关键词: 犯罪;社会相当性;机能
内容提要: 实际上,社会相当性理论是对片面强调法益侵害(危险) 的结果的法益侵害说与片面强调规范违反行为的规范违反说的克服,该理论在立法论、解释论、违法性评价、责任判断与法定刑配置方面都具有相当重要的机能。因此,社会相当性理论不仅不能“废止”,反而应当给予足够的重视。
所谓社会相当性理论,是指对于某些在通常情形下本属违法的法益侵害或危险行为,只要该行为符合历史地形成的国民共同的秩序而与社会生活相当,其机能则是社会相当性概念在刑事立法与刑事司法过程中已经或正在起到的,以及应当起到的作用。
一、立法论机能
(一) 合理地限定刑法的处罚范围
刑法的处罚范围应当具有合理性,此乃不争之理。然而,社会上的危害行为多种多样,究竟应当将哪些危害行为纳入刑法的处罚范围呢? 毫无疑问,这需要一个标准据以筛选,而关于这个标准,理论上历来有权利侵害说、法益侵害说、规范违反说、折中说之争。
就法益侵害说而言,该说认为,划分罪与非罪的根本界限,在于行为侵犯了某一特定的法益,或者说,是因为它侵犯了立法者力图维护的某种积极的关系。否则,刑法规范就没必要,也没理由存在。但是,首先,并不是所有的犯罪都是对法益的侵害,在很多情况下,刑法规范的任务只是维护某些领域或某些社会关系“形式上的秩序”,因为只有这样才能符合特定的政治目的。WWW.133229.COm例如,非法(即未经合法许可) 持有或携带武器的行为,就没有侵犯任何特定的法益,但是,这种行为不符合国家对可用来进行非法活动的工具进行控制的需要⋯与此相似,规定赌博行为应受处罚,也不是为了保护特定的法益,而是出于一种政治上的需要[ 1 ] (第76277 页) 。其次,侵害相同法益的行为在不同的国家与时代也并非都构成犯罪与遭受同种处罚,例如,同样是强奸罪,但在不同国家的刑法中,其处罚规定却大不相同,在日本刑法中处罚较轻,而在我国刑法中则较重;同样是堕胎行为,在国外刑法中属于犯罪,而在我国,政府则有计划地实施以控制人口数量;同样是重婚行为,我国及其他许多国家规定为犯罪,然而在阿拉伯世界,男人拥有数个妻子却是法律允许的。上述问题,显然不能认为是由于性的法益、婚姻家庭法益在国外不及我国价值大,而生命法益在我国不及国外价值大造成的,因为性自由与生命权作为一种人身权益,是很难衡量大小的,而婚姻家庭权利也同样如此。可见,单纯依据法益不能合理地限定刑法的处罚范围。
就规范违反说而言,该说认为,划分罪与非罪的界限,在于行为本身是否无价值,是否违反伦理规范,只有在行为本身无价值的情况下,才能构成犯罪。但是“, 社会上还存在着许多反社会伦理的行为,而所有这一切行为并不都是刑法上的犯罪”[ 2 ] (第38 页) 。但是,首先并非所有违反规范的行为都是犯罪,例如,乱伦与兽奸行为,其道德非难程度不可谓不大,然而,纵观现今各国的刑法典,几乎没有将此作为犯罪类型来加以设计的。可见,单纯的规范违反说也不足以合理地界定刑法的处罚范围。
由于法律是人类生活秩序的形构,而非决定于国家或法官,法律只是社会规范的一种特别形式,因此,法律绝对不能基于少数人的动机而加以创设,并从而强迫他人服从,而必须为多数人所认可时,人民方能自愿加以遵守。因此,法规范只有与世俗化或普遍化的社会价值、文化价值或伦理价值相容,方具有规范人类生活秩序的意义,也因而才能形成法的实效性。具体到刑法之犯罪构成要件的形成,也应当与特定社会的普遍化的社会价值、文化价值或伦理价值相容,即为社会多数人所认可时,所形成的刑法规范,也才能成为“生活法”而为人民自愿加以遵守。此时,特定社会普遍化的社会价值、文化价值或伦理价值观念,实际上就是社会相当性的一种置换。根据该理论,反社会行为可以分为三类:一是具有社会相当性的行为;二是轻微脱逸社会相当性的行为;三是严重脱逸社会相当性的行为。具有社会相当性的行为即使存在法益侵害或者威胁,也不能作为犯罪加以处理;而轻微脱逸社会相当性的行为,虽然也为一般社会秩序所不能容忍,但由于其脱逸性没有达到值得科处刑罚的程度,故只能作为一般违法;只有严重超出一般社会秩序的行为,才可能会被犯罪化。可见,严重脱逸社会相当性理论在刑事立法上具有过滤非犯罪行为的功能,它既是保障刑法谦抑性的途径,又是限制国家刑罚权任意扩张的重要手段,任何可罚行为的创设都不得逾越严重脱逸社会相当性理论。
