关键词: 刑事审判； 公正； 良知； 权力； 民意
内容提要: 不当的刑事立法可能导致司法机关根据法律作出的刑事裁判结果丧失公正性，为刑事审判工作陷入困境埋下隐患。不适当甚至不公正的刑事裁判可能引起公众的不满甚至全社会的广泛批评，直接导致刑事审判工作陷入困境。权力部门可能因为过多地考虑民意而要求司法机关作出不符合法治精神甚至违背刑法规定的裁判，使刑事审判工作陷入困境。
晚近我国的刑事审判活动受到不少诟病。一些热点案件的裁判结果公布后， 不时引来舆论的质疑之声。以2007 年许霆盗窃atm 机案为例，该案第一次一审判决受到定性不当以及量刑畸重的质疑[1]，第二次一审判决又受到定性不当以及量刑畸轻的质疑[2]。有学者甚至认为，法院经过重新审判，除了继续在定罪问题上远离罪刑法定原则以外， 还在量刑情节的认定、刑期的改判以及量刑程序的组织等方面滥用了自由裁量权[3]。许霆案以及其他备受争议的刑事案件的裁判结果， 折射出我国刑事审判工作有时会因难以实现社会效果与法律效果的统一而陷入困境。剖析困境的成因， 有助于提升刑事司法质量，摆脱刑事审判工作的被动局面，推动刑事法治的进步。
一、潜在原因：不当的刑事立法
从近年来发生的刑事审判争议来看， 刑事审判工作屡受质疑的最直接原因， 大都是公众认为裁判结果不适当甚至有失公正。许霆案即为例证。wWw.133229.coM在法院一审判处许霆无期徒刑后， 社会舆论几乎一边倒地认为量刑太重，有失公正。当一份判决作出后，大部分民众都认为它不公正时，审判机关就应当再行认真考虑该判决能否成立。须知，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”[4]，如果一份刑事判决丧失了公正这一社会制度的首要价值，公众对其提出质疑甚至表示愤怒当然是可以理解的。尽管公正这一概念在不同社会和社会发展阶段总是相对的，但毫无疑问，我国包括刑法在内的法律在立法立足点上是追求公正的，只是个别刑法条文有偏离公正的漏洞。然而，即使是个别有偏离公正漏洞的刑法条文，也为刑事裁判偏离公正进而陷入困境埋下了隐患。
“自从社会划分为阶级以来，最好的刑法也不过是相对公正的刑法”[5-1]， 我国刑法对某些犯罪的规定也存在是否公正的疑点。例如，早就有学者指出，刑法关于贪污罪的规定与从严惩治贪污行为的立法精神相悖，主张将利用职务之便盗窃、骗取公共财物的行为规定为盗窃罪和诈骗罪中从重处罚的情节，以从根本上扭转这种情况[6]。这可以说是在关于贪污与盗窃、诈骗的立法问题上，有效地维护公平正义的方式。然而，这一立法建议至今尚未被恰当地回应和采纳。1997 年修订的刑法继续采取了将盗窃罪、诈骗罪与贪污罪分立的模式，并对盗窃罪及诈骗罪设置了比贪污罪低得多的起刑点和量刑幅度①。如此一来，同样是盗窃或者诈骗公共财产，如果是利用职务之便实施，就会得到比不利用职务之便实施更宽大的处理。而从社会危害性上看，前者比后者还要大，因为利用职务之便盗窃公共财产，不但侵犯了财产所有权，而且侵犯了国家公职人员的职务廉洁性，其危害性是双重的；不利用职务之便盗窃公共财物，只侵犯财产所有权，其危害性相对单一。基于贪污罪与盗窃罪的上述特征，对以盗窃的手段实施的贪污行为，应当比盗窃同等数额的一般行为配置更重的刑罚，这才做到了罪刑均衡，才算公正。我国刑法的有关规定则相反，以致犯罪的危害性大小与刑罚的轻重发生了颠倒， 其公正性难免令人质疑。这样的立法为盗窃犯罪刑事审判工作的公正性埋下了隐患，许霆案的第一次一审判决则将这种立法隐患暴露了出来。