关键词: 洗钱 恐怖融资 刑事立法 反洗钱法
内容提要: 面对国内日益严峻的洗钱形势,俄罗斯在1997年的《俄罗斯联邦刑法典》中将洗钱行为犯罪化。迫于国际社会打击洗钱的政治压力,在面对众多阻力的情形下,俄罗斯于2001年对《俄罗斯联邦刑法典》的洗钱规定予以了修正,初步形成了打击洗钱活动的法律体系。在2002年和2004年,根据本国的形势和有关国际公约的要求,俄罗斯又制定和修正了《反洗钱和恐怖融资法》,朝着综合性的反洗钱和恐怖融资的法律机制发展。俄罗斯反洗钱的立法背景和经验,对我国完善反洗钱法律制度具有启示作用。
据不完全统计,从1992年到1997年,约有1330亿美元与洗钱相关的资金从俄罗斯转出。仅在2000 年的前11个月,俄罗斯执法部门就发现了35. 2万起经济犯罪案件,比1999年同期增长了25%。①另据报道,在2001年,通过不健全的俄罗斯银行、保险公司和赌场所清洗的资金就达到1000 亿美元以上,占到国家国民生产总值的40%以上。②为了阻止非法利润的合法化,打击经济犯罪的蔓延,俄罗斯政府实施了停止金融自由化、控制外汇兑换以及采取若干立法措施等手段,其中一个重要举措就是通过1997年1月1日生效的《俄罗斯联邦刑法典》将洗钱行为犯罪化,规定了打击洗钱的罪状和法定刑。
一、《俄罗斯联邦刑法典》(1997年)
1997年《俄罗斯联邦刑法典》第174条是关于洗钱罪的规定,只是称谓为“使非法获取的货币或其他资产合法化(legalization ofmoney or ofanyotherassetsacquired il2legally) ”,指对于明知是非法手段获得的货币或其他财产,行为人进行金融交易或其他交易,以及利用上述货币或财产实施经营或者其他经济活动之行为。wWw.133229.COM对于构成犯罪的行为人,可判处数额为最低劳动报酬的500倍至700倍的或者被判刑人5个月至7个月的工资或其他收入的罚金,或者4年以下剥夺自由刑,可以并处数额为最低劳动报酬的100倍的或者被判刑人1个月以内的工资或其他收入的罚金;如果是事先通谋的犯罪团伙实施的,或者多次实施的,或者利用自己职务之便实施的,则判处4年以上8年以下剥夺自由刑,可以并处没收财产;对于有组织犯罪团伙实施的,可判处7年以上10年以下剥夺自由刑,可以并处没收财产。③
从该条款的制定背景和内容来看,它清晰地表明了俄罗斯政府将洗钱行为犯罪化的目的。然而,对于洗钱罪的犯罪对象,该条款只说明它是非法手段所获得的货币或其他财产,而没有清楚地规定其应当是犯罪收益;同时,该条款没有明确地阐明“金融交易”和“其他交易”的含义;此外,该条款关于“非法手段”的模糊规定不容易操作,也没有涵盖俄罗斯在经济转型期间可能出现的大量洗钱行为,其结果导致该条款的适用不仅是微弱的,而是不连续的。④有鉴于此,在1999年,俄罗斯国家杜马⑤就试图制定一个综合性的反洗钱法律。当俄罗斯国家杜马和联邦委员会在1999年7月联合协商和通过该法律之后,叶利钦总统却否决了它。在否决信中,叶利钦总统认为:该反洗钱法律与俄罗斯在1999年5月7日签署欧盟理事会《反洗钱公约》⑥后所承担的国际义务相抵触,而且不符合俄罗斯宪法关于确保商品和服务的自由流动以及保护财产权的精神。于是,叶利钦总统宣布:该法律所提及的非法收益不符合《俄罗斯联邦刑法典》关于犯罪概念的条款,其准许在未经法官决定的情形下暂停交易的规定潜在地违反了宪法的隐私权。⑦
二、《俄罗斯联邦刑法典》修正案(2001年)
(一)制定修正案的背景
2000 年, 金融行动工作组( financial action taskforce,简称为fatf) ⑧不满意俄罗斯未能有效地控制洗钱活动的情况,认为俄罗斯缺乏综合性的反洗钱法律和符合国际标准的实施条例,尤其是没有规定以下制度和机制:综合性的识别客户义务、可疑交易报告制度、全面运行的金融情报单位( fiu) 、设立有效和及时地提供国外指控洗钱的证据之程序。⑨ 据此, fatf将俄罗斯列为没有采取有效措施预防洗钱的国家“黑名单”之中,建议国际社会在与所列国家的公司和金融机构往来时采取防备的态度。如果俄罗斯在2001年9月底之前未能有效地解决它所存在的问题, fatf还打算进一步采取制裁措施,这将会导致俄罗斯的公民和法人在与世界上主要的工业国进行商业往来或开立新账户时极其困难。同时,被列入“黑名单”也使得俄罗斯在政治上处于尴尬的局面。⑩ 俄罗斯金融制度的不完善和不稳定也直接影响了外国在俄罗斯市场的投资信心。制裁和消极影响的压力迫使普京总统必须采取一系列的补救措施,其中一个最重大的举措就是修正《俄罗斯联邦刑法典》第174条关于洗钱的规定。
