关键词: 行为；人格；行为刑法；行为人刑法
内容提要: 在心理学上，随着综合性人格概念渐成，行为与人格的关系逐步走向折衷，这对与刑法学派之争关系密切的行为刑法与行为人刑法的对抗，产生了重要影响。行为刑法与行为人刑法在犯罪行为与犯罪人格的关系上走向了对立的两极，与得到思辩、实证等方法支撑的结论不符，因此，犯罪行为与犯罪人格的关系定位，只能是一种或然的联系。这种联系要求在定罪中提倡二层性标准，其中犯罪行为是首要标准。在存在犯罪人格的场合，要充分发挥它的选择性定罪机制作用。
人格在现代各国的刑法理论和实践中与犯罪行为的关系愈来愈紧密，这既有着深刻的历史渊源，又有着坚实的现实基础，前者主要围绕刑法学派之争而进行，后者基本上以对犯罪人的关注和科学实证的方法为支撑而展开。在我国，就犯罪行为与犯罪人格关系的专门阐述，为数不多，但涉及二者关系的附带性说明并不鲜见，且主要集中在行为理论、责任与刑罚领域，又以对人格理论的批判，尤其是对人格刑法学理论的批判为主，尽管也有学者在犯罪论中细致地探讨了二者的关系，但将其贯穿犯罪论、刑事责任论、刑罚论的则仍不多见。有鉴于此，本文拟对犯罪行为与犯罪人格关系作出省思，以期将该问题的探讨引向深入。
一、心理学上行为与人格之关系的论争及评析
在心理学中，迄今为止尚不存在一个统一的人格概念被普遍认可，但这并不意味着心理学家对人格聚讼纷纭的界定杂乱无章，相反，在某种程度上可以认为，这些界定大抵都是先天因素、后天因素即生物因素、生理因素、环境因素之中一个或以上因素作用下排列组合的不同文字表述。Www.133229.cOM行为作为连接着某种心理态度的作为和不作为与人格之间究竟存在何种关系？心理学家的专门探讨不多，有关论述一般附属在人格、行为等理论中，大体有如下几种：
（一）人格中心说
即在人格和行为的关系上，立足于自由意志论的立场，主张人是自我实现者，行为人的人格动力是自我实现倾向，行为人对自己的行为是意识的、自主的，能超脱环境对其影响。这以人本主义心理学为代表。罗杰斯（rogers）认为，“自由选择的存在是不容否定的。”[1]任何看似被决定的因素都是表面性的东西，是自我与经验发生冲突的结果，[2]在此以自我实现为核心的人格被置于中心地位，具有支配行为的属性。马斯洛(abraham maslow)的需要层次理论、动机理论等更是将人格对行为的支配关系明朗化。吸收了部分人本主义心理学内容的存在主义心理学在自由意志的人格理论上走得更远。[3]进入当代，与人本主义心理学持相似自由意志论立场的积极心理学更趋于温和，它强调意识和经验在环境中得以体现的同时，也在很大程度上受环境影响。[4]这实际上趋向了折衷说。与此颇有渊源，奥地利犯罪学家伦茨(a. lenz)主张犯罪行为是犯罪人的人格在一定环境下的表现。[5]
（二）行为中心说
即在人格和行为的关系上，立足于决定论的立场，主张行为人的行为是被决定的，因决定的因素不同，可分为精神决定论和物质决定论，前者以精神分析心理学为代表，后者以行为心理学为代表。精神分析心理学的弗洛伊德（sigmund freud）侧重对梦、无意识等的分析来构建人格理论，在此行为不是关注的重点，人格结构和人格动力才是，同时他认为作为一个能量系统的人的所有心理和行为甚至口误和梦都是被决定的，没有任何行为会由于机遇或自由意志而发生，多数行为是由意识之外的潜意识力量所决定的。[6]其后，荣格(jung)、阿德勒(adler)、埃里克森(erikson）等学者承其源而异其流，[7]在行为被决定的基调上一以贯之。在物质决定论中，斯金纳（burrhus f. skinner）认为人格不过是人们所见到的一个人的行为模式，所有的行为都由环境事件决定。[8]而班杜拉（bandura）等在行为心理学理论上有所突破，走向了折衷说，使旧有理论固守者也适度弱化了环境因素的绝对作用。行为中心说继续向前发展，后现代心理学未摆脱决定论的思维模式，但为自由意志“打开了一道小门”，进化心理学延续了决定论的论调，不过其已经重视心理机制和环境的相互作用了。[9]这样，行为基本上成为人格的一个有机体组成部分。与该观点类似，在刑法学领域内犯罪行为被看作是犯罪人格构成要素的观点，受到了一些学者的支持，如安东尼·杜夫等。[10]
（三）折中说
即在人格和行为的关系上，既肯定通常情况下人格对行为的特殊作用，又承认行为在某种程度上是个体、环境等相互作用的结果，而非其中任何一个因素的产物，人格一般寓于行为中。只是个体、环境因素如何相互作用并决定行为，心理学家的观点很少一致，但主要有单向决定论、双向决定论和交互决定论的争讼。人格与行为的该种关系在许多心理学家的人格定义中有比较清晰的反映。如英国心理学家卡特尔(cattell)认为“人格是对个人在特定情境中的行为的预测。”较有影响的类似观点有mcclelland、 mischel和我国的陈仲庚等。[11]而整合神经生物因素与社会因素相互作用的英国著名心理学家j. eysenck之人格理论，更是坚持犯罪行为是特定环境条件和神经系统特征交互作用的结果。[12]黄希庭教授在综述了众多人格定义后，也采取了综合性的立场，其对人格的定义和对人格与行为关系的定位，颇有影响。因此，在自由意志和决定性问题上，更应该深入的不是人有自由意志还是被决定，而是人在何种条件下自由，在何种条件下被决定。
