关键词: 死刑/刑事和解/恢复性正义
内容提要: 近年来，我国某些基层法院在死刑案件中试行刑事和解受到诸多非议。西方国家严重刑事案件中适用刑事和解的成功实践可资借鉴。在我国，刑事和解可以成为裁量死刑和死刑缓期执行的重要参考因素。应当适当延长死刑案件的诉讼期间，创设死刑案件刑事和解的程序性规定。应当允许死缓执行过程中的刑事和解。
刑事和解，是指在刑事犯罪发生以后，在调解人的主持下，被害人和犯罪人直接协商以达成谅解，协商结果影响到刑事处分措施的制度。近年来，随着刑事和解适用范围的不断扩张，我国某些地方的人民法院开始在一些可能适用死刑的刑事案件中运用刑事和解，以减少死刑的适用。但是，由于理论界对重罪案件刑事和解的研究尚不深入，没有及时给予其理论上的解读，普通民众对死刑案件的刑事和解有“赔钱赎命”的看法，死刑案件刑事和解的运用受到了广泛的关注和质疑。因此，有必要对刑事和解在死刑案件中的地位和作用进行深入地探讨。
一、美国死刑案件中刑事和解的适用
在西方发达国家，美国是少有的几个保留死刑的国家之一。由于美国的刑事和解实践（主要是被害人与加害人调解模式）在西方各国中发展的相对较早，刑事和解也渐渐地溶入死刑案件的裁量中。美国死刑案件的刑事和解实践可以分为两类：在死刑案件审理过程中的刑事和解和在死刑判决后的刑事和解。WWw.lw881.com
（一）死刑案件审理过程中的刑事和解
在美国，死刑案件审理过程中的刑事和解与美国的被害人影响证据制度密切联系。所谓被害人影响证据(victim impact statement)，是指关于被害人所受影响之陈述，在对已被裁决有罪的犯罪人判刑之前，由缓刑官准备的一种不公开的官方文件，旨在向法官说明犯罪行为给被害人或其家庭所造成的影响，以供法官量刑时考虑。①被害人影响证据只有在被告人被确定有罪或者无罪后才能进入刑事审判程序。在死刑案件中，此类证据可采取以下两种形式：书面的被害人影响陈述的形式和直接的被害人影响作证的形式进入到死刑案件的审判程序中。在美国的一些州，被害人所表达的所受犯罪的影响的证据成为刑罚裁量的合法参考因素。
被害人影响证据在死刑案件中是否可以影响到死刑的裁量，曾经经历了一个曲折的过程。在1991年之前，被害人影响证据在死刑谋杀案件中是不被承认的。在booth v.maryland一案中，美国最高法院认为使用被害人影响证据去描述被害人个人的特征、犯罪对于被害人家庭的影响、家庭成员的观点，以及犯罪的特征是违宪的。法院认为承认这些证据“造成本质上不可接受的风险，陪审团可能武断地和反复无常地适用死刑。”然而，佩恩法院驳回了布斯禁止使用被害人影响证据来描述被害人个人特征和犯罪对被害人家庭所造成的精神上影响的观点。弗吉尼亚最高法院肯定了佩恩法院的决定，接受被害人影响证据。法院否定了威克斯有关此类证据与陪审团的判决无关的观点。法院认为：“在弗吉尼亚，被害人影响证据在死刑谋杀案件中是与处罚是相关的。”②最初，被害人影响证据通常是要求对被告人从重处罚或者适用死刑的主张。被害人影响证据通常涉及谋杀者所造成的破坏性损失和极度痛苦的情感化叙述，这种类型的证词的效果，是请求陪审团根据被害人所描述的本人、其他人包括社会所遭受的可怕损害，对被告人适用死刑。但是，随着被害人影响证据在死刑案件中的适用，所谓“逆向的”被害人影响证据问题得到了人们的重视。实践中存在被害人利用被害人影响证据来达到要求陪审团对被告人不适用死刑的目的。陪审团对于这种证词可以解释为受到犯罪行为严重损害的被害人同意对加害人判处无期徒刑，而不是死刑。这种类型的被害人影响证据被认为是“逆向的”被害人影响证据，因为这些证据与怂恿死刑的适用是相悖的。在美国有相当多有关被害人家庭成员在死刑案件中进行宽恕的个案。2000年，弗吉尼亚的普瓦斯基郡的基地在其女儿被杀后，转变了对死刑的态度，表达宽恕的意愿，反对死刑判决，呼吁陪审团对被告人适用终身监禁。③又如被杀害人的妹妹玛丽亚·赫因，不仅宽恕了杀害她哥哥的凶手，而且到监狱访问他，与他保持通信，并且为了加害人的利益而游说请求减轻处罚。在她给加害人的信中写道：“地狱是没有爱的地方，同样的，充满了仇恨而不是爱的心灵，我的生活将是活地狱。