可以说，许霆案的第一次一审判决受到舆论的负面评价，以致法院工作陷入困境，主要原因不在法官身上， 而在于刑法关于盗窃罪与贪污罪的立法有失均衡。正如有学者指出，关于许霆案，刑法赋予法官的裁量权只是在“无期徒刑”和“死刑”之间选择[7]，主审法官也确实是依法选择了无期徒刑，难说有大错。可见，如果盗窃罪和贪污罪的立法失衡状况得不到改善， 关于盗窃罪的刑事审判工作还可能陷入两难的困境：如果严格遵循盗窃罪的规定对被告人科处重刑， 就可能像许霆案的第一次一审判决那样，因量刑过重，有失个案公正而遭受质疑；如果超越盗窃罪的规定，对被告人科处轻刑，就可能像许霆案的第二次一审判决那样， 因与现行法律发生冲突，有失一般公正而遭受质疑，因为“就裁判规范而言，应当对类似的事件作出相同的裁判”[8]，而许霆案的第二次一审判决没有做到这一点。在许霆案尘埃落定后， 许多因犯盗窃罪被判刑的犯人要求对自己的案件作出改判， 就是该案最终处理结果有失一般公正留下的后遗症。有学者认为，许霆案的第一次一审判决遵循了罪刑相适应的原则[9]，这恐怕是一种误解。该案的第一次一审判决遵循的是罪刑法定原则， 只是由于所遵循的刑法法条本身存在失当之处，以致判决结果也受到公众的质疑。可以说，正是在公正性上存在疑点的刑法法条使许霆案的刑事审判活动陷入困境。
刑法关于绑架罪的规定也存在是否公正的疑点。根据刑法第239 条的规定，只要犯绑架罪，至少应当判处10 年以上有期徒刑。然而，实务中有的绑架犯罪的危害性并没有达到要判如此重刑的程度。例如， 一名绑架者在以欺骗的手段控制了3 个小孩后，又良心发现，将身上仅有的20 元钱给了3 个小孩，并一路送他们上了回家的汽车。法院最终在法定最低刑以下判处绑架者有期徒刑6 年， 仍然引发了量刑过重的质疑[10]。从舆论对该案处理结果的反应来看，刑法把绑架罪的最低刑规定为10 年有期徒刑显得过重，正如有学者指出：绑架人质，尚未实施勒索财物或者提出不法要求的行为， 其社会危害性远远低于故意杀人、抢劫、强奸等行为，然而，行为人实施故意杀人、抢劫、强奸等犯罪，可以被判处10 年以下有期徒刑，实施绑架行为，依法却要面临至少10年的牢狱之苦，这明显违背了罪刑均衡的基本原则。与国外刑法中绑架罪的法定刑相比，我国绑架罪基本法定刑过高的问题尤为突出[11]。值得肯定的是，立法机关及时发现并纠正了绑架罪法条存在的上述问题，在《刑法修正案（七）》第6 条中将绑架罪的最低刑下降到5 年有期徒刑。不过，与故意杀人罪最低3年的法定刑相比，调整后的绑架罪的法定刑仍然显得偏重。更大的缺憾是，立法机关没有对绑架罪中的绝对确定的死刑规定作出修改完善，维持了“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”的规定。该规定中，“杀害被绑架人”显然是指故意杀人行为，与之相对应，“致使被绑架人死亡”则仅限于绑架行为过失致人死亡[12]。与过失犯罪相比，故意犯罪的行为人明知自己的行为的危害性质，仍然坚持实施危害行为，主观恶性和人身危险性较大，应当相对从重处罚[13]。然而，绑架罪法条对在绑架过程中过失致人死亡与故意杀人两种行为配置了完全相同的法定刑，并且是绝对确定的死刑，没有考虑两种不同情况下，行为人的主观恶性存在重大差异，有违刑法第5条规定的罪责刑相适应原则和主客观相统一的刑罚裁量原则，难说妥当。有学者甚至认为，《刑法修正案（七）》关于绑架罪修改的最大缺憾，是没有修改完善关于绝对确定死刑的规定[14]。根据这样的法条，刑事审判工作中可能对某些致被绑架人死亡但实际上罪不至死的被告人判处死刑，从而引发质疑。