可见，从心理学的发展路径来看，无论是人格中心说还是行为中心说，最终都被迫修正自己在人格与行为的关系上的观点，这样在综合性的人格概念渐成优势学说时，人格与行为的关系走向折中，即行为时的环境是行为的外在动力，生物的、生理的因素是行为的内在动力，两种动力最终都要受制或统一于人格。尽管在人格和行为的关系上所关注的重点仍有不同，甚至差异迥然，但都不排斥人格和行为之间存在一定的联系，不排斥这种联系的实质基本上是一种表里的关系，形诸于外的行为是形式、表现，蕴蓄于内的人格是内容、实质，不排斥对人格的把握借助行为是一条必不可少的有效途径，不同的仅在于倚重的程度。至于行为是人格的表现形式之一，还是人格的一个要素，从人格概念的种属和人格表现形式的多样性角度看，行为和人格是相对独立的，通常情况下二者存在一一对应的表现关系，但这种关系并不绝对。同时主张行为是人格的一个要素，这在某些情况下可以成立，但并非常态，且这种观点实质上取消了行为对人格的相对独立性，与客观事实不符，也与心理学中较一致地承认行为可以反作用于人格的见解相悖。因此，形象地说，行为与人格之间大体上存在一种点与线的关系，其中人格之线由先天因素和后天因素组成的垂直坐标中的行为之点组合而成，行为之点的运动轨迹因人而异，心理学家可以立足于不同的角度、借助于不同的方法来描述这样的轨迹—人格之线，并将它划归某种人格分类之中，其中就包括犯罪人格。与此相对，行为以及行为时的主观状况是即时性的，受先天因素和后天因素的直接影响不大，后者的影响大抵是通过人格而间接产生的。故唯有将每一方面的行为置于适当的位置，直面人格的价值，从人格的角度来理解和解释行为，从行为的角度分析和把握人格，在生物因素、生理因素和环境因素中，探求具体行为背后的人格，追寻相对稳定的人格下的行为，方能获得对行为、人格更为合理的解释，从而认识人本身，摆脱人被工具化的危险，接近人作为目的的终极价值追求。
二、犯罪行为与犯罪人格：决定或被决定
刑事古典学派（旧派）以客观主义为基础的行为刑法，在犯罪行为与犯罪人格的关系上基本走向了一个极端。行为刑法是一种法定的规则，依据此规则刑事可罚性是与在行为构成方面加以限定的单一行为（或者可能情况下的多个行为）相联系的，同时惩罚仅表现为对单个行为的反应，而不表现为对行为人整体生活导向的反应，更不是表现为对一种行为人所期待的未来危险的反应。[13]旧派虽有新旧两派之分，但其根本都在于强调法治原则及客观主义。旧派以犯罪行为为中心构建刑法理论，强调注重表现于外部之行为及其实害的特色，使得犯罪行为这种犯罪的最直观形式游离在犯罪人格之外，具有了独立性，成为刑法学体系的核心基石。尤其在前期旧派那里，行为人主观的危险性除行为时的故意、过失外，在行为刑法中几乎被忽视，犯罪人格难以进人旧派刑法学者的视域。这样在犯罪行为与犯罪人格的关系上，旧派的观点无疑是非决定说的，即犯罪行为是犯罪人自由意志的产物，是犯罪主观心理的外化，被剥离犯罪行为的犯罪人格不具有刑法意义上的独立性，否定犯罪行为是犯罪人格的征表。由于犯罪主观心理、犯罪主体等与犯罪人格难以割裂，这为后期旧派在犯罪人格上的被动调整，在行为刑法的框架内逐步吸纳行为人刑法的思想，预埋了伏笔。
与旧派相对，新派建立了行为人刑法，彻底拉开了犯罪人格理论的帷幕，但在犯罪行为与犯罪人格的关系上基本走向了另一个极端，即犯罪行为在犯罪人格面前大体上丧失了独立性，犯罪行为甚至仅是犯罪人格的征表，这是对旧派在犯罪行为与犯罪人格关系上观点的颠覆。在行为人刑法中，“刑罚是与行为人的人格性相联系的，同时，刑罚是由行为人对社会的危害及其程度决定的。‘行为人不是因为实施了一个行为而有罪，而是因为他是“一个这样的人”而成为法定责难的对象’；‘因为，与具体行为的有无以及如何实施不同，属于刑罚威胁的条件要求得更多，并且，需要进一步从行为人的个人特征方面寻求答案，在这种情况下，刑罚就适用于行为人本身。’”[14]尽管“纯粹的行为人刑法从来没有出现过”，[15]且行为人刑法的内涵和外延屡有变动，这导致犯罪人格、犯罪行为与犯罪人格之间的关系在定罪、量刑、行刑等阶段的作用颇不一致，但行为人刑法的深刻影响却实实在在地存在过，并仍然存在着。李斯特（liszt）主张行为人仅仅是因为自己实施的行为而受到刑事惩罚，但行为构成应根据行为人的人格，更准确地说，根据他的犯罪性态度的强烈程度，做出尽可能的区别，即在描述构成要件行为时，尽量将重心转移到动机上去。[16]这为量刑、行刑阶段考虑犯罪人格预留了广阔空间。与李斯特刑法思想一脉相承的是“犯罪征表说”、“性格罪责观”等，依据前者行为仅是行为人人格的征表，依据后者行为是性格的表现和行为人人格的表露，但二者都恪守由行为刑法确定刑事可罚性的条件，行为人刑法更多地确定法律后果。上世纪30年代行为人刑法中引人注目的是“犯罪学的行为人类型的理论”和“规范性行为人类型的理论”。前者将行为人刑法思想进一步扩展到定罪阶段，后者不是严格意义上的行为人刑法理论，甚至认为它是在行为刑法的框架内对行为构成进行解释的一种特别方法。[17]因为该理论要求解释者心中存在构成要件确定的典型行为人的行为方式，犯罪人格不是该理论关注的重点。由于该理论消解了构成要件的精确性，因此也难逃式微的命运。
