摘要: 追求实体公正与诉讼效率平衡的证据立法，应当依据诉讼所关涉法益的大小来确定差别证明标准。死刑案件贯彻最严格的证明标准，轻刑案件适用较低的证明标准，已经在国际公约中规定，并在许多国家的司法实践中执行。疑罪从轻的做法说明了证明标准存在着诸多等级。我国应当依据罪刑轻重确立多等级的差别证明标准，使“优势疑罪”从轻处理合法化，并将“承认”作为证明标准等级设定的重要参考系。
关键词: 证明标准/罪刑轻重/疑罪从轻/诉讼效率
我国刑事诉讼法规定的刑事案件的证明标准，不仅在侦查、起诉和审判三个阶段作出结论性意见时要求相同，即案件事实清楚，证据确实、充分，而且不分案件性质和刑罚的轻重，统一适用同一个标准。侦查、起诉和审判阶段适用同样严格的证明标准，导致刑事诉讼进展缓慢，轻重不同的犯罪适用同样的证明要求，也使得司法资源的使用不尽合理，造成宏观司法的整体诉讼效率的低下。国内理论界关于在不同的诉讼阶段应当采取不同的证明标准，从立案、采取强制措施、侦查终结、起诉，到判决的作出，每一个国家权力的适用都随着诉讼进程的展开而逐步提高证明标准的研讨，在一定程度上已经达成共识，并且在具体的递进式证明标准的表述方面也有了比较深入的研究。但是，在轻重不同犯罪的案件中采用不同的证明标准，似乎还没有在基本观点上形成一致认识并进行具体的立法设计，只是在死刑适用中把握最高的证明标准方面意见较为一致。区别犯罪的轻重而设计不同的诉讼程序，已经是当今世界各国普遍采取的立法方案，在证明标准方面也设定不同的标准，是案件繁简分流，追求诉讼高效和司法资源合理分配的必然选择。WWw.133229.COm
一、诉讼中证明标准确定的依据
（一）民事诉讼中证明标准的根据
自从诉讼分解为刑事诉讼和民事诉讼，两种诉讼中证明标准的差异就一直明显地存在着，因为人们认识到这两种不同性质的诉讼需要谨慎程度和严格程度不同的程序法来调整。民事诉讼中解决的争议所涉及的行为，虽然一般来说也有对法律的违反和对公民、组织等主体权益的侵犯，但是，由于其关涉的权益不是生命权、自由权等最为重要的权益，而且，其侵权的方式也不是诸如杀人、抢劫等十分恶劣的手段，所以，法律对待民事纠纷的解决方式也选择了较为缓和的多种途径。“案件事实”对于审判机关而言并不是必须查明的对象，因为查明案件事实的目的就是解决双方当事人之间的纷争，如果双方能够达成谅解或者放弃争执，国家就无需关心案件事实的真相。只有在当事人各持己见时，民事诉讼中的案件事实才有查明的必要。在当事人要将诉讼进行到底的情形下，法院应当追求“查明案件事实”，因为这是确定民事责任的基础。但是，当事人是主张方，法院对于当事人负举证责任的案件不能要求过高，案件事实的证明程度应当与当事人的证明能力相适应。因为当事人不是国家，没有能力完成“案件事实清楚，证据确实、充分”的举证任务。国家审判机关又不能帮助一方当事人举证，否则，公正的、不偏不倚的审判者就不复存在了。更重要的一点是，民事诉讼涉及到的都是较小的法律利益，消耗过多的人力、财力寻找充分的证据证明“清楚的案件事实”，往往事倍功半；同时，概率较大的正确裁判就可以维护诉讼中更多的公正，就足以完成民事诉讼的主要任务。所以，民事诉讼中胜诉的证明标准是“优势证据”，即“主张事实”存在的可能性大于不存在的可能性。
（二）刑事诉讼中证明标准的基础
“一般情况下，仅仅连接两个个人的民事诉讼所涉及到的往往是纯粹的个人利益，而且往往是金钱性质利益；但是，在刑事诉讼中，一方面是社会秩序受到扰乱（危害），另一方面又涉及个人的尊严与自由。”[1]（p4）“刑法采取了更为严格的证据标准，这证明了我们对发动刑事制裁的严肃态度，同时也产生了运作的特殊困难。”[2]（p140）刑事诉讼中涉及的犯罪，不仅是对被害人的合法权益的严重侵犯，也是对国家所维护的社会秩序的严重破坏，不论被害人的意见如何，国家都无法坐视不管。