最初提交的修正案内容与俄罗斯国家杜马在1999年7月通过却被叶利钦总统否决的反洗钱法律是一致的。然而,该修正案遭到了俄罗斯商业界,特别是房地产业的强烈批评,也在联邦会议上遇到了很大的阻力。有鉴于此,俄罗斯立法者拒绝了第一稿修正案,但是,俄罗斯国家杜马坚持认为该修正案是非常重要的,因为它为建立反洗钱的金融交易制度奠定了法律基础。⑾ 2001 年5 月28日,普京总统签署了批准欧盟理事会《反洗钱公约》的法律。在此背景下,在2001年7月13日,俄罗斯国家杜马最终以237票支持、43票反对的表决结果,通过了《俄罗斯联邦刑法典》修正案,联邦委员会于7月20日核准,普京总统在8月7日予以签署。⑿ 该修正案包括两个部分的内容,于2002年2月1日生效。
(二)修正案的刑事内容
根据该修正案第一部分《2001年第121 - fz号关于制定联邦反洗钱法律的修正案》的要求,将“使他人以犯罪手段获取的资金和其他财产合法化(legalization offunds and other property acquired by other persons throughcriminalmeans) ”作为《俄罗斯联邦刑法典》第174条的标题和新内容。该罪是指对于明知是他人以犯罪手段获取的一定数额的资金或其他财产,行为人进行金融交易和其他交易,并且为了使上述资金或财产在表面上合法化而占有、使用和处置之行为。至于该罪的法定刑和加重处罚的情形,与1997年《俄罗斯联邦刑法典》的规定完全相同,没有变化。
若将该修正案第一部分的规定与1997年《俄罗斯联邦刑法典》仔细比对,可以发现两者具有以下不同点: (1)罪名的称谓不同。前者称作“使他人以犯罪手段获取的资金和其他财产合法化”,后者是“使非法获取的货币或其他资产合法化”。( 2)犯罪对象的界定有较大的差异。前者是“资金或其他财产”,而且要求是“以犯罪手段获取”,由此可见,前者所规定的上游犯罪是比较广泛的,包括了除四种犯罪⒀以外的所有犯罪行为;而后者是“货币或其他财产”,获取的方法则泛泛地规定为“非法手段”。(3)洗钱的行为方式不同。两者都规定了“进行金融交易和其他交易”这种方式,但是修正案舍弃了后者关于“实施经营或者其他经济活动”之笼统规定,用更为具体的“为使资金或财产在表面上合法化而占有、使用和处置”之方式予以取代,抓住了洗钱行为的本质特征。(4)犯罪主体不同。修正案将犯罪对象限定在“他人的”资金或财产,因而不包括实施上游犯罪的行为人本人在内;后者则没有规定。(5)犯罪主观方面不同。尽管两者都将行为人对非法性的认识规定为“明知”,认为只能由故意构成,不包括过失,但修正案规定了犯罪目的,认为是“为了使以犯罪手段获取的资金或财产在表面上合法化”,而后者则没有将犯罪目的列为必备要素。综上所述,该修正案关于罪状的阐释更为具体。
(三)综合性的修正内容
该修正案的第二部分《2001年第115 - fz号关于反洗钱的法律》包括以下5章:一般规定;预防洗钱;反洗钱行动的组织;反洗钱领域的国际合作;最后条款。在第二部分中,详细地规定了许多关键词的定义,这与《俄罗斯联邦刑法典》第174条的规定形成了相互对应的关系,有助于该罪名的适用。例如,在第3 条“基本用语”中,对“以犯罪手段获取”的基本含义予以了规定,认为其是指通过实施犯罪所获得的货币资金或其他财产,但不包括现行刑法典第193条、第194条、第198条和第199条所规定的四种犯罪,因为这些条文已经规定了相应的刑事责任;至于“对资金或其他财产进行交易”,该条认为是指自然人或法人意图设立、改变、终止所涉及资金或其他财产的相应的民事权利和义务之行为。