如前所述，新旧两派争论的后期，旧派的部分学者由于受犯罪人格思想的影响，开始承认犯罪人格在行为刑法中的部分地位，这是对新派主张的犯罪人格理论批判的吸收。犯罪行为与犯罪人格关系的理论传至日本后得到了安平政吉、团藤重光等的支持和改进，尤其是团藤重光，以新旧两派的融合为导向，批判地继承犯罪人格的思想，创建了人格责任论。其后大塚仁进一步吸收了新旧两派犯罪人格的合理内核，将其系统化，建立了现代人格刑法学理论，行为刑法框架下的犯罪行为与犯罪人格的关系有了新的突破。
三、犯罪行为与犯罪人格关系之定位
虽然刑法学上的学派之争早已成为历史，相关的遗迹也只是散落在尘封的故纸堆中，但新旧派的诸多理念、方法等，尽管片面，却被其后的刑法学者继承下来，两派本身更是成为引导刑法学前进的两面鲜明旗帜，直至当下依旧光彩熠熠。而新旧两派在犯罪行为与犯罪人格之关系上所持的立场，成为后来刑法学者界定二者关系难以逾越的两极。质言之，犯罪行为与犯罪人格之间到底是何种关系，归纳起来大抵有不联说、必联说和或联说三类，不联说与旧派存在亲缘关系，必联说与新派联系紧凑，而或联说是在不联说与必联说争论基础上发展起来的，基本上是一种折衷的学说。
（一）不联说及必联说之介评
1．不联说。所谓不联说，系指否定犯罪人格的存在，或虽然承认犯罪人格，但否认其在定罪、归责、量刑上对犯罪行为的独立地位，秉承犯罪行为与犯罪人格之间不存在决定与被决定的必然联系，定罪、归责、量刑的基础是（相对）自由意志下的犯罪行为，除此以外犯罪人格不应当成为考量的因素。承前分析，旧派以犯罪行为为中心架构起刑法理论．，极其注重客观外部行为和实害，故刑事责任、刑罚等都由此展开，而前期旧派的表现更为极端。如贝卡里亚虽不否认意志自由是构成犯罪的前提，但在犯罪本质上持客观主义立场，他非常小心翼翼地回避了以往刑法学家们津津乐道的犯罪的主观状态问题，强调法律不惩罚犯意，不过问行为的内在恶意。[18]后期旧派的一些学者虽然对新派的犯罪人格等理论有所妥协，在不动摇犯罪行为根本地位的前提下对犯罪人格给予一定的考虑，但不能据此认为后期旧派在犯罪人格上有整体性的实质的改变。这也是后期旧派隶属于旧派的重要原因。在后期旧派那里，犯罪行为与犯罪人格关系之不联系说依然占据优势，甚至可以说是通说地位。即使开人格责任论之端的毕克迈耶（洪福增语）也只是认为，“我们之所以处罚行为人，是因为‘他的所为和他的所愿’”。[19]而贝林在构成要件中驱逐主观的、规范的要素，犯罪人格绝难受到重视，更无法与犯罪行为建立联系。否定犯罪人格的观点，通常是不联说在当下的有力支持者。如卡尔·f·许斯勒和唐纳德·r·克雷西借助心理测量法发现犯罪与个性因素没有联系（忽视了环境因素）。[20]如日本的平尾靖、森武夫和美国的威尔逊、赫恩斯坦等都认为犯罪人与常人具有共同的基础，不存在异样的本质。[21]再如犯罪学中的“标签论”为不联说的积极拥护者。“标签论”从犯罪只能由刑法认定出发，否认人格和犯罪之间存在关系，主张犯罪是由社会控制和法律造成的，与罪犯本身的人格无关。[22]此外，承认犯罪人格，但基于犯罪人格的无法或难以测量而拒绝其在定罪、归责、量刑中的作用，也是不联说的捍卫者。
亲缘于旧派行为刑法的不联说，随着行为刑法的弊害所遭受的诟病和对越来越多的行为人刑法的思想的容纳，难免成为不可思议的学说。行为刑法作为特定时代实践的产物，凝聚了理性思辨的睿智，其既有的保障人权、追求正义、构建严密的刑法理论体系等特质，价值巨大，优势明显，且垂范后世，但其消极意义也不言而喻。行为刑法的致命伤只要是抛开犯罪人来研究犯罪行为与刑罚的关系，着重罪与刑的均衡而忽略刑罚个别化。其实，行为刑法在新旧两派的论战中，其早期坚持的一元的犯罪论体系早已因融入了行为人刑法的思想而嬗变成实质上的二元的犯罪论体系，即由在行为中认定犯罪的实体，并以行为作为犯罪成立的必要原理的一元的犯罪论体系转向将犯罪人格或其部分内容作为犯罪成立要件的实质的或形式的二元的犯罪论体系。[23]检点域外法治强国的刑法理论和实践，纯粹以“行为”作为定罪、量刑等标准，概不存在。因此，亲近旧派的不联说，对犯罪行为与犯罪人格无必然联系及不予考量犯罪人格的定位，既不现实，也不必要，更不应该。其一不现实在于犯罪行为与犯罪人格之间存在着天然的联系。后期旧派对犯罪人格因素的引入，实质上是“脱离行为的人格是没有的，脱离人格的行为也是没有的”，[24]在特定时空下的变相提前演绎而已。尽管理论界对犯罪人格的内涵、外延等仍有不同的认识，[25]但这难以否定犯罪行为与犯罪人格的联系，即犯罪人格对犯罪行为一般具有源发性，具体的犯罪行为通常表现了一定的抽象的犯罪人格，而该联系日渐得到科学实证的支撑，获得了独立于形而上学的生命力，从而得到了越来越多的认可和支持。其二，不必要在于不联说的诸多弊端是无法通过改进完善、采取弥补措施就能削减其负面影响的。