实施犯罪行为的人，对已经实施的犯罪行为不承担责任，不仅不能满足社会对公正的一般要求，同时，实施了犯罪行为的人，往往其人身危险性依然存在，若不以惩罚的方式预防和教育，再次危害社会的可能性极大，以剥夺生命权、自由权为重要内容的刑罚的适用，是社会自卫的必要手段。所以，在刑事诉讼中原则上不允许讨价还价，不可以因为控辩双方的意见一致而抛弃刑罚。刑事司法公正性的一个重要体现是罪刑相适应，即有罪必罚、重罪重罚、轻罪轻罚、无罪不罚。刑罚适用的前提是查清罪行的有无和轻重，所以，每一个刑事案件事实与民事案件事实相比，在诉讼中有着不同的地位和分量。尤其在大陆法系国家，刑事程序将刑事案件的“实质
真实”视为最终目的，必须查明与犯罪构成有关的事实，“这是因为，对犯罪这种严重危害社会的行为，不允许公诉人与被告人之间通过妥协私了……”[3]刑罚由轻到重存在很多种类，每一种刑罚（除死刑和无期徒刑外）又都存在着较大的幅度，不管哪个具体的刑罚适用，都涉及到犯罪人的重大人身权和财产权被剥夺或者被限制。所以，法律必须以足够的谨慎对待每一个案件事实，应当做到以充分、确实的证据查清事实。这也是我们国家目前刑事诉讼立法的理论根据之一。但是，以确实、充分的证据查明案件事实不仅需要时间保障，也需要有充足的司法资源作为基础。刑事司法的现实是残酷的，犯罪的不断增加与有限的司法资源之间的矛盾日趋紧张，将每一个刑事案件查个水落石出的理想，被越来越多的实践证明是根本无法实现的。更何况“程序正义始终是一种不完善的正义，无论刑事诉讼程序设计得多么精妙绝伦，这样的遭遇都无法躲避：一个无辜者可能被判有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。”[4]（p86）面对现实，我们必须考虑在现有条件下如何能够追求到最大限度的公正。严重的犯罪就意味着严厉的刑罚，严厉刑罚的错误适用就意味着要付出沉重的代价。司法设计总要进行利弊权衡，在错误不可避免时，我们就要选择避免重大错误的产生。将有限的司法资源投入到严重的犯罪案件中去，用更长的时间、用更多的人力物力收集证据，准确认定案件事实，以确保严厉刑罚适用的正确率；对于较为轻微的犯罪，由于其侵犯的利益不够重大，适用的刑罚也不会十分严厉，即使出现错误，造成的损失也是容易弥补的和可承受的。日本学者小岛武司认为：“生活每一个角落能否都得到适当的救济，正义的总量——也称整体正义，是否能达到令人满意的标准，这才是衡量一国司法水准高低的真正尺度。”[5]（p35）所以，重罪案件适用较高的证明标准，轻罪案件适用较低的证明标准，是刑罚适用风险评估的选择。
综上，诉讼关涉的法律利益即法益的大小，是法律设计诉讼程序是否复杂并严谨的重要权衡依据，也是证明标准高低的选择基础。
二、罪刑轻重不同案件的证明标准考察
（一）死刑的证明标准
在刑罚轻重程度不同的刑事案件中适用不同证明标准的讨论，首先从死刑案件与其它刑事案件的比较入手，并很快形成一致意见，即死刑案件的证明标准应当有别于其它案件。联合国经社理事会于1984年5月25日第1984/50号文件通过的《保护死刑犯权利的保障措施》第4条规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其它解释余地的情况下，才能判处死刑。”而联合国人权事务委员会在1984年通过的关于《公民权利和政治权利国际公约》第14条的一般性意见中指出：“有罪不能被推定，除非指控得到排除合理怀疑的证明”。“对事实没有其它解释余地”就是排除一切可能性，这意味着控方对排除犯罪成立的要件（包括阻却违法和阻却责任要件）必须予以直接证明，而不能通过构成要件的推定机能来间接证明。而“排除合理怀疑”并不要求排除一切可能性，对案件事实的证明并非绝对确定或排除一切可能出现，而是法律认知层面上的“高度盖然性”或“最大程度盖然性”，是一种精致的法律认定而非精确的事实再现。排除合理怀疑是英美法系关于确定有罪的证明标准，在美国实践中，曾将“排除合理怀疑”解释成75%的有罪可能性。[6]（p303）美国哥伦比亚大学学者发布的研究报告声称：美国的死刑误判率达到了令人震惊的68%，并建议将死刑案件的证明标准由排除合理怀疑的证明标准提高到排除一切怀疑的证明标准。[7]可见，死刑要求的“对事实没有其它解释余地”，要比一般有罪的“排除合理怀疑”的证明标准更加严格。