(二) 使刑事立法具有合理的目的性
法律规范的创设不以自我为目的,而在于追求价值理性以及目的理性的实现。就刑法而言,立法者制定罪刑规范,绝非为惩罚而惩罚、为禁止而禁止,而是出于实现理性目的的需要。由于国家的基本目的在于保护国民之基本权利,并使社会生活成为可能,而国家又独占刑罚权,刑罚权的行使是一种国家行为,刑事司法是国家功能的一部分;刑法理论也必须以宪法上的国家目的观、民主原则、法治国原则及福利国原则等为基础来加以发展。因此,刑法可以说是一种“具体化的宪法”,其创设内容必须服从于国家的目的,即价值理性及目的理性。那么,刑法规范保护什么才能符合目的理性呢? 联系前述对法益侵害说、规范违反说等理论的考察,笔者认为,刑法的目的应当是保护法益与规范适用,即通过刑法的适用,保护受犯罪行为侵害的法益,同时确保公民对法的忠诚。德国著名学者ur s kindh ? user 曾说:“就三大法域的基本任务而言,民法是在寻求当事人间利益之平衡,行政法是以防止危害、危险管理及促进公共利益为目的,刑法之目的在于保护法益并确保公共利益的规范效力。”[ 3 ] (第16 页) 这种说法,也是对此种观点的确认。
刑事立法以保护法益与规范适用为目的,才使其具有合理性。一方面,没有法益侵犯就没有犯罪,刑法不能无缘无故地处罚那些没有法益侵害的行为,从而使行为人的自由最大限度地受到法律的保障;另一方面,并非所有侵犯法益的行为都构成犯罪,而只有那些偏离规范的严重法益侵害行为,例如,不遵守特定行业的基本规则而造成的法益侵害行为,才能成立犯罪。基于此,在形成犯罪的构成要件时,不仅要基于法益侵害或者危险来判断,同时还要考察引起法益侵害结果的行为样态,即对加害行为的目的、手段以及行为人实施行为当时的动机等进行综合判断,只有确定行为严重脱离一般认同的社会生活的基准观念时,才能确定行为构成犯罪。
二、解释论机能
(一) 将不属于犯罪构成要件的生活现象剔除出去
根据社会相当性理论,以符合义务的注意而实施的行为,并且该行为属于历史形成的社会共同生活秩序范围内的行为的,即使该行为具有侵害刑法所保护的法益的危险,也不属于犯罪构成的范畴。例如,进行足球比赛、参与道路交通、经营铁路、航空事业或航海事业、制造武器和爆炸物、经营登山索道和运送滑雪者的上山吊椅、开动原子反应堆等。因为,犯罪构成通过其禁止的内容只表明了“从历史形成社会生活秩序中脱离出来的行为”,而且其任务也仅仅在于规范严重脱逸社会相当性的行为,对于社会相当行为,作为立法者也不愿意加以禁止。因此,即使行为人侵害法益的形式出现了符合犯罪构成要件的结果,并且行为人也预见到了该结果发生的可能性,而且基于该认识而实施了行为。那么,只要行为人履行了必要的注意义务,行为人的行为就不应当受到处罚。
(二) 对个案的犯罪构成要件进行解释
所谓贿赂,是指与职务相关的不法报酬利益。此时的利益不论有形、无形,只要能够满足人的需要与欲望,即为利益。但是,如果贿赂罪是以公务员职务行为的不可收买性为法益的话,那么,社交上的习惯、礼仪范围内的利益并不构成贿赂,因为职务行为的不可收买性并未因此而受到影响。至此,哪些行为属于与不可收买性无关的行为,即属于社交上的习惯礼仪范围内的行为呢? 其判断基准仍然是社会相当性,即赠与能否被归类为社交上的赠与,必须考虑具体案情,以社会生活认可与否进行判断。
在诈骗罪中,所谓“欺诈”是指使人陷入认识错误的行为。在我们的日常生活中,商人们在买卖商品时,往往会讨价还价,而且商品的广告宣传中往往也带有某些夸张的成分,这根据一般的社会经验是可以判断清楚的。如果夸张超过了一定的界限,比如达到了“虚假宣传”的程度,那么该宣传行为可能构成刑法第222 条规定的“虚假广告罪”,但也并不构成诈骗罪中的“欺诈”。因此,究竟什么程度上的讨价还价、夸张才构成“欺诈”,则是除去社会相当性判断外别无他法的。可见,在“欺诈”的构成要件解释中,社会相当性思想也起着规整原理的作用。不仅如此,在渎职罪中,判断具体行为是否属于“违反职务的行为”时,也必须考虑社会相当性。