在同时期的国外刑法学相关理论和刑法实践中，恪守犯罪行为的中心地位，绝对排斥犯罪人格，实属罕见，而以犯罪行为或犯罪人格载体的犯罪人为基础的某种折衷才是常态。如“标签论”无法解释杀人、放火等行为先于刑法认定及“贴标签”业已被作为了犯罪。因此，不联说既不贴近当下现实，又不契合时代潮流，被摒弃当在情理之中。其三，不应该在于不联说连接着虚无主义。脱离犯罪人来研究犯罪行为与刑罚，强调罪刑均衡，只会造就理论的苍白和立法的繁盛，故扩大犯罪圈、增设新罪名等就成为不得已的无奈之举，刑法膨胀在所难免，这正是行为刑法无法克服的先天性缺陷之一。这种与刑法的谦抑性背道而驰的观点和做法，隐含着法律虚无主义的巨大风险，因为当任何人都可能被贴上犯罪标签时，实际上就模糊了犯罪的标准，取消了犯罪，刑法便堕为虚无。“这等于是一条通向无政府主义的道路。”[26]
2．必联说。必联说主张在对犯罪人的定罪、归责、量刑上，犯罪行为与犯罪人格之间存在决定与被决定的必然联系，抽象的犯罪人格决定具体的犯罪行为，具体的犯罪行为表现一定的抽象的犯罪人格，否定存在剥离犯罪人格的犯罪行为。必联说与新派的行为人刑法关系密切。犯罪人格是新派坚守的理念，其在新派同旧派的交锋论战中趋于清晰，这是犯罪人格发展的初级阶段。以时空为线索结合行为人刑法思想的传承，犯罪人格大体有两条演进路线：一是，在意大利、比利时和法国，最先由意大利的龙勃罗梭提出“人身危险性”概念，经其学生菲利批判的继承和发展，创建了作为社会责任论基础的“反社会人格”。这一思想被比利时的普林斯（prins）系统化，后来为意大利的格拉马蒂卡（f. gramatica）所接纳并发扬光大，但因过激地主张人权保障及彻底否定刑法而备受批判，[27]其后法国的马克·安塞尔（mark ancel）以折衷的论调对格拉马蒂卡的社会防卫思想进行改进，形成所谓的“新社会防卫论”，重视人格调查及其在定罪量刑中的作用。二是，在德国和日本，首先由李斯特倡导“性格责任论”，其学生泰莎及考尔曼等发展的“犯罪征表说”将犯罪人格理论推向深入，但都未放弃行为的基础作用。这些思想经师从李斯特的牧野英一吸纳后传至日本，揭开了犯罪人格理论在日本发展的篇章。因李斯特等人不曾忽视行为的基础作用，这为犯罪人格在新旧两派理论中进一步发展提供了空间，从而带上了折衷主义色彩。必联说虽未忽视犯罪行为的作用，但否认犯罪行为对犯罪人格的独立性，就会堕入行为人刑法先天性缺陷的深渊，从而无法得到犯罪心理学相关理论的印证，更得不到实证科学的有力支持，随着新派的式微，必联说在当下的支持者甚寡，但必联说并非已无追随者。如凯隆·惠更斯就是必联说的捍卫者，他主张刑事责任的目标是德行的缺乏，即刑事责任的最终目标是个人的人格而非行为，即使没有违反法律义务，只要行为人表现出了一定人格，追究刑事责任也是恰当的。[28]
与新派渊源颇深的必联说，必因行为人刑法的弊端而陷入难以摆脱的窘困境地。行为人刑法将行为人纳入刑法规制的视域，可谓其功至伟，且它在特别预防、对犯罪人非理性因素剖析等方面贡献卓越，但行为人刑法的弊端同样显著。前苏联刑法学者a. h．特拉伊宁曾精辟的指出：“人类学者们把犯罪人看成是任何时间和任何条件下都注定要犯罪的某种生物学上的个体。在这种理解下，犯罪行为就丧失了它的决定性的意义，就不再是犯罪的‘核心’了。犯罪行为便只有次要的意义，即证明人生来有犯罪天性的外部征候的意义。因此，人类学者们容许对没有实施具体犯罪的人适用刑事制裁。”[29]这一缺陷导致行为人刑法蕴含着侵犯人权的巨大危险，因为在未确立人身危险性或反社会人格的具体测量标准下，追究行为人的刑事责任，必然陷入定罪量刑上的主观臆断，甚至刑及无辜，这已有惨痛的教训。“自十九世纪末期以来所盛行之社会防卫思想，立意未始不善，所惜者为固守本位主义，甚易流于极端，第一次世界大战后竟为独裁主义国家所凭借，用以破坏罪刑法定原则，摧残人权，无所不至。”[30]同时，行为人刑法依然未有效解决刑法膨胀的难题，相反，它助推了犯罪圈的进一步扩大，与刑罚的历史即刑罚的不断废止（耶林语）的著名论断背道而驰。行为人刑法的诸多弊端在必联说上的延续，使得必联说对犯罪行为的作用进行了严格的限制，即只有犯罪行为反映出犯罪人格时，行为人才对行为承担责任，而以科学实证为基础的现实情况，并不排斥犯罪行为有时仅仅是犯罪人格的构成要素。对此，杰里米·霍德主张：“不应把行为人的固定人格看作是刑事责任的首要目标，不应认为犯罪行为只是行为人要刑事负责的其他事物—行为人的犯罪人格—的证据。”[31]因此，必联说取消犯罪行为独立于犯罪人格的属性，在矫正不联说的缺陷时走向了另一个极端。纵观当下各国刑法实践，即使在行为人刑法理念浓厚的国家，也没有放弃犯罪行为的独立地位而单纯地主张在定罪、归责、量刑中以犯罪人格为标准，故在犯罪人格的精确测量标准、技术等得到普遍的认可、推广之前，必联说基本会被各国刑法实践否定。日本人格刑法理论的领军人物大塚仁在谈及此类问题时，也不得不承认：“的确，对人格形成的具体的意义和程度进行数学的精密称量，至少在现时点是不可能的。”[32]可以说，必联说的最大功绩在于对不联说的批判及由此推动犯罪行为与犯罪人格关系向折衷的方向迈进，这就是所谓的或联说。