从实际情况来看，因立法失当而导致刑事审判工作陷入困境的情形还可能发生在业务过失犯罪领域。一般情况下，业务过失犯罪的行为人在违反注意义务的程度上明显重于普通过失犯罪，因此，对业务过失犯罪的处罚通常应当比同种性质和同等危害程度的普通过失犯罪更重[15]。不少国家和地区的立法均如此规定。例如，日本刑法典对业务过失致人死伤的处罚要远重于普通过失致人死伤。根据该法第210 条规定，过失致人死亡的，仅需处50 万元以下罚金；而根据第211 条规定，怠于业务上必要的注意，因而致人死伤的，要处5 年以下惩役、监禁或者50 万元以下罚金。我国台湾地区刑法典对因业务过失而倾覆或破坏火车等公众运输工具行为的处罚，也要明显重于因普通过失而实施的同类性质行为。根据该法第183 条第2 项规定， 因普通过失而倾覆或破坏现有人所在之火车、电车或其他供水、陆、空公众运输之舟、车、航空机者，只处1 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罚金；而第3 项规定，从事业务之人，因业务上之过失而实施前述行为者，要处3年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罚金。我国对业务过失与普通过失的看法则不同，有学者认为，尽管交通肇事等业务过失犯罪有的后果非常严重， 但毕竟属于工作上的失误，是过失犯罪，不是故意犯罪，因此处罚不宜太重[16]。基于这种理由，我国刑法对交通肇事等包含过失致人死亡内容的业务过失犯罪配置的法定刑反而比普通过失致人死亡罪更低。例如，普通的过失致人死亡， 基本法定刑为3 年以上7 年以下有期徒刑， 而交通肇事致人死亡的基本法定刑却仅为3 年以下有期徒刑或者拘役。后者基本法定刑的最高点仅等于前者基本法定刑的最低点， 由此导致司法实践中对一些情节恶劣、后果严重的交通肇事犯罪的处罚偏轻，引起公众的质疑甚至不满。发生在杭州的飙车案即为例证。事实上，交通肇事无论是从实际造成的危害结果还是从行为人的主观恶性来看，都比一般的过失致人死亡行为要严重。在不少国家， 即便是对尚未造成危害结果的危险驾驶行为， 都予以严厉的刑罚制裁。例如， 德国刑法典第316 条规定， 只要是在因饮酒或者吸食其他麻醉品而不能安全驾驶交通工具的情况下从事驾驶活动，即处1 年以下自由刑或者罚金。第315 条a 规定，从事上述驾驶活动危及他人身体、生命安全或者贵重物品的，处5 年以下自由刑或者罚金。对交通肇事致人死亡的处罚则更加严厉。例如，日本修订后的刑法规定，危险驾驶致人死伤的，可以判处高达10 年的自由刑。与国外立法相比，我国对交通肇事罪立法也明显偏轻，有失均衡。
从历史的角度看，在交通尚不发达，交通肇事的危害尚不严重的情况下，现有的立法或许是适当的，但是，在我国交通运输飞速发展，交通肇事危害性急剧增长的今天，现有的立法则已经滞后，需要加以修订，以保障趋于恶化的交通安全，否则，根据现有法律作出的判决就可能受到公众的质疑。事实上，舆论对交通肇事案的处理结果的反应就已经显露出这样的苗头。近几年，重大、恶性的交通肇事案件频繁发生，造成重大人员伤亡，公众感到强烈不满，纷纷要求严惩肇事者，而肇事者却经常只受到较轻的刑事处罚。由于交通肇事罪的刑罚过轻，远不足以震慑危险驾驶者，为了严惩频繁发生的恶性交通肇事犯罪，司法机关已经在考虑按以危险方法危害公共安全罪来处置肇事者。而以危险方法危害公共安全罪是一种可以判处死刑的极其严重的故意犯罪， 与交通肇事罪有着截然不同的构成要件。倘若按此罪来处置那些性质恶劣的交通肇事犯罪，其合法性难免又会受到质疑，给刑事审判工作造成新的被动。