所以宽恕你不仅仅是为了你而且也是为了我，如果我拒绝宽恕，我该如何面对我的心灵。”赫因说她已经宽恕了凶手伊顿，因为“杀人是错误的，不管是一个人杀了另一个人还是国家杀了一个公民……我想让其他的受害人知道还有另一种选择。这种选择就是宽恕和和解。”④这些要求进行和解和对犯罪人宽恕的被害人和被害人亲属形成了自己的组织，如美国寻求和解的谋杀案被害人家庭组织。这个组织是一个由谋杀案件被害人家庭成员组成的团体，该组织反对死刑，为废除死刑开展工作。这个组织的成员反对寻求死刑判决的公诉人的观点：“为了悲伤的家庭寻求公正，给他们想要的。”这些成员认识到“痛苦不可能通过转移给其他人得以解脱”。单纯的惩罚只可能影响到加害人，而不能满足被害人的需要，被害人需要给自己一个交代，减轻内心的痛苦。如约翰在自己还是少年时目睹了他的父母被谋杀，他和他的妹妹被射杀但活了下来。后来，一个犯罪人被执行死刑，约翰有机会目睹了执行过程。然而，约翰仍然感到不满足，并且要求真正的赔偿。为了减轻他的愤恨和痛苦，约翰决定同另一个谋杀者会面。在约翰和这个犯罪人会面后，约翰称和解改变了他的生活。⑤由于“逆向的”被害人影响证据的不断采用，被害人与加害人在法庭做出判决前进行和解得到了人们的认可，“逆向的”被害人影响证据成为影响死刑裁量的重要因素。
人们错误地认为他们只需要报复和惩罚性报应。虽然被害人最初被愤怒感和对加害人的仇恨左右，产生了报复心，他们马上就会意识到他们被要求强制服从的刑事司法系统作为一个惩罚者并不能提供给他们需要的安抚。研究表明被害人的需要并不仅仅是报复，大部分被害人想知道和了解伤害是怎么发生的。⑥通过会面和商谈，他们的情感得到了抚慰，萦绕在他们心里的噩梦得以驱散，并且在对话的过程中，了解到加害人的缺陷和软弱，更进一步强化了他们对死刑的质疑。
（二）死刑裁量后的刑事和解
在美国，判处死刑并不意味着一定会被执行死刑。美国38个州的监狱中共关押着近4000名死囚犯，而美国每年执行死刑的数目最多也不超过100，所以最终大部分死囚犯不会被实际执行死刑，从这个意义上讲，即使是对死囚犯，调解程序也是有意义的。⑦由于被害人或者死亡的直接被害人的近亲属面临着严重的精神创伤，因此，许多被害人或直接被害人的近亲属要求与那些被判处死刑的罪犯进行会面，这些会面的核心是了解有关犯罪行为的细节，得到精神上的收获，从犯罪的阴影中得到解脱，给自己一个了结过去的机会，以便开始正常的社会生活。这些和解虽然并不影响死刑的执行，但是，一方面和解可以满足被害人和犯罪人的心理需求；另一方面，这些和解可能间接地影响到死刑的执行，比如说某些州对死刑犯的赦免。
（三）美国死刑案件刑事和解给我们的启示
美国死刑案件的刑事和解的实践表明：即便是在最严重的刑事犯罪中，国家刑罚权的也要顾及到被害人的利益和诉求；不仅在死刑裁量时要考虑到刑事和解的因素，而且在死刑判决生效后，也要为被害人与加害人进行和解提供可能。
由于我国“杀人偿命”的朴素报应观和长期的“严打”政策，被害人对严重刑事犯罪人的宽恕和对犯罪人减轻处罚的请求很难为人们认同，更不存在反对死刑的社会组织；刑事法理论上，学者们多是关注“民愤”的缺陷，少有人深入论述被害人宽恕的法律地位，也不存在明确规范被害人宽恕请求的法律规定。因此，司法适用上的混乱和民众的疑惑便不难理解了。
虽然我国死刑案件刑事和解的社会基础和法律基础存在欠缺，但是，这并不能成为否定死刑案件刑事和解的合理性。由于死刑对于犯罪并无有效的威慑力。⑧我国的死刑政策是“保留死刑，少杀慎杀”。虽然经过多年死刑限制的努力，我国死刑适用量还比较高，需要通过可行的制度大幅度地限制死刑，尤其是死刑立即执行的适用。刑事和解为死刑限制打开了新的出路。承认并促进可能适用死刑案件的刑事和解，有利于削弱被害人和社会的报复心理，促进加害人积极赔偿和悔过，将人们的注意力由犯罪人引向犯罪，为理性的研究犯罪相关的深层次社会问题提供可能和机会。同时，随着社会经济、政治、文化的发展，民众的心理也在发生着微妙的变化。人们对于多元化的利益诉求容忍度越来越高，宽恕和和解的意愿在报应和偿命的压制下得以滋长。实践中死刑案件的刑事和解充分说明社会文化和法律理论的发展和变化。