（二）或联说及其提倡
1．或联说。或联说主张犯罪行为和犯罪人格都是相对独立的客观存在，二者之间是一种或然的联系，犯罪行为是犯罪人格主要表现形式之一，但不是唯一表现形式，二者不存在反映与被反映关系的一一对应的必然关系，犯罪人格只是定罪、归责、量刑时的选择性考虑因素。这包括两种情况：(1)存在犯罪人格的行为人不必然实施犯罪行为。这种情况下，犯罪行为或者不是业已存在的犯罪人格的外化，即行为性质与一贯的犯罪人格不符，或者仅是犯罪人格与致罪因素相遇的偶然产物，而致罪因素主要指行为时的特定环境因素。(2)不存在犯罪人格的行为人实施了犯罪行为。这与不联说的区别在于，或联说的该种情况承认犯罪人格概念的存在，承认犯罪人格在定罪、归责、量刑中地位，只是行为人尚未形成相对稳定的犯罪人格，具体的犯罪行为带有强烈的偶然性。不联说从根本上否定犯罪人格的存在或不承认犯罪人格在定罪、归责、量刑中的作用、地位。因此，在犯罪行为与犯罪人格的关系上，或联说既反对不联说否定犯罪人格的论调或犯罪人格与犯罪行为无涉的主张，也不赞成必联说无端夸大犯罪人格地位而严格限制犯罪行为作用的观点。需强调，由于在行为刑法和行为人刑法的调和中出现的折衷主义包括三个流派，即以客观主义为基础适当吸收主观主义理论的折衷主义、以主观主义为基础兼采客观主义部分观点的折衷主义和“第三学派”的折衷主义。[33]因此，与折衷主义颇有关联的或联说，既非不联说和必联说的简单相加，也非源自不联说和必联说的内容完全等同。结合其他影响因素，或联说内部不可避免地存在着不同的观点，且争议频仍，但焦点集中于对犯罪人格在定罪中究竟如何定位。
关于（犯罪）人格在定罪中的合理定位，我国学者提出了一些具有开创性的观点，其中不乏真知灼见，概括起来主要有：(1)出罪根据说。该说主张人格只宜做出罪根据，而不宜作为人罪根据。即根据人格的性质，人格不可能散居于犯罪构成各要件中，同时考虑我国刑法犯罪构成各要件的特点，在定罪中考虑人格，只能将人格作为犯罪构成中犯罪主体的一部分内容。[34]该说强调人格在定罪中的作用，并提出将人格作为犯罪构成中犯罪主体的内容纳人定罪考虑，无疑是对犯罪行为与犯罪人格关系的一次重大突破，值得称道，但在我国传统的犯罪论体系中提升人格因素在定罪中的作用，能否使得这种价值判断过于前置、无层次性、违反法律推理的一般原则的平面的犯罪构成，[35]真正获得人权保障的机能不无疑问。此外，将人格仅作为出罪的根据是比较谨慎的观点，人格在定罪中的作用是否仅限于此、能否扩大等问题也值得研究。(2)二层定罪机制说。该说主张在定罪中，以客观行为为前提，以犯罪危险性性格为补充，形成“犯罪行为＋犯罪危险性性格”二层定罪机制。其特点是定罪权的启动从客观的危害行为开始，考察行为的社会危害性，即相当于传统的行为与犯罪构成相符合判断，这是定罪的前提和基础，在此基础上进一步考察行为人人格的社会危害性，前后综合最终确定定罪与否等的结论。[36]可见，无论从刑法理论、刑法规定还是法律实务角度观之，该说都是一次质的飞跃。虽然短时间内，该观点可能难以得到普遍认同，限于人格调查等操作上的难题，司法实务中暂时在定罪中也可能难以针对犯罪人格调查及评价等方面有大的作为，但毋庸置疑的是，这应当是我国刑法未来发展要努力的方向。当然，该说本身也存在一些细节，值得仔细推敲并加以完善。(3)不起诉事由说。该说主张相对罪刑法定原则，在定罪量刑中引入犯罪人格概念，使犯罪人格成为检察院不起诉及法院量刑的根据，但否定犯罪人格是定罪根据。[37]该说除肯定犯罪人格可作为检察院不起诉的根据外，彻底排除犯罪行为在定罪中的作用，可以认为该说实质上是出罪根据说的一次限缩，故该说更加保守，且有脱离我国法律实践之嫌。我国的起诉权不专属于检察院，如刑事自诉案件，将对犯罪人格的考量排除出这类案件的合理性何在，[38]该观点的持有人未予说明，也难以说明。同时，我国检察院具有起诉权、监督权合二为一的特色，在未设定犯罪人格令人信服的操作模式下，探讨犯罪人格作为检察院不起诉的根据，从实现公正等角度看，是不明智的。此外，该说还存在诸如逻辑上无法自圆其说等的弊端。(4)“人格态度印证论”说。该说主张借用更重的危害结果可以对轻的罪过内容归罪，反之亦然，同时承认犯罪论的意义是以行为等客观因素印证主体的人格态度偏离性，印证的限度以客观表现为边界。[39]该说在立论和逻辑上漏洞颇多。例如该说论者指出，对行为人“在定性问题上，追求结论合理而可能违背了传统犯罪论的严肃性和严格性，但可有效防止量刑误差。”[40]这颠倒了定罪量刑的位阶关系，且无异于公开认可对犯罪构成要件实质性的抛弃，认可对罪刑法定原则的远离，很难想象该立场下的法庭不是讨价还价的菜市场，而其所得到的“合理结论”所体现的实质正义不是学究式的幻想。