科学、恰当的立法是据以作出公正、合理的判决的前提和基础，倘若刑法法条本身不适当甚至不公正，据此作出的刑事裁判就容易遭受非议。刑法是国家最重要的基本法律之一，隐藏在刑法之中的不科学、不适当的内容常常不容易被公众所感知。即便是专家学者，对刑法立法内容是否正当的看法也会存在分歧。尽管刑法中不适当的法条只是极少数，但在网络时代，这极少数不适当的刑法规定会随着类似许霆案之类的个案而迅速暴露并且扬起轩然大波，导致刑事审判陷入困境。因此，不适当的刑法规定已经成为引起刑事审判陷入困境的潜在原因和隐患，需要我们认真检视并通过修订刑法及时加以清除。
二、直接原因：不正当的裁判
如果说不适当的刑法立法还只是给刑事审判陷入困境埋下隐患，那么，不适当、不公正的裁判则往往将这种隐患暴露出来， 直接导致刑事审判工作陷入困境。尽管公众的专业知识有限，对刑法立法中的不适当内容难以察觉，但是，他们对不适当、特别是有失公正的刑事裁判结果， 则往往有比专业人士更敏锐的感知。这种可以凭感性认识直接看见的不当性，无需复杂的理论论证，也无需高深的专业知识，仅凭生活当中积累的常识、常情、常理就能认定。在刑事司法过程中， 合格的法官能够通过自己的专业训练、智慧以及社会赋予的地位， 化解一些立法不当、不细而产生的隐患，而缺乏良好的专业素质和品质的法官不但做不到这一点， 反而可能将立法缺陷放大，甚至直接违反刑法规定，制造不适当甚至不公正的裁判，使刑事审判陷入遭受公众质疑的困境。
作为一名优秀的法官， 需要同时具备扎实的专业功底和优秀的人格品质。在法官的品质中，良知尤为重要。良知，指内心对是非、善恶的正确认识[17]，是一种内在的有关正邪、善恶的理性判断、评价能力和信念[18]。良知对于刑事审判具有特殊的价值。首先，刑事审判的使命决定了它需要良知的引导。刑事审判活动是一种实现公平、正义的活动，刑法规范大多数直接来源于道德规范，而道德是“以善恶进行评价的原则规范、心理意识和行为活动的总和”[19]。因此，以刑法规范为准则所进行的刑事审判活动， 本质上是一种是非、善恶评价活动。一个刑事法官如果缺乏良知的引导，就难以分清是非、善恶，难以实现公平、正义。其次，法官的刑罚自由裁量权需要其良知的制约。由于刑法不可能对各种具体犯罪配置绝对确定的刑罚，因此，必须赋予法官自由裁量权。法官能否适当地行使自由裁量权，取决于法官的品质好坏；法官的品质好坏则取决于法官是否拥有良知。良知不但直接帮助法官养成高尚的品质， 而且间接促进法官提升专业素质。因此，良知对于维护刑事审判的公正性具有决定性的作用。1946 年日本宪法在第76条第3 款明文规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法及法律的约束。”有学者甚至认为，“仅仅要求法官要用最好的智慧和良知来裁判，是不够的。应该要规定法官仅需要那些最小的智识，而需要那些最大的良知，来作判决才够”[20-1]。再次，刑事审判的所涉及利益的重要性决定了良知在其中具有特别重要的价值。刑法规定的是最严重的违法行为，只有当恶行达到相当严重的程度时， 刑法才介入并加以制裁。刑法“所保护的利益如此重大，所涉及的问题如此尖锐，所采用的制裁措施如此严厉，所剥夺的权利如此重要，以至于成为一把公认的双刃之剑，用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害”[21]。法官是否凭良知断案，在刑事审判活动中可能成为一个人是否被错误地剥夺自由甚至生命的决定性因素。