此外,该修正案第二部分还包括了以下主要内容:(1)第4条叙述了反洗钱的措施,包括:义务性的内部控制机制;义务控制;禁止向客户和他人告知所采取的反洗钱措施;联邦法律所规定的其他措施等; ( 2)第5 条列举了经营货币资金或其他财产的机构之范围,包括:银行等信用机构,证券市场中的职业中介人,保险公司和租借公司,提供货币传送业务的邮政、电报和其他非信用机构,典当公司等; (3)第6条规定:如果个人和法人所交易的资金或其他财产的数额达到或者超过60万卢布,经营货币资金或其他财产的机构就应当对该交易实施义务性的控制以及向有关执法部门报告交易的情况; (4)第7条是该部分篇幅最大的条款,规定了经营货币资金或其他财产的机构之权利和职责,包括:客户和受益人的识别、保存交易记录、报告可疑交易、建立内部控制规则和实施计划等; (5)第8条是关于设立反洗钱职能机构的规定; (6)第10条到第12条是关于确保反洗钱国际合作所必需的综合性措施,包括交换情报、提供法律支持、承认外国法院的判决、引渡和转交罪犯等; (7)第13条则是关于处罚规定,对于违法的经营货币资金或其他财产的机构,可撤销金融许可执照;至于违法的自然人,原则性地规定要依法承担相应的行政、民事和刑事责任。由此可见,该修正案第二部分实质上带有了综合性的反洗钱法性质。
(四)修正案的成效
《俄罗斯联邦刑法典》修正案的制定,标志着俄罗斯已经建立起反洗钱的刑事法律体系和综合性的法律机制。这也得到了fatf的认可,于2002年10月将俄罗斯从打击洗钱活动不力国家的“黑名单”中删除,并且吸收俄罗斯为fatf的成员国。
三、《反洗钱和恐怖融资法》(2002年和2004年)
面对俄罗斯国内日趋严重的恐怖主义和分裂国家的局面,在“9. 11恐怖事件”后国际社会打击恐怖主义的大形势下, 2002年10月31日俄罗斯通过了《反洗钱和恐怖融资法》,并且于2003年1月3日开始实施。从该法的内容上看,它实际上是在《2001年第115 - fz号关于反洗钱的法律》的基础上修订而成的,也包括5章17条,只是该法进行了立法技术上的处理,即在法律的标题、第2章到第4章的名称以及具体条款的相应之处加入了“恐怖融资”的字样。另外,在第5 条中,修改和扩大了经营货币资金或其他财产的机构之范围,规定其包括以下8 种机构和公司:信用机构;证券市场的职业参与人;保险公司和租借公司;联邦邮政通讯机构;典当公司;买卖贵金属、宝石、珠宝的机构;安排和组织赛马、彩票以及其他赌博游戏的机构;管理投资基金和非政府养老基金的机构。
2004年7月28日,俄罗斯通过了《2004年联邦第88- fz号关于反洗钱和恐怖融资的法律》,对2002年的《反洗钱和恐怖融资法》予以修订,并且于2004年9月1日开始实施。通过内容的比对,可以看出该法保留了2002年《反洗钱和恐怖融资法》的基本原貌,也包括5 章17条,在实质内容上没有太大的变化。但是,对于经营货币资金或其他财产的机构,该法在第5条增加了第九种机构,即对买卖房地产的交易提供中介服务的机构。另外,在第7条“经营货币资金或其他财产的机构之权利和职责”之后,又增加了第7. 1条,其内容是“其他人的权利和职责”,规定律师、公证人以及其他提供法律和会计服务的人员,在他们以客户的名义或者为了客户的利益,准备或者实施资金或其他财产的经营活动之时,也必须履行第7条所规定的识别客户、建立内部控制规则、保存信息等义务。由此可见,俄罗斯2004年的《反洗钱和恐怖融资法》的修订内容,是为了符合fatf在2003年第二次修订《40项建议》⒁时所增加内容的要求和标准。
四、比较与启示
根据本国的严峻的洗钱形势、国际社会打击洗钱的政治压力和有关国际公约的要求,俄罗斯逐渐地建立起__了自己的反洗钱法律体系,主要包括两个部分: ( 1)刑事立法。这表现在《俄罗斯联邦刑法典》以及修正案的第一部分中,规定了洗钱的罪状和法定刑; (2)预防性的立法。这主要体现在具有综合性反洗钱法性质的《俄罗斯联邦刑法典》修正案的第二部分以及《反洗钱和恐怖融资法》,以推动洗钱防范机制的建立和完善。
与俄罗斯相比较,我国也面临着严峻的反洗钱形势,只是国际社会的政治压力相对较小。过去比较明显的压力是我国为了使反洗钱和恐怖融资工作融入国际合作框架而积极寻求加入fatf,为此而在反洗钱的立法上努力满足加入fatf的“门槛”条件,这具体表现为通过2001年的《刑法修正案(三) 》和2006年的《刑法修正案(六) 》来扩大洗钱罪的上游犯罪,以及于2006年制定综合性的《反洗钱法》。因此,从反洗钱的法律框架上比较,我国与俄罗斯均包括刑事立法与预防性立法两个部分,从而为打击洗钱活动提供了较为完备的法律武器,这也得到了fatf的认可,其赞赏我国在制定《刑法修正案》和《反洗钱法》之后很短的时间内就在贯彻和加强反洗钱和恐怖融资制度的工作中取得了重大进步,并且在2007年6月28日吸收我国成为该组织的成员。同时我们也应该看到,在fatf于2007年6月依据《40 + 9项建议》的标准对中国反洗钱和恐怖融资工作的评估报告中,对我国的“打分”并不高,认为我国完全达标的有8项,大部分达标的为16项,部分达标的有16项,未达标的多达9项。⒂ 这说明我国反洗钱的法律制度还有待于进一步完善,这也是我国将来在反洗钱制度上所面临的国际压力。从某种意义上说, 2009年通过的《刑法修正案(七) 》将单位增设为第312条的犯罪主体,就是为了回应fafa对我国反洗钱法律制度的批评。