2．或联说的提倡。基于心理学的成果和近现代行为刑法、行为人刑法向二者折衷的演进路径，对犯罪人格的法律确认时，应当承认：人，应当是刑法的起点和归宿，而贯穿起点和归宿的只能是行为与人格，行为基本是反映人格的行为，人格大抵是寓于行为的人格，囿于人格形成的复杂性特征和当下对人格量定手段的不完备，这样将行为与人格的这种关系推衍至犯罪行为与犯罪人格上，就必须提倡或联说，毕竟相对自由意志早已蔚然成风，受素质、环境等制约的行为人，在一定范围内具有纠正、避免陷入犯罪的能力，也已受到理性和实证的双重支撑。即犯罪人格是定罪、归责、量刑时必须要考量的因素，但只能是选择性要素，犯罪行为仍然是审判实践中对犯罪人据以定罪、归责、量刑的基础，在定罪、归责、量刑中是第一位的，犯罪人格是第二位的，同时将刑法关注的重点逐步集中于具有犯罪人格的行为人实施的表现该犯罪人格的犯罪行为上，即行为的性质与行为人在行为时的人格相同。因此，笔者以为，提倡或联说，在定罪中应发挥犯罪人格作为定罪选择性要素的重要机能，改变长期以来存在的只将人格在行为、责任等犯罪构成要素中作相关论述的格局，走出人格仅作为解释要素的窠臼。在存在犯罪人格的场合，犯罪行为征表出的与行为性质一致的犯罪人格，是犯罪行为标准后衡量罪与非罪的重要标准。即在人格进人定罪领域后，对存在犯罪人格的行为人，必须坚持犯罪行为和犯罪人格二层的定罪标准，其中犯罪行为标准为首要标准。
具体而言，(1)坚持犯罪行为的第一位标准，是因为虽然刑法必须围绕行为人展开，但考虑到定罪由客观到主观推进的特征以及在对犯罪人格的量定无法精确之前，基于个人权益的保障，是有必要在行为和人格之间更侧重于行为的，且在未找到衡量犯罪人格的客观具体令人普遍信服的标尺之前，对犯罪行为的倚重是犯罪人格难以超越的，这有着法西斯政权假社会防卫之名侵犯人权的惨痛教训，尽管那不是新派刑法学理念的本旨，但其不能不成为合理定位犯罪行为与犯罪人格关系时在意的前车之鉴。犯罪行为标准具有限缩机能，将未实施犯罪行为存在或不存在犯罪人格的行为人排除掉，是人权保障的一道防线。而且域外刑法犯罪论体系具有的层级性所突显出的人权保障机能，是我国现行犯罪论体系无法企及的，就此而言，犯罪论体系的层级性应当是理论上努力的方向。在层级性体系的构建中，犯罪行为置于第一位，可以避免主观归责，使法治国的人权保障理念，由空洞的说辞走向现实，这也是现代法治强国的不二经验。我国犯罪论体系若要变革，当始于此。同时，坚持犯罪行为的第一位标准，是当下实现向或联说过渡的稳健方法，避免因犯罪人格测量上的难题而造成的司法上的不适和混乱。(2)坚持犯罪人格标准，是因为行为与人格的天然交织，在人格上有所偏颇的新旧两派，最终都不得不调整理论的行进方向。其后的刑法学者，尽管对犯罪行为和犯罪人格的关注各自侧重不同，但大抵沿着调整后的方向推进刑法理论，在定罪中增加人格条件，即将犯罪人格置于犯罪行为之后，就为犯罪成立的判断增设了一道防线，即行为人实施了违反刑法的行为可能不被定罪处罚，这有利于保障人权，为去罪化创造了条件，是实质上的出罪机制。且人格的部分内容业已包含在我国平面的犯罪构成的犯罪主体、犯罪主观方面中，否认定罪中的人格因素实为白马非马的论调。正如拉德布鲁赫坚信：“将来刑法是否可获成效，取决于将来的刑事法官是否将歌德在‘马哈德，大地之主’中所说的话铭刻心上，即：他应惩罚，他应宽容；他必须以人性度人。”[41]坚持犯罪人格标准，要坚决反对仅以存在犯罪人格为由给予行为人否定性法律评价，特别是否定性刑事评价，对犯罪人格的惩处必须以犯罪行为的出现为基础，在此意义上可以认为犯罪人格为犯罪人所独有。同时，对犯罪人格的惩处是因为行为人实施了犯罪行为，人格，特别是犯罪人格，才需要纳入评价的视域，这一立场并不否认犯罪人格作为客观实在可以先于犯罪行为而存在，此时，只是由于行为人未实施犯罪行为，基于人权保障的考虑而无需进行评价而已。故或联说立场下的犯罪行为、犯罪人格二层性定罪标准，倾向于“恶其罪”，矫正行为人的犯罪人格，而“不恶其人”，最大化使犯罪人复归社会。
二层性定罪标准之核心在于：(1)坚持层级性。这要求反对两种倾向：一是，将犯罪行为与犯罪人格置于同等位置；一是，将犯罪人格前置于犯罪行为。在存在论的意义上，犯罪人格可以先于犯罪行为存在，但不是所有的犯罪都是在犯罪人格的作用下发生的，犯罪行为才是任何犯罪不可或缺的。因此，在定罪中将二者的作用等量齐观或犯罪人格优于犯罪行为，必须否定，并坚持定罪应由客观到主观的思路。同时，这在人格精确测量技术手段等制约人格人罪的当下，极为重要。人格的研究与科学实证的方法是名副其实的双生子，可以说中国刑法学的研究方法长期以来都置身于旧形而上学的迷梦中，且可以预见的将来，此种格局根本性改观不大，我国法治的现实情状固然是形成这一现象的首要的客观原因，但有关的主观原因绝不能忽视，科学实证方法欲取得与旧形而上学方法大体相当的局面，任重而道远。倚重科学实证方法的犯罪人格理论，在刑法学自身实证性研究不足的情况下更需要借助心理学的研究成果。令人遗憾的是，心理学的研究成果往往注重的是对犯罪人心理的一般性描述，如犯罪人情绪分析、神经质探索、自我意识论证、人格结构划分等，并不能直接为解决定罪量刑实际问题的刑法学所利用，与犯罪人格在定罪中息息相关的人格调查、人格测量等仍有待心理学和刑法学学者的双向努力。因此，如前所述，提倡或联说必须坚持犯罪行为的第一位标准，同时纳入犯罪人格标准，奠定犯罪人格作为定罪中的选择性因素地位。而与此相悖的逻辑上自圆其说的“创新”理论，都可能是游离人权保障理念而哗众取宠的噱头。