我国虽然没有关于死刑适用证明标准的特殊规定，但是，最高审判机关和相关机构，以及某些高级法院，都有关于死刑证明标准的一些“规定”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，已于2010年7月1日起实施，该规定第1条要求：“办理死刑案件，必须严格执行刑法和刑事诉讼法，切实做到事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，确保案件质量。”接下来的第5条又对证据“证据确实、充分”进行了细化规定：“（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：（一）被指控的犯罪事实的发生；（二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及
其他情节；（三）影响被告人定罪的身份情况；（四）被告人有刑事责任能力；（五）被告人的罪过；（六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（七）对被告人从重处罚的事实。”显然，为了确保死刑案件的质量，应当在死刑案件中执行最严格的证明标准。但是，这个规定也同时意味着其他案件执行的证明标准并不如此严格，否则，就没有就死刑案件的证据审查判断作特别规定的必要了。在此之前，最高人民法院1999年针对农村治安形式表达了这样的司法指导意见：“要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准。对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡的结果，还要考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，……”（注释1：1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法[1999]217号）。）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2008年3月11日联合发出《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，该“意见”要求人民法院严格把握死刑案件证明标准。人民法院审理案件，应当注重审查证据的合法性。对有线索或者证据表明可能存在刑讯逼供或者其他非法取证行为的，应当认真审查。对案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；对依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；定罪的证据确实，但影响量刑的证据存有疑点，处刑时应当留有余地。江苏省高级人民法院颁布实施的《关于刑事审判和定案的若干意见》第66条规定：“对死刑案件应做到案件事实清楚，证据确实、充分，排除一切合理怀疑，否则不能判处死刑立即执行。一切合理怀疑是指：（一）现有证据不能完全涵盖案件事实；（二）有现象表明某种影响案件真实的情况可能存在，且不能排除；（三）存在人们常识中很可能发生影响案件真实性的情况。”