由于刑事审判是基于良知与正义之判，刑事判决结果一旦有违良知、有失公正，就可能引发公众的质疑甚至不满。虽然在法治尚不足够发达的当前，刑事错案不可避免，即便在法治发达国家，完全的错判也时有发生。但这一切都不能阻挡公众对司法公正的追求。事实上，并非所有的错案都会导致群情激奋，使刑事审判工作陷入困境。只有那些明显有违良知、有失公正的不当刑事裁判才会激起公众的强烈质疑或者不满，使刑事审判工作陷入被动。近些年来，受到社会广泛关注，给刑事审判工作造成长时间严重负面影响的案件中，最有代表性的要数杜培武案、佘祥林案、聂树斌案等几起死刑冤案，这些冤案之所以引起公众的一片质疑之声，一方面是因为它们都涉及人命关天的大事，另一方面，甚至主要原因，恐怕是司法机关在对这几起案件的审判过程中不适当甚至有失公正的态度，没有对其中显而易见的疑问或者证明被告人无罪的事实予以必要的关注，以致最终酿成大错。例如，杜培武在庭审时，反复提出讯问人员有刑讯逼供行为，并在庭审时出示刑讯逼供的重要证物———自己的血衣。然而，尽管杜培武百般申辩，案件本身也是疑点丛生，法院却完全置之不理[22]。又如，在聂树斌案因真凶王书金坦白而出现转机后，警方对王书金主动交代的犯罪事实，采取不查证、不认定的态度，检察机关在起诉的时候也绕开这起犯罪，一审法院则对王书金当庭供述其强奸杀人的犯罪行为不予认定，以“与本案无关”为理由，一再制止王书金的当庭供述，以致出现被告人坚决要认罪，审判机关坚决不让他认罪这样不正常的现象[23]。正是个别司法机关在刑事审判过程中存在的类似上述有失公正甚至有违良知的做法，引起了公众对刑事审判工作的质疑和不满，危及司法机关的权威和信誉，导致刑事审判工作陷入困境。
再以许霆案为例。有公正之心的人不难发现，贪污犯利用国家和人民赋予他的权力窃取公共财物，比许霆利用银行atm 机出现故障窃取公共财物的性质要更加恶劣，社会危害性要更大。如果对利用职务便利窃取几十万元公款的贪污犯的最高处刑不会超过有期徒刑15 年，那么，对利用银行atm 机故障盗窃十几万元公款的许霆就更没有理由判处超过15 年的刑罚。审理许霆案的司法人员似乎没有算清楚这笔账，没有弄明白这个理，以致最终判处其无期徒刑。许霆第一次一审被判处无期徒刑，立法不当、不细可能是前在原因，但司法机关在审理该案时，是否本着善良和公正之心， 是否认真考虑了罪刑均衡的要求， 对这一不当裁判结果的发生恐怕也不无影响。从实际情况来看，尽管我国刑事审判的整体质量随着法官队伍专业素质以及学历、学位层次的提升而取得了显著进步，但是，倘若缺乏良知和公正的引导， 刑事审判中的某些个案的处理结果仍然可能难以令人满意和信服， 甚至可能引发公众对刑事审判的信任危机。拉德布鲁赫曾经这样批评德国的刑事司法：“最近的大赦，众多的赦免、缓刑以及减刑，无一不愈来愈清楚地证明，刑法已丧失了它的良知。”[5-1]需要警惕的是，近年来，极少数借刑事和解、赔偿被害人、宽严相济或“严打”等合法合理的名义，却违反刑法规定或者法治精神的不正当裁判， 正在伤害着我国刑事司法的灵魂，降低着司法机关的威信，阻碍着刑事审判功能的发挥。
[参考文献]
[1] 侯国云，幺惠君.许霆取款行为不应以犯罪论处[j].法制日报，2008-01-20(014)；王睿.许霆案：量刑太重[n].上海金融报，2008-01-15(a13).
