中更加注重国体政体、权利义务等实质部分的规定，更多地强调令行禁止。尽管有分离司法机关和行政机关的意愿，但在司法机关的设置上仍习惯于传统社会行政化的模式，特别是在地方，由于人员设置规定的不健全，政府与法院通常会形成事实上领导与被领导的关系，导致权力入侵法律。法院从自身利益考虑，不得不依附于政府，听从于政府领导的意见，依人不依法，放弃了独立的审判权。为维护或扩大地方的局部利益，法院违背国家政策、法规，滥用或消极行使司法权，成为行政机关权力的延伸，为其通过法律渠道谋利的工具。比如拆迁问题的案件，法院通常以抽象行政行为为由不受理，即便受理，也难以抗衡地方政府的行政权力。对程序正义的应用上，我国司法实践更加注重程序的工具价值，按照宗法制度维护权力权威的主张，将程序正义曲解为普通民众严格尊重公权力机关的办事程序和步骤，并据此向社会和民众宣传，这也
是造成部分民众误解程序正义内涵、排斥程序正义理念的原因之一。比如在“农民工讨薪事件”中，一些人主张严格按照程序办事的同时，对程序正义的对等性、平等性原则视而不见，理所当然地引起当事人弱势一方的强烈不满和反对。这种对程序正义的错误解读实质上进一步强化了公权力，与程序正义限制公权力保护私权利的初衷背离。
行政权对司法权的干预使“民愤”很容易就能成为判决和量刑的依据。“从一定意义上讲，民愤代表着群众意愿，代表着社会大多数人对于少数人的一种道德判断（并非法律判断）。” 我国社会历来对“民愤”都十分重视。传统社会中行政权司法权合二为一，官员判案时不得不考虑情理上的因素，在审理过程关注民意并考虑民愤，以增加民众的认同感。现代社会中，行政权出于维护社会稳定的需要，在对司法权的干预中遇到民愤时都对其予以高度重视，民愤常常成为“某些案件处以极刑的内在动力” 。从前许多死刑案件如张金柱案中，“不杀不足以平民愤”明确出现在判决书里；随着社会发展，判决书中已经不会出现这样有悖法治精神的表达，但在裁决和量刑时，“民愤”仍是重要依据之一。如2011年河南高院在刑事审判工作会议中强调：“对罪行极其严重，不杀不足以平民愤的犯罪分子，要坚决依法判死刑。” 这实际上是司法的第二次价值选择，与程序正义合理性原则背道而行。司法机关裁决和量刑的依据应当且只应当是法律。然而，从我国国情考虑，当前社会中司法机关完全不考虑民愤是不现实的。因此，笔者认为，在对社会影响深远的重大案件中，“民愤”可以作为法官自由裁量的参考，但绝不能成为裁决的依据和量刑的标准。首先，民愤未必是正确的。如佘祥林案中，民愤是这起冤案的重要原因之一。其次，愤怒这种情绪不仅难以衡量，并且容易受到误导和干扰。如近年来引起社会关注的案件当事人都越来越倾向于通过制造民愤左右判决结果。最后，偏重民愤让舆论绑架司法成为可能，司法的独立地位将进一步丧失，不利于社会主义法治社会的建立。
在原本就有以政府权力为尊的传统的社会中，长期放纵行政权对司法权干预的最直接后果就是司法权威性的丧失；司法丧失权威性，反过来又进一步使国家机关和社会公众更加不把法律法规放在眼里，于是，在观念、立法以及执法司法中轻视或忽视程序正义的恶性循环也就成为必然。
（三）程序正义缺乏的文化根源
1.儒家法律思想的影响。法律文化指的是“与法律体系密切关联的价值与态度，这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位” 。我国传统法律文化以儒家法律思想为核心，即“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者。” 是“在德主刑辅、明刑弼教、出礼入刑等原则下，实行儒法合流” 的。孔子继承并发展了西周“礼治”和“明德慎罚”的思想，提出“为政以德”；在此基础上，董仲舒吸收了法家等其他学派中有利于维护皇权的思想，引经断狱，开始将儒家经义应用于法律实践，使我国传统社会的法律具有了伦理法的性质。比如规定可用官位抵消一定刑罚的“官当”制度，以功补过、使有功者享有司法特权的“议功”制度，体现儒家纲常名教的“五服”制度以及旨在维护君权与父权的“重罪十条”等。这些严格的等级制度和特权制度强化了“德”与“礼”，强化了宗法制度下“父家长”的权力。
“德主刑辅”的思想对道德教化有积极的作用，却也包含了轻视法律的消极因素。我国社会长期轻视法律，行政机关在很长一段时间内将干涉司法、行使司法职能视为理所当然，人们遇事时希望通过“人情”解决，不满时通过“民愤”表达。在古代，法即是刑，中国传统社会的法律史，主要就是一部刑法史。在这一点上，我国与欧洲大陆法系国家和英美法系国家都有很大的差别。对传统社会的中国人而言，法律就是规定什么样的人犯什么样的罪该受到什么样的惩罚。而其他法律，特别是行政相关的法律极为欠缺。时至今日，我国仍然没有一部完整的行政程序法。