上海市高级人民法院起草的《上海法院量刑指南》中提到：对于罪行极其严重的犯罪分子、判处死刑立即执行的，应当“有直接、原始证据与其他证据相印证，证明被告人实施了极其严重的犯罪；否则，如仅有直接证据（如目击证人证言和被告人供述）或间接证据锁链证明被告人实施了故意杀人或者贩卖大量毒品等严重危害行为，但缺少重要原始证据的（如没有找到被害人尸体或毒品等），一般不宜判处死刑立即执行。”这些“规定”都十分明确地要求法院在判处死刑的时候，在证据的审查判断方面要十分严格，证据达到的证明标准应当高于一般刑事案件。死刑案件与其它案件证明标准的这种差别早已经在实践中按照“规定”要求执行，理论界对死刑的证明标准几乎没有争议，但是，对于其他刑事案件适用低于死刑的证明标准却颇有微词。“就定罪的证明标准而言，判处死刑立即执行案件和普通案件的定罪标准应当是相同的．．．．．．因为，死刑案件关系一个人的生命，普通案件关系一个人的自由，这两者对一个人来说都是非常重要的，剥夺一个人的生命和自由同样需要严格的程序和标准。立法上退一小步，司法实践中就可能导致对死刑案件是否有罪把关比较严格，而对普通案件把关就比较宽松，反而会造成普通案件的质量下降。”[8]（p135）
（二）轻微犯罪的证明标准
在死刑之外的各种刑罚之间轻重差异也是巨大的，是否也应当适用不同的证明标准呢？在比较轻微的犯罪处理程序中，许多国家的刑事诉讼法已经降低了证明的要求。如德国的处刑命令程序，规定于德国刑事诉讼法第六编“特别种类程序”之第一章第407～412条。处刑命令程序是指法官对检察官的定罪量刑建议不经正式审判而予以审查、确认的刑事简易程序。处刑命令程序的基本操作程序是，检察官将自己认为合适的定罪量刑书面建议提交法官，法官先进行书面审查，如同意检察官的建议则以检察官的建议作出处罚令，此处罚令在被告人同意时等同于生效判决，被告人不同意则开始正式审判程序。在现今德国，处刑命令程序已经成为对简单的轻微犯罪及中度犯罪进行处罚时适用最广、最重要的诉讼程序种类，据统计，德国约整个刑事诉讼程序的一半左右，是以处刑命令程序来处理的。[9]（p63）与德国处刑命令程序相比，法国处理违警罪的简易程序、意大利刑事命令程序、日本刑事诉讼中的略式程序、交通案件即时审判程序均类似于处刑命令程序。这些简易程序处理的案件，在证明标准方面都比其它案件降低了要求，基本上都不要求法院开庭审查证据即可惩罚。
我国刑事诉讼法关于轻微刑事案件适用简易程序的规定，简化的重要内容就是对证据的调查。《刑事诉讼法》第177条规定，适用简易程序审理案件，不受公诉案件第一审普通程序关于讯问被告人、询问证人（鉴定人）、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。在公诉人不
出庭的情况下，证据的法庭调查就更加简略。简易程序中允许简化甚至忽略一些证据调查，这足以表明适用简易程序的案件其证明标准低于其它刑事案件。另外，最高人民法院、最高人民检察院和司法部共同制定的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》，以“非法律”的方式规定了非简易程序中的程序简化和证据审查标准的降低。“意见”规定，对于被告人自愿认罪并同意适用本意见进行审理的，可以对审理方式作如下简化：被告人可以不再就起诉书指控的犯罪事实进行供述；公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略；控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明。合议庭经确认公诉人、被告人、辩护人无异议的，可以当庭予以认证。“意见”明确限定该程序不适用于死刑案件和有重大社会影响的案件。刑期的轻重在一定程度上说明社会影响的大小，所以，该程序一般不适用于重刑案件。“意见”在死刑以下的重刑案件之外又设定了一个证明标准。
（三）证明标准的多个等级