在关于洗钱的犯罪化上,俄罗斯采用单一的罪名规定,而我国则采取区别打击的罪名体系,通过《刑法》的四个条文将洗钱行为犯罪化:第191条的洗钱罪;第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪;第349 条的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪;第120条之一的资助恐怖活动罪。通过比较研究,笔者认为,俄罗斯反洗钱的立法体系在一定程度上具有自己的独特之处,对于中国反洗钱法律制度的完善有以下几点启示:
1. 完善我国的反恐怖融资法律体系
恐怖融资是恐怖组织生存、发展和从事恐怖活动的资金基础和关键来源。伴随“9. 11事件”的发生,国际社会形成了将反洗钱与打击恐怖融资紧密联系在一起的共识,许多国家的反洗钱观念也发生了急剧的变化,将打击洗钱的重心从毒品交易和有组织犯罪转变为恐怖融资。在这种国际大形势的压力下,许多国家和地区都自愿或者不自愿地加入到全球反洗钱的总体斗争之中,强化了国际反恐怖融资的重心。⒃ 我国目前专门的反恐怖融资法律,主要是中国人民银行于2007年6月颁布的《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》,但是该办法的法律级别太低,属于部门规章的性质;虽然《反洗钱法》第36条规定对涉嫌恐怖活动资金的监控适用本法,但仅是在“附则”里用一个条文简单地援用规定,完全没有在反洗钱的基本法中彰显出反恐怖融资的重心。另外,这两个法规均将反洗钱和恐怖融资的义务主体限定在金融机构上,范围也太狭窄。据此, fatf认为我国综合性的反洗钱和恐怖融资的预防措施是有限地符合fatf确立的标准,也没有独立的恐怖融资预防机制以冻结恐怖分子的资产。⒄ 因此,关于中国的反恐怖融资措施,我国可以吸取俄罗斯的立法经验,应当从只适用于金融机构扩充到非金融领域和职业,例如为买卖房地产的交易提供中介服务的机构、律师、公证人以及其他提供法律和会计服务的人员等;在立法技术上,借鉴俄罗斯制定2002 年《反洗钱和恐怖融资法》的处理方法,也可以对我国《反洗钱法》在法律的标题、章节的名称以及具体条款涉及洗钱字眼的后面加入“恐怖融资”的字样,以突出我国基本的反洗钱法律对打击恐怖融资的重视。
2. 改进洗钱罪的行为方式规定
我国1997年的《刑法典》在第191条列举了五种具体的洗钱行为方式。从行为性质上看,洗钱的行为方式基本属于“协助型”,而且均发生在通过金融机构转换、转移的交易过程之中,侧重于规定脏钱转换的具体表现,均属于早期比较典型的洗钱方式。但是,目前洗钱的方式和手段在不断翻新,各种洗钱手段的组合变得更加复杂缜密。因此,从洗钱发生的领域和行为方式来看,我国也应当将非金融交易以外的洗钱方式纳入反洗钱刑事立法的视野,可以借鉴俄罗斯不采用列举洗钱方式、以“进行金融交易和其他交易”概括规定的做法,以改进我国洗钱罪的客观行为方式之规定。这就既抓住了洗钱的本质,又可以避免挂一漏万的缺陷。实际上,尽管洗钱的行为方式多种多样,其本质和最终目的还在于为非法资金和收益披上“合法”的外衣,实现脏钱的安全循环使用,以取得更大的经济利益。这应该是我国完善洗钱罪的客观行为方式之立足点,而俄罗斯《联邦刑法典》第174 条关于“为了使上述资金或财产在表面上合法化”的规定就较好地体现了这一立足点。
注：
①olga sher, breaking thewash cycle: new money laundering laws in russia, new york law school journal of international & comparativelaw, vol. 22, 2003, pp. 627 - 628.