关于重伤害与普通伤害的区别。何谓“重”? 也是需要依据社会相当性理论加以判断。以伤害之意砍人一刀,被害人送医缝了40 多针,只是普通伤害;拿硫酸泼人面部,则是重伤害。此种判断的依据,无非是规范创设的目的。创设重伤害的规范以区别普通伤害,而且处罚远比普通伤害为重,是因为重伤害接近生命的危险。表面看,伤口缝了四十多针,似乎伤势不轻,但由于医生有足够的能力处理这样的伤势,被害人在伤口缝合后即可回家疗养。在被害人尚未就医前,也可以对伤口略做包扎,防止大量失血。至于伤及内脏,就必须判断为重伤,因为医疗已非常棘手,而且很容易导致死亡。泼硫酸会造成严重烫伤,而且也接近生命的危险,所以应是重伤。此种“重伤”、“轻伤”的判断,也是除去社会相当性的判断而别无他法的。
总之,由于我国刑法中的犯罪定义是实质与形式、定性与定量的统一,作为犯罪构成要件解释原理的严重脱逸社会相当性概念就具有极大的包容性,能够将司法中要衡量的因素都统合起来,从而保持司法的理性和强大的解释张力。严重脱逸社会相当性理论,体现了刑法的谦抑思想,既是对国家刑罚权的限制,同时也是对个人自由的张扬。在刑法规范的自由区内,运用严重脱逸社会相当性理论来解释犯罪的构成要件要素,并未超越刑法规范,而是在刑法规范的形式理性中,贯彻和实现刑法的实质理性———刑法正义。
三、违法性评价机能
(一) 揭示违法性的本质
关于违法性的本质,历来存在形式违法性与实质违法性、主观违法性与客观违法性、行为无价值与结果无价值的对立。而关于实质的违法性,又主要存在法益侵害说与规范违反说;当然,由于社会的发展、社会意识的变迁或种种价值观的对立,社会伦理规范的判断会产生一定的困难,但是只要坚持目的理性的观念,以历史形成的通念为准则,还是可以发现特定社会中所存在的主流社会伦理的;就法益侵害说而言,由于犯罪的本质是法益侵害或法益侵害的危险,那么,侵害什么性质的法益,法益侵害以及法益侵害的危险达到何种程度,才能由一般违法上升为犯罪,则也只能依据社会相当性理论,即只有在某一法益侵害违背了社会伦理规范,背离了一般国民的法感情的情形下,才能将该法益侵害行为作为违法加以处理,而历史上所形成的社会伦理秩序范围内的法益侵害行为,仍属于社会所容许的行为,不能归属于违法。“实质的违法性,就是偏离了社会相当的侵害、威胁法益的行为。”[4 ] (第177 页)
(二) 说明超法规的违法阻却事由的实质理由
任何国家都在刑法中规定了一定的违法阻却事由,但由于社会现实的无穷变化,任何国家都不可能在刑法中毫无遗漏地将所有的违法阻却事由规定下来;但即使在刑法没有明文规定的情况下,某些事由也被公认为是违法阻却事由,此即超法规的违法阻却事由。那么,超法规的违法阻却事由的实质理由是什么呢? 应当是行为的社会相当性。
我国刑法只规定了正当防卫与紧急避险两种违法阻却事由,但刑法理论上却普遍肯定超法规的违法阻却事由的存在,如自救行为、正当业务行为、基于被害人承诺的行为、自损行为、义务冲突,等等[5 ](第129 页) 。能够在刑法的明文规定之外确定违法阻却事由,究其原因,也是以行为具有社会相当性为根据的。例如,在义务冲突情形下,之所以肯定义务冲突情形下负有义务的人放弃另一义务的行为不具有违法性,是因为法律不能期待行为人在履行一个义务的同时而履行另一个义务;再如,在被害人承诺的行为中,之所以肯定被害人的承诺阻却违法性,不仅仅是因为法益主体对法益的放弃,使得行为没有侵害法益,同时也因为行为人所实施的法益侵害行为的态样没有超出社会伦理秩序所允许的范围,从而使得行为符合社会礼仪。如果行为人所实施的法益侵害行为超越了社会伦理秩序的许可,那么,即使其事前得到被害人的承诺,也不能阻却行为的违法性。
四、责任判断机能