如前所述，我国目前存在四个有文字依据的刑事案件证明标准：简易程序中低于3年有期徒刑轻微犯罪案件的最低的证明标准，普通程序中“被告人认罪”的非重刑案件（非死刑和有重大社会影响的）的较低证明标准，普通程序中被告人不认罪案件和一切重刑案件的一般证明标准，死刑案件极严格的最高证明标准。
英美证据法中，刑事案件的证明标准由高到低可以分为九个层次：（1）绝对的确定性（由于认识能力的限制，这一标准无法达到，任何法律不作此要求）；（2）排除合理怀疑（刑事案件中作有罪认定所必需）；（3）明晰且有说服力的证明（适用于某些管辖法院对死刑案件保释请求的驳回）；（4）优势证明（适用于刑事诉讼中被告人的肯定性抗辩）；（5）可成立的理由（适用于逮捕令状的签发、无证逮捕、搜查及扣留等）；（6）合理相信（适用于“阻截和搜身”）；（7）有合理怀疑（无罪释放被告人的充足理由）；（8）怀疑（适用于调查的开始）；（9）没有信息（对任何法律目的均不充分）。[10]（p301）在“排除合理怀疑”前提下，英美国家的刑事诉讼根据所要证明的罪行轻重，对不同类型案件适用的证明标准又有所区别。一般说来，犯罪性质越严重，证明要求就越高。布鲁厄姆勋爵为卡罗琳王后的辩护词对此进行了生动地说明：“摆在我们面前的这些证据，即使用于证明一笔债务，也是很不充分的。凭它来剥夺一种民事权利，是显然不行的；凭它来认定一件微小的罪行，是荒唐可笑的；凭它来证明一件严重的罪行，是荒诞可耻的；凭它来诋毁英国王后的名誉，则简直是荒谬绝伦的！”[11]（p548）美国陪审团有罪的认定就常常没有根据“确信有罪”。[12]（p175－178）这说明排除合理怀疑并不是实践中的统一定罪标准，疑罪时认定犯罪存在，一般都会同时“从轻”处罚。“如果陪审团遇到在无罪释放和认定有罪并处以严厉的刑罚两个都不能接受的极端情况下，它就可能选择走中间路线的方式来解决问题。”“假如某被告人因为谋杀罪而被提起诉讼。如果陪审团认为认定其有罪或者将其释放都不适当，那么可以认定其犯有误杀罪的‘妥协方式’结案。”[13]（p67）
虽然许多国家没有明确规定多级的差别证明标准，但实践中却都依据罪刑的轻重执行着不同等级的证明标准。很多国家，比如法国，司法实践中也运行着“疑罪从轻”的“潜规则”。[14]（p8－9）德国奉行的罪疑唯轻原则就是我们所说的“疑罪从无原则”，但是，一个案件涉及的两个罪名如果分别考虑都应当“无罪”，而综合考虑时一个重罪和一个轻罪属于必须选择其一状况时，适用有利于被告人的“选择确定理论”，即按照轻罪处理。“选择确定理论，主要的基础在于刑事政策的考虑，以免因为疑罪唯轻而导致过于泛滥的无罪判决。”[15]（p150）我国的刑事司法实践，不仅在死刑案件中采取了“留有余地”的做法，在大量的有罪证据占优势的疑罪案件中也做了从轻的处理。疑罪时可以适用轻刑的实践表明，轻重不同犯罪之间、轻重不同刑罚之间的证明标准一直都存在差别。
三、阶梯式证明标准的建立
基于罪刑相适应原则的要求，重罪应当重罚，轻罪应当轻罚。轻重不同的刑罚不仅对承受者来说事关重大，对于承担刑罚适用错误风险的国家来说也是事关重大。既要以谨慎的态度把死刑案件、重刑案件处理得精细、准确，以实现实体公正的要求，又要在轻微案件、轻刑案件中节省出更多的司法资源以提高诉讼效率，在证明标准方面实行差别设计就是无法回避的选择。面对我国的立法与实践，虽然存在着不同的证明要求，但是这种差别缺乏规范的法律表述，之间的区别不容易理解和把握，还没有区别不同情形、限定证明状态并依罪刑轻重，形成能够上下衔接的阶梯式证明标准的体系。
（一）“承认”对证明标准的影响