②laundering legislation is test of the kremlin’swill, st. petersburg times, june 13, 2001.
③ugolovnyi kodeks rf [ the criminal code of the russian federation ] adopted june 13, 1996,no. 63 - fz, translated in lexis, int’llaw library,rflaw file. 另参见赵微:《俄罗斯联邦刑法》,法律出版社2003年版,第347 - 348页。需要说明的是,在此书中,将第174条翻译为“洗钱”罪。
④ olga sher, breaking thewash cycle: new money laundering laws in russia, new york law school journal of international & comparativelaw, vol. 22, 2003, pp. 632 - 633.
⑤根据俄罗斯宪法,俄罗斯联邦会议是俄罗斯联邦的代表和立法机关,由两院组成,上院是联邦委员会,下院称为国家杜马。俄罗斯法律的通过需经过集体讨论,法律草案一般先由国家杜马通过,再由联邦委员会予以核准,最后由总统签署。
⑥为了要求成员国在国内法中采取有效的手段以打击严重犯罪和剥夺罪犯的非法收益,促进调查、搜查、扣押和没收所有类型犯罪收益的国际合作,在1990年9月,第443次欧盟理事会通过了《关于清洗、搜查、扣押和没收犯罪收益的公约》(简称为“欧盟理事会《反洗钱公约》”) 。在欧洲层面和欧洲范围之外,该公约被认为是在反洗钱的政策制定、政治宣言和实践活动方面的关键性文件。
⑦david hoffman, cap ital outflow problem cripp lesalready ailing russian economy, 119wash. post 35 (1999).
⑧fatf成立于1989年,是目前世界上最具影响力和权威、专门致力于国际反洗钱和恐怖融资的一个政府间国际组织,其目的是为了在国家和国际层面设立反洗钱和恐怖融资的国际标准,以促进国内反洗钱和恐怖融资的立法和制度改革。
⑨fatf progress report on non - cooperative countries and territories, february 1, 2001.
⑩valeria korchagina, russia is to remain on“dirty - cash”blacklist”, st. petersburg times, sep tember 11, 2001.
⑾interview by astridwendlandt with alexander urmanov, legal adviser at the duma, in russia to hurry money laundering law, financialtimes, march 16, 2001.
⑿russia’s president signed laws on resistance tomoney laundering, economic news, august 7, 2001.
⒀根据1997年《俄罗斯联邦刑法典》第193条、第194条、第198条和第199条的规定,这四种犯罪分别是:不从境外返还外汇资金罪;逃避关税罪;公民逃避纳税罪;规避缴纳从经济组织征收的税款罪。
⒁ fatf在成立不到一年的时候,就在1990年4月制定了《40项建议》,并且在1996年予以第一次修订。2001年10月,鉴于国际恐怖主义活动日益猖獗, fatf将反恐融资问题也纳入自己的工作范围,于是制定出《反恐融资8项特别建议》,作为《40项建议》的补充。在2003年,为了建立一个更加有力、全面和相符的反洗钱和恐怖融资的基本框架, fatf对《40项建议》进行了第二次修订。后来,在2004年10月,fatf又单独制定了一项关于现款送递的特别建议,从而使《反恐融资8项特别建议》的内容增加到9项,并且与《40项建议》在一起,统称为《40 + 9项建议》。目前,《40 + 9项建议》是世界上反洗钱和恐怖融资的最具权威性文件,为全球反洗钱和恐怖融资斗争奠定了基本框架和国际标准,对各国立法以及国际反洗钱法律制度的发展起到了重要的指导作用。
⒂fatf, summary of the thirdmutual evaluation report on anti - money laundering and combating the financing of terrorism on the peop le’s republic of china, 29 june 2007, para. 2 - 3 and p. 13.
⒃王新:《新论洗钱的发展和危害性》,载《上海财经大学学报》2008年第6期。
⒄fatf, summary of the thirdmutual evaluation report on anti - money laundering and combating the financing of terrorism on the peop le’s republic of china, 29 june 2007, p. 3.