(2)坚持犯罪人格的选择性定罪机制。犯罪人格处于犯罪行为后一位阶，考察行为人之构成要件该当且违法的行为后的犯罪人格，则犯罪人格之有无在原则上都具有出罪的功能。这在逻辑上的情形为：其一，充足构成要件该当且违法的行为＋无犯罪人格；其二，充足构成要件该当且违法的行为＋有犯罪人格。后一种情形又包括两种可能：一是，行为性质与犯罪人格相同；二是，行为性质与犯罪人格不同。因此，对第一种情形，调查后显示无犯罪人格的，比照传统的做法定罪、归责、量刑即可。如对很多偶犯、过失犯、防卫过当场合下的犯罪，应如此；对第二种情形中的第一种可能，这是刑法着重关注的，必须采取犯罪行为、犯罪人格二层性定罪机制，充分发挥犯罪人格在定罪、归责、量刑中的作用，以惩处和矫正犯罪人格。如成都公交纵火案中[42]张云良的犯罪人格。对第二种情形中的第二种可能，坚持犯罪人格不应在定罪中发挥作用，但在本罪法定刑范围内可作为酌定量刑情节，且应在裁判中予以明确，相关的人格调查可以成为再次犯罪时对比考量的因素。这种情况下，犯罪也主要发生在很多偶犯、过失犯、防卫过当场合下。[43]
需要强调的是，在当下，何为人格、如何测量及人格与罪过、人身危险性、主观恶性等的关系仍是待解决的疑难问题，但这不意味着要否定或抛弃犯罪人格的概念，转而寻求其他替代手段，或退回到行为刑法的时代。对于前者，法学家们早已踏上探索的征程，只是迄今尚未发现更好的替代手段而已；对于后者，无论从事物发展的规律还是从现实的条件来看，都是不切实际的，也是行不通的。我国刑法的发展，借鉴西方刑法的有益经验和做法固不可少，但绝不是简单的重复西方已然走过的因弊害重重而被抛弃了的旧路。日本的大塚仁曾指出：“对实施某种犯罪行为的行为人的人格、其迄今为止的人格形成如何，可以根据该行为人的素质和所处的环境，是能够在今日的科学中进行相当程度的正确评价的，即使不完全，在通过努力能够认识的范围内把它作为责任判断的资料来使用，则无疑是必要的。”[44]因此，较为现实而可行的选择唯有深入研究进一步完善犯罪人格的一系列理论，并努力寻求犯罪人格的可操作性，将犯罪行为、犯罪人格二层性标准逐步引向深入。
四、结论
真理往往始于异端，而终于迷信（赫胥黎语）。包括心理学在内的近现代科学，借助思辨、实证的方法揭示出行为与人格的基本关系，这渗入到刑法学领域，在犯罪行为和犯罪人格的关系上，新旧两派原本对立的两极走向调和。对犯罪行为与犯罪人格关系的定位：犯罪行为、犯罪人格相对独立，犯罪人格可以先于犯罪行为而存在，对犯罪具有源发性，但犯罪行为与犯罪人格之间仅是一种或然性联系关系，犯罪行为与犯罪人格不是一一对应的反应关系。这要求反对不联说、必联说而提倡或联说，即在定罪、归责、量刑中坚持犯罪行为的第一位标准，犯罪人格是选择性定罪条件。在存在犯罪人格的场合，当犯罪人格与行为性质一致时，要充分发挥犯罪人格的作用，以惩处和矫正犯罪人格；当犯罪人格与行为性质不一致时，坚持犯罪人格不应在定罪中发挥作用，但在本罪法定刑范围内可作为酌定量刑情节，且应在裁判中予以明确，相关的人格调查可以成为再次犯罪时对比考量的因素，对于不存在犯罪人格的场合，比照传统的定罪量刑做法即可。
【注释】
[1]黄希庭：《人格心理学》，浙江教育出版社2002年版，第438页。
[2]参见况志华：《自由意志与决定论的关系：基于心理学视角》，载《心理学探新》2008年第3期。
[3]参见刘翔平：《心理学中的因果决定论和自由意志论》，载《北京师范大学学报》（社会科学版）2004年第5期。
[4]参见张倩、郑涌：《美国积极心理学介评》，载《心理学探新》2003年第3期。
[5]参见[德]约阿希姆·施奈德：《犯罪学》，吴鑫涛译，中国人民公安大学出版社1990年版，第141-142页。
[6]参见前注[1]，黄希庭书，第86-88页。
[7]如荣格注重以意识和无意识为内容的人格结构与心理类型；阿德勒的个人心理学虽然加强了人格中的社会因素，但人格动力和虚构目的论等备受其关注；埃里克森强调“自我”和心理发展阶段等。在行为与人格的关系上，荣格认为包含在人格结构中的个人无意识会使人的行为失调或表现出情绪性行为；阿德勒的虚构目的论指出目标促使行为人作出种种行为；在埃里克森那里行为同样带有浓厚的被决定的色彩。
[8]参见前注[1]，黄希庭书，第275页。
[9]参见况志华、叶浩生：《当代西方心理学的三种新取向及其比较》，载《心理学报》2005年第5期。
[10]参见[英]维克托·塔德洛斯：《刑事责任论》，谭淦译，中国人民大学出版社2009年版，第53-54页。
[11]转引自前注[1]，黄希庭书，第6页。
[12]参见[美]curt r. bartol、anne m. bartol:《犯罪心理学》（第七版），杨波等译，中国轻工业出版社2009年版，第78页。
[13]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第105-106页。
[14]前注[13]，罗克辛书，第106页。