[2] 刘明祥.许霆案的定性：盗窃还是信用卡诈骗[j].中外法学，2009，(1)：57；张明楷.许霆案减轻处罚的思考[j].法律适用，2008，(9)：8.
[3] 陈瑞华.脱缰的野马从许霆案看法院的自由裁量权[j].中外法学，2009，(1)：67.
[4] [美]约翰•罗尔斯.正义论[m].何怀宏，等译.北京：中国社会科学出版社，1988：1.
[5] [德]拉德布鲁赫.法学导论[m].米健，朱林，译.北京：中国大百科全书出版社，1997：88[-1]，100[-2].
[6] 王作富，赵秉志.论贪污罪的司法及立法的完善[j].法学评论，1987，(2)：12.
[7] 李兰英.量刑的技术与情感———以许霆案为例[j].政法论坛，2009，(3)：151.
[8] 张明楷.刑法格言的展开[m].北京：法律出版社，1999：45.
[9] 杜少光.处境尴尬的法官———从许霆案说起[j].陈金钊，谢晖.法律方法（第八卷）.济南：山东人民出版社，2009：328.
[10] 雷成.善良“绑匪”被判6 年引争议[n].中国青年报，2007-06-06（6）.
[11] 张永红，孙涛.绑架罪法定刑的立法完善[j].广州市公安管理干部学院学报，2007，(4)：41.
[12] 张明楷.绑架罪中“杀害被绑架人”研究[j].法学评论，2006，(3)：19.
[13] 姜伟.犯罪故意与犯罪过失[m].北京：群众出版社，1992：232.
[14] 赵秉志.刑法修正案最新理解适用[m].北京：中国法制出版社，2009：101.
[15] 梁根林.论业务过失犯罪[c]//甘雨沛，杨春洗，等.犯罪与刑罚新论.北京：北京大学出版社，1991：187～189.
[16] 高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育和诞生[m].北京：法律出版社，1981：157.
[17] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[k].北京：商务印书馆，2005：850.
[18] 何怀宏.良心论[m].上海：上海三联书店，1994：39.
[19] 罗国杰.马克思主义伦理学[m].北京：人民出版社，1981：4.
[20] 陈新民.公法学札记[m].北京：中国政法大学出版社，2001：312[-1]，288[-2].
[21] 赵秉志，左坚卫，等.刑法问题对谈录[m].北京：北京大学出版社，2007：1.
[22] 许身健.从杜培武到李久明[j].法律与生活，2004，(18)：9.
[23] 郭国松.聂树斌案看得见的非正义[j].共产党员，2007，(23)：41.
[24] 李辉，申渝.杜培武错案得到及时纠正[n].云南日报，2000-11-09(a02).
[25] 杨文浩.聂树斌案拷问司法洗冤机制[j].南方人物周刊，2007，(28)：6.
[26] 乙丁.大笔写正义———张金柱案报道的前前后后[j].新闻爱好者，1998，(2)：34～36.
[27] 唐卿.从张金柱被判死刑谈舆论监督[j].学术论坛，1999，（增刊）：89～90.
[28] 沉钟.问“法”中原———张金柱案件启示录[j].时代文学，2001，(3)：26～32.
[29] 苏力.基层法院审判委员会制度的考察及思考[j].北大法律评论（第一卷第二辑），北京：法律出版社，1999：353.
[30] [法]卢梭.社会契约论[m].何兆武，译.北京：商务印书馆，2003：35.