二、刑事和解与我国死刑的裁量
刑事和解作为一种罪后情节，不仅从客观上对罪行所造成的损害进行了弥补，而且主观上表明加害人的人身危险性有所降低，因此，从理论上讲，刑事和解可以成为侵犯个人法益犯罪案件中裁量死刑和死刑缓期执行的重要参考因素。
（一）刑事和解与死刑裁量的标准
我国刑法规定，死刑只能适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于何为“罪行极其严重”，有学者认为，“罪行极其严重”也就是俗语所说的罪大恶极，其含义仍应当从罪大与恶极两个方面加以把握：罪大是指犯罪行为及其后果极其严重，给社会造成的损失特别巨大，它体现犯罪的客观实害的一面，是社会对犯罪危害行为和危害后果的一种物质的、客观的评价。恶极是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大，通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行、犯罪态度坚决、良知丧尽、不思悔改、极端藐视法制秩序和社会基本准则等，是社会对犯罪人的一种主观心理评价。⑨也有学者认为，在死刑条件一“罪行极其严重”进行衡量和认定时，必须以犯罪的客观实害为准绳，从客观实害中衡量行为人的主观方面及其主观恶性，只有以此予以权衡，无论从客观上还是从主观上都达到罪行极其严重者，才可以适用死刑。应当说，“罪行极其严重”的规定实现了刑法的死刑条件由注重主客观到侧重客观，以客观为主、辅之以主观的转变，这一转变增加了司法的可操作性。⑩以上观点虽然存在些许差异，但都以客观实害和主观恶性两个方面来判断“罪行极其严重”。而在客观被害和主现恶性的考量因素中并没有排除包括刑事和解这些罪后的情节。
在司法实践中，普遍存在着以罪行为核心进行死刑的裁量的作法，忽视罪行之外的情节对死刑裁量的意义。在我们判断对犯罪人是否适用死刑时，不仅要看罪行是否符合刑法分则所规定的“罪行极其严重”的具体化规定，而且要看犯罪人的主观恶性和人身危险性是否达到了极其严重的程度，方能适用死刑。刑法分则对于死刑适用的情节规定得相对比较明确，但是，应当看到，符合了刑法分则的量刑情节并不是对犯罪人适用死刑的充分条件，还应当从客观实害量的幅度和能够反映主观恶极的具体情况上进一步判断方能得出适用合理的判断。而这些判断不能单纯局限于刑法分则的具体规定，也应从罪行之外去寻求答案。这些罪行之外的情节当然包括刑事和解这一罪后情节。有关罪后情节对于死刑量刑的意义，日本学者团藤重光依据其动态的人格理论有如下论述：“因为过去犯罪的缘故所以要责罚，但受刑罚的是现在的行为者。所以在思考刑罚时，对于犯罪的谴责或谴责可能性，不能将其固定在犯罪当时来思考，而是应该就现在的行为者人格来思考其犯罪的谴责可能性大小。所以说犯罪论是静的、固定的，但刑罚论是动的、发展性的。……在考量刑罚时必须把事情以动态的立场来思考，其中可以发现犯罪后的行为者之人格形成或对该犯罪的社会、被害者等的反应的变化等等的因素，这些都是有必要研读出来的。”(11)虽然团藤重光的人格责任理论未必大家能够接受，但是，他的动态评价观点却值得我们借鉴。对于罪行极其严重的评价，不应当仅仅局限于罪行及其罪行所反映出的主观恶性，而且应当包括所有罪前和罪后情节，这些情节也影响到了犯罪的客观实害和主观恶性及人身危险性的判断。其中，作为罪后情节的刑事和解，必然影响到犯罪的客观被害和犯罪人的主现恶性的判断，应当成为影响死刑裁量的重要因素。