[15][德]施特拉腾韦特、库伦：《刑法总论ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第38页。
[16]转引自前注[13]，罗克辛书，第106-107页。
[17]参见前注[13]，罗克辛书，第110页。
[18]参见陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社2002年版，第59页。
[19]转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民大学出版社2008年版，第269页。
[20]参见前注[5]，施奈德书，第423页。
[21]参见陈士涵：《人格改造论》（上卷），学林出版社2001年版，第145-146页。
[22]参见前注[21]，陈士涵书，第147页。
[23]关于一元论与二元论犯罪论体系的论述，可参见洪福增：《刑法理论之基础》，刑事法杂志社1977年版。
[24]转引自前注[19]，马克昌主编书，第517页。
[25]该方面的争论可参见陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第326-332页；张文：《刑事法人格化—21世纪的抉择》，载《中外法学》2004年第5期；李玫瑾、董海：《犯罪人格的界定与实证研究》，载《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2008年第3期等。
[26][法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第35页。
[27]参见鲜铁可：《格拉马蒂卡及其＜社会防卫原理＞》，载《中国法学》1993年第4期。
[28]参见前注[10]，塔德洛斯书，第52页。
[29][苏]a·h·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958年版，第22页。
[30]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第31页。
[31]转引自前注[10]，塔德洛斯书，第54页。
[32][日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第171页。
[33]参见聂立泽：《刑法中主客观相统一原则研究》，法律出版社2004年版，第33页。
[34]参见翟中东：《刑法中的人格问题研究》，中国法制出版社2003年版，第102、109页。
[35]参见周光权：《犯罪构成理论：关系混乱及其克服》，载《政法论坛》2003年第6期。
[36]参见张文、刘艳红、甘怡群：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第225-226页。
[37]参见汪明亮：《犯罪人格在刑法中的地位》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版，第351页。
[38]如法院决定是否立案时能否考虑行为人人格，在其后定罪中为何不能考虑犯罪人格等问题，毕竟刑事自诉案件不同于公诉案件，整体而言前者社会危害性往往较后者轻，不起诉事由说的论者并未探讨该类问题。
[39]参见高艳东：《以“人格态度印证论”缓和形式犯罪论的教条性》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版，第411-412页。
[40]前注[39]，高艳东文，第409页。
[41][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第99页。
[42]参见孟登科、冉金：《成都公交纵火疑犯还原：谁是张云良》，载《南方周末》2009年7月9日a6版。本案中，1976年的投机倒把罪是张云良人格转变的分水岭，此前正常人格在其整体人格中占据主导地位，此后30多年的困厄处境，使得以反社会为主要内容的犯罪人格在其人格体系中根深蒂固、持久强烈。到成都后，尽管不能苛责一位已逾59岁的人拥有一份像样的职业，但以女儿的赡养费混迹于赌、嫖之间，并将自己对尊严的证明捆绑在“搞大业”（违法、犯罪行为）上30余年，且在屡次失败后不改初衷，不能不说是对人性的扭曲。因此，这种人格驱使下的张云良在以死来表达自己对社会的仇恨时，虽然受制于年龄、体质、经济等条件，但无论是在犯罪时间（早晨上班人群流动高峰时间）、地点（公交车立交桥下坡）、对象（公交乘客）、手段（燃油纵火）等的选择上，无不处心积虑、竭尽所能、残忍之极。故张云良行为的性质与他在行为时的人格一致，这类征表出一贯犯罪人格的犯罪行为理应成为刑法打击的重点。
[43]如某甲多年来依靠赌博、废旧品回收谋生计，在废旧品回收过程中不时夹杂着销赃行为，且被多次行政处罚后屡教不改。某日，甲酒后驾车发生交通事故，致一死一伤，构成交通肇事罪。则在定罪过程中，即使甲因销赃等行为成立的犯罪人格得到确认，也不能成为交通肇事罪的定罪条件。
[44]前注[32]，大琢仁书，第171页。