“承认”是指被告人对起诉所指控的犯罪事实认可的供述。由于被告人供述也是证据的一种，供述的存在会使案件事实的证明程度明显提高，所以，一般来说有“承认”的案件基本事实都能够达到清楚的程度。存在“承认”的案件，证明标准之所以明显低于“否认”的案件，更重要的原因是，被告人的承认不仅表示了他对事实的态度，同时也说明了他愿意接受惩罚的意向。英国牛津大学研究员、新分析实证主义法学的代表拉兹认为：法治的第二个价值在于它为人们提供这样的能力，即选择生活形态和形式、确定长期目标并有效地指引人们的生活走向这些目标的能力。法律应当尊重人的尊严，将人当做能为他自己的前途进行计划和设计的人。尊重人的尊严包括尊重他的自主和控制自己前途的权利。[16]（p216）作为诉讼中最重要的当事人，被告人对案件事实和诉讼结果的意见应当得到高度重视和最大的尊重。“在国家作为追诉者具有压倒优势的刑事程序中，如何保障被告者的人权构成了程序正义的特殊内容”。[17]（p8）在英美法律中，正式的承认可以免除对方证明该事实的义务，如被告方就指控作了有罪答辩，法官可以直接对被告人量刑，控方不需要继续证明。在被告人承认并愿意接受刑罚的表示中，反映了他的主观恶性较小，人身危险性较低。对于这样的犯罪人，制定较高的定罪标准，通过复杂的程序消耗有限的司法资源，似乎没有多大的必要。在被告人承认犯罪事实的案件中以较低的证明标准迅速推进诉讼，在轻微犯罪和较轻犯罪案件中是可行的。
但是，对于死刑等重刑案件，被告人的承认仅仅在证据层面发挥一个证据的证明作用，法律不能因被告人对事实认可的态度和对诉讼结果接受的态度而放松警惕，降低严格的证明标准要求。残酷的刑事司法实践告诉我们，刑讯逼供、诱供、骗供等非法取证情形还大量存在，虚假“承认”的其它原因也在一定程度上无法排除，所以，我们决定判处死刑等重刑时，还必须高度警觉，以避免判决制造重大错误、产生无法挽回的损失。死刑等重刑案件中被告人“承认”的存在，也不能降低证明标准，因为“法律的任务就是努力在尊重个人自由和维护社会根本制度之间保持平衡。”[18]（p210）
（二）有罪证据占优势的“疑罪”应当“从轻”
在当下的中国刑事司法实践中，“疑罪从轻”应当是较为通行的做法。当然，实践中的“疑罪从轻”绝不是怀疑有罪即可以从轻定罪或者从轻处刑，而是在证明犯罪存在的证据处于优势的情形下才可以。然而，这种做法似乎遭到了理论界普遍的反对。尤其是针对死刑适用中的“留有余地”做法，攻击更显得激烈：“如果在是否构成死罪的问题上，也存在疑问，即使有罪证据处于优势地位，也必须作出无罪判决。这既是司法者应当承担的法律义务，也是被告人应当享有的合法权利。”[19]在有罪证据处于优势的案件中，司法者往往不是在“非死刑即无罪”的两难中进行选择，而是通过判处有罪但不处以死刑的方式“留有余地”。尽管中国文本法律要求定罪要“事实清楚，证据确实、充分”，定罪的证明标准显然要求“疑罪从无”，但是，低下的侦查能力导致实践中大量“疑罪”存在。诉讼活动是一种回溯性证明，案件事实不可能重新发生，人们认识案件事实只能依据案件发生时遗留和形成的证据来推断，这种推断必然存在相当的局限。“在司法裁判中，法官对诉讼事实的认定，是受到多种因素制约的，是有很大局限性的，是与案件的客观事实有一定差距的。可以说，任何高明的法官、任何准确的裁判都不能完全再现案件的客观事实，……”[20]（p3）证据可能不客观，证据可能不衔接，证据之间可能存在矛盾，审查证据的人能力也会强弱有别，所以，实现依靠证据对过去的案件事实的“恢复性”认识难免出现错误。刑事诉讼中认识案件事实的过程，又不可能像自然科学那样，可以不受时空资源限制反复多次地进行。司法资源的有限性和国家权力行使的“比例原则”要求，都决定了诉讼证明必须在一定时限内完成。于是，“证据不充分”案件大量存在于刑事司法实务当中。
证明犯罪存在的证据处于优势的情形，对于法官来说，让他们不担心放纵犯罪，不考虑被害人的保护，不顾及裁判后的“不稳定”，不追求社会秩序的维护，而选择宣告无罪，是极其不可能、不现实的。如果遵守“疑罪从无”原则，相当多的案件不能作出有罪认定，放纵更多罪犯与冤枉几个无辜相比，法律当然会选择后者，因为秩序是法律从产生起就最热衷追求的价值。社会的现代性对秩序的要求比对权利的要求更加明显，在对现代性的反思过程中，越来越多的思想家认识到，在秩序与自由（权利）之间，现代社会更关心前者。[21]（p63）