应当看到，现今刑事和解这一罪后情节作为死刑适用条件的判定因素，其作用是较弱的。首先，由于我国司法实践对于死刑的裁量以罪行的客观面，以及通过客观罪行所反映出的主观恶性的判断为核心，只有那些法定的罪后情节，如自首、立功等情节可以发挥较大的作用，至于刑事和解中对被害人进行的赔偿和道歉，既不与罪行发生直接的联系，也不属法定的罪后情节，其作用得不到应有的肯定。其次，作为死刑裁量的重要考量因素的人身危险性这一概念具有不确定性，实践中操作难度很大，如果以人身危险性是否极为严重为死刑判断的根据，那么，在人身危险性几乎不可能明确的情况下，我们只能选择对被告人有利的判断，那么，几乎没有哪个案件可以适用死刑了。所以，有学者指出，在生命刑裁量中，要严格地体现报应的思想，即只有对那些罪大恶极的犯罪人才能适用死刑。任何以威吓为目的，超越报应限度的死刑都是应当绝对禁止的。(12)而报应是对已然之罪而言的，自然将人身危险性排除在外。从刑罚理论看，这一论断不无道理。对犯罪人适用死刑所能达到的特别预防的目的，通过无期徒刑也能达到；同时，对犯罪人适用死刑所要达到的一般预防的目的不能突破报应公正的限度，所以报应公正成为我国死刑存置的唯一合理的根据。在这样的理论背景下，作为罪行后的悔罪和道歉这些能够反映犯罪人人身危险性有所降低的因素在报应公正下变得可有可无。
如果在死刑适用条件理论没有根本性变革的情况下，以刑事和解为依据作为不适用死刑的根据，无疑会让人产生“以钱买命”，“由被害人来决定生死”的不良印象。只有在我们采取了全面的、动态的死刑适用条件理论的前提下，刑事和解方能在死刑适用条件中找到其合理的居所。
（二）刑事和解与死刑缓期执行的裁量
死刑缓期二年执行是我国独有的死刑执行方式，对减少死刑的实际执行意义重大。我国刑法第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”也就是说适用死刑缓期执行需要具备前提条件，即罪行极其严重，应当判处死刑。同时，尚需具备“不是必须立即执行的”这一实质条件。
在司法实践中，我们可以从如下不同的角度来考察，为裁量死刑立即执行和死刑缓期执行提供一些具体的界限：1.犯罪人的人身危险性。2.受害人及其他人在本案中有无过错。3.犯罪人是否在共同犯罪中起最重要的作用。4.犯罪人有无自首或者悔改和立功表现。5.是否“疑罪”。6.是否有利于国际影响。7.是否属于值得保存的“活证据”。8.是否属于土地、山林、草场、水源等边界纠纷或民族、宗教、宗派斗争导致的犯罪。9.是否属于少数民族、宗教人士、华侨、归侨和侨眷中的犯罪分子。在以上的各种情形中，犯罪行为以及犯罪行为所反映的主观恶性的因素之外的情形成为死刑缓适用的主要参考因素。
刑事和解这一罪后情节，从本质上同属于罪行外的因素，而且与以上各种因素具有相容性。其一，刑事和解发生在犯罪发生之后，加害人能够积极救治、赔偿，取得被害人及其家庭的宽恕，从客观上反映出其人身危险性有所降低，对于那些因民事纠纷激化，一时激情杀人的案件，不杀也不必过分担心其再杀人，就可以适用死缓；其二，有些严重的暴力性犯罪，其背景是异常复杂的，存在受害人和其他人在案件中存在一定过错的情况。而这些情形并非完全被纳入到刑事诉讼的范畴，有些被规范的犯罪构成要件排除了或者为刑事诉讼忽视了，有些则深埋在当事人的内心，不为他人所知。如果加害人能够真诚道歉，有利于被害人及其家庭认识己方在犯罪发生过程中的责任，全面地衡量犯罪的原因、发生和发展，有利于达到对加害人的宽恕。对此种情况下适用死缓的社会压力就明显减轻了。其三，实践中，已经发生过作为受害人的外国人要求我国司法机关不对加害人适用死刑的情况，如果能够积极促成被害人与加害人的和解，适用死缓，有利于维护我国慎用死刑的国际形象。其四，对于涉及边界纠纷、宗教、少数民族、华侨的刑事案件，和解是避免矛盾不断持续和升级、消除敌意和对立、维护社会和国家安全的有效手段。此外，对于犯罪人在共同犯罪中不是起最重要作用，或者犯罪人有自首、立功表现的情况，如果双方达到了和解，有利于分化瓦解犯罪分子，有利于查清案情，充实了适用死缓的根据。
犯罪后对被害人积极赔偿作为适用死缓的考量因素在我国已经得到了司法机关的肯定。如最高人民法院2001年1月21日下达的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行……”刑事和解作为死缓适用的依据，不仅避免了民众“以钱买命”的消极反映，而且照顾了被害人的利益，减少了死刑的实际执行，达成了个人利益与社会利益的平衡，应当得到理论和立法的肯定。
三、刑事和解在死刑案件中适用的构想