与维护权力、轻视法律相一致，儒家法律思想同样轻诉讼、轻权利。讼，凶也。传统社会中，所有“与诉讼有关的事物都被贬义化了” ，百姓对诉讼可说是避之唯恐不及。宗法制度下，家族利益高于一切，将“家事”诉诸于法是有伤和气的表现，为了“家庭和睦”，社会稳定，人们宁愿放弃自己的权利，“无讼”是整个社会的最理想状态。在民事案件的处理中，调解是纠纷解决机制的核心，但调解的目的不是保护权利，而是平息矛盾，即利用国家公权力，迫使当事人退让和妥协，尽可能避免因一方不满而引起的再诉，从而稳定社会秩序。诉讼是法治社会的一项重要内容，诉讼过程是“对人类事务中合理性的势力由法律机构做出的正式表达的一种手段” 。在法治社会，“通过诉讼维护国家利益，维护公民和组织的合法权益是维护社会秩序的一个重要手段。” 然而，基于“厌讼”和“耻讼”形成的无讼思想的出现，使真正意义上的、法治社会的诉讼程序没能在我国传统社会中建立起来，造成了长期的“轻程序”的倾向。
2.实质中心主义法律文化的影响。“从总体上看，我国传统法律之中的形式主义的要素十分稀薄” 。成文法更侧重于实质性的规定，内容主要是什么样的人犯什么样的罪该受到什么样的惩罚。在办案时没有“正当法律程序”的限制，地方官员会按照个案的具体情节进行变通性的操作，这样懂得灵活应对随时变化的情况的官员被整个社会所推崇。这一方面造成我国长期缺乏程序法和程序正义理念的局面，另一方面也弱化了法律特别是程序性法律的权威。
我国传统司法文化偏重于对实质正义的追求。这种实质正义是指结果正义：在裁决上追求结果，在量刑上追求“合情”。古代社会各级县衙的公堂上都挂着“明镜高悬”的匾额，暗示着对父母官们“明察秋毫”的最基本要求。与此相应，
在案件审理遇到障碍时，官员可以采取如欺诈取证、刑讯逼供等任何手段求得真实。同时，由于是行政兼礼司法，比起追求现代意义上的公平正义，司法更多是为“解纷止争”。地方官员更看重所辖地的稳定，更在意个案处理的社会效应。比如《折狱奇闻》中葛建初审条石案，对于没有被告的疑难案件，官员选择了通过骗取围观案件堂审的百姓的钱来补偿受害人、安抚受害人的方式结案。这样的行为不但不会被责怪，反是因为稳定了社会秩序被广为赞扬。另外，对于相同案情的审理，也会由于当事人的身份、背景等不同，而有不同的裁决结果。
“人们在心灵上认同的仍是情感带动下的实体正义。” 与希腊神话中左手天平右手宝剑双眼蒙布的正义女神形象不同，我国传统文化中象征正义的是怒目圆睁、辨别是非善恶的神兽獬豸，对奸恶之人，獬豸会用角将其触倒、吃掉。两种不同的形象折射出两种不同的正义观：在西方国家，正义更多的是“公正的审判”，而在我国，正义就是惩罚恶人。那些在当代被作为模范备受推崇的、历史上善于断案的官员，民众眼中的“青天”，为查明案件真相可以不择手段，其行为不受法律程序上的限制和约束，比如犯人不认罪的话就“拖下去杖打二十大板”等。若因此查出真实的罪行，就会被歌颂赞扬，而那些屈打成招、冤死狱中的人则往往被忽略。对长期接受这种法律文化的人来说，只要结果正义得以实现，那么即便刑讯逼供也是完全可以接受的。尽管造成大量冤假错案，但这种“宁可错杀三千不肯放过一人”的司法制度解决案件纠纷的效率极高，以致在当今社会仍有部分侦查、检察人员受其影响，对程序规定置之不理，盲目追求高效而罔顾公正。相比当代社会争议颇多的刑讯逼供，欺诈取证往往更容易获得民众的认可，如“摸钟辨贼案”等，至 今仍被人们津津乐道、称赞为“智慧”的表现。古代的“青天”们公正廉明、不畏权势的品质值得当代司法人员的学习，他们将兵法计谋应用于侦查的破案方式在侦讯手段十分落后的时期也有积极作用，但笔者认为，这种办案方式和取证手段看似机智，其实存在很大的隐患，不应被当代社会推崇。首先，欺诈取证和刑讯逼供一样，也是建立在有罪推定基础上的，属于非法证据取得手段，当对象不是罪犯，就成了对其合法权利的直接侵害。其次，在法治社会中，司法人员的一言一行都直接影响司法公信力，如果将欺诈取证正当化甚至“智慧”化，公众很容易会对其言行的真实性产生怀疑，长此以往，司法人员将不能使民众信服，不仅办案人员寸步难行，法治也将无从实现。与其寄希望于通过这样的“智慧”取证，不如提高刑侦能力，培养相关方面的专业型人才，通过现代科技手段，在正当法律程序下获取证据。