如果我们能够勇敢地反对“疑罪从无”这一“高贵的谎言”，明确规定轻重不同罪刑之间的差异定罪要求，我们就不会在
有罪和无罪的选择时忍受煎熬。所谓“优势疑罪”是指有罪证据占优势的情形，此时，有罪的可能性明显大于无罪的可能性，“定罪”处理的正确率当然高于“无罪”认定的正确率。疑重罪时定轻罪，疑重刑时用轻刑，我们选择的是较小的错误风险。“没有一个社会在决定被告人有罪前要求有绝对把握。为什么？因为绝对把握对任何一个社会来说都是一个太高的、无法承受的标准。哲学家们将争论说，绝对把握是一个永远无法达到的目标，因为只有死亡是一生中惟一绝对有把握的事。这个世界无疑是不完善的，在这个世界上，人们经常根据其不完善的知识行动。这对于犯罪来说也特别正确。”[22]“刑法要同时实现法益保护与自由保障两个机能，因此，判断解释结论是否合理，要看是否在法益保护与自由保障两方面求得均衡，是否在善良人的大宪章与犯罪人的大宪章之间寻得协调，而不可能在任何场合都做出有利于被告的解释。”[23]（p323）
（三）“优势疑罪”的证明标准等级
证明标准是衡量人们运用证据证明过去发生的历史事实的相信程度的尺度，因而，最大限度地解除人们的疑虑，当是确定犯罪案件证明标准所应遵循的思路。由于所有案件不论轻重都适用一个证明标准不仅无法实现，而且也没有必要。但是，能够认定犯罪存在的证明标准尽管存在差异，却必须符合共同的底线要求，即证明犯罪存在的证据占优势地位。只有在这种情形下，犯罪存在的可能性才大于无罪的可能性，才允许进行定罪的选择。相反，无罪证据占优势的情形，认定有罪错误的风险大于认定无罪，仅仅是对错误风险的简单规避，也不可能允许认定有罪。
“对事实没有其他解释余地”是死刑案件证明标准的国际公约的权威设定，美国学者关于死刑证明标准也建议由“排除合理怀疑”提高为“排除一切怀疑”，中国的审判机关在死刑应当适用高于其它案件的最严格的证明标准问题上也基本上形成了一致意见，而且学者也有死刑案件适用“排除一切怀疑”证明标准的主张。[24]可见，关于死刑案件证明标准的特殊性和最严格性，已经达成共识。在概率表达上应当是一致的，即接近100%。
除死刑外，被告人触犯的刑法条款最低法定刑为10年有期徒刑以上的，应当与《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》中规定的“有重大社会影响的”等同视之，不论被告人是否承认指控的犯罪事实，证明标准应当仅次于死刑案件，表述为“排除合理怀疑”比较恰当。“试图定义什么是‘合理怀疑’是徒劳无功的。它所提出的，不是一个量的标准，而是一种审判态度。如果在判断实际情况是否符合认定被告人犯有所指控罪行的法定要求的过程中，存在思考所无法排除的任何犹豫，那么陪审团必须无罪释放被告人。”[2]（p140）
法定刑在3年到10年之间的，应当区别被告人是否承认犯罪事实的不同情形。被告人承认的，基本事实清楚，主要证据充分的，即可以认定有罪，即“基本可以认定”；被告人不承认的，应当做到“排除明显的合理怀疑”。
法定刑低于3年有期徒刑的，依然应当区分为被告人是否承认犯罪事实两种情形。被告人承认的，不论是否适用简易程序，都应当采用简易程序案件的证明标准，“初步可以认定”即可；被告人不承认的，证明应当遵循“基本可以认定”的标准，即基本事实清楚、主要证据充分。
不论怎样设计不同严重程度的犯罪应当适用的差别证明标准，也都是文字表达，即便是用百分比要求，比例也永远是不确切的。心证的模糊性决定了证明标准差异的模糊性。实践告诉我们：证明标准的差异是一直存在的；理性告诉我们：证明标准的差异是应当存在的。各个证明标准之间的差异尽管模糊，却一直并且永远存在于司法者的内心之中。
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