关键词: 刑法/未遂犯/不能犯/迷信犯/客观危险
内容提要: 未遂犯与不能犯、迷信犯的差别不在于行为人主观人格上的危险或者犯罪计划是否危 险，而在于该行为自身是否具有导致发生结果的现实危险。这种现实危险是客观的，只 能从行为后所查明的行为时所具有的事实，以行为时为标准，从科学的、一般人的立场 来加以判断。
一、问题的提起——未遂犯、不能犯与迷信犯之争
所谓不能犯，是指行为人出于犯罪的意思而实施了行为，但是该行为从性质来看不可 能引起结果的情况。如意图通过念咒的方法杀人的情况就是如此。国外的刑法学说认为 ，不能犯完全没有实现犯罪构成要件的可能，不具有构成要件符合性，因而不是犯罪。 (注：参见[日]大谷实：《刑法讲义·总论》，成文堂2000年版，第395页，第398-399 页，第398页，第399页，第398页，第397页，第397页。)日本1972年公布的《修正刑法 草案》也采纳了这一见解，其第25条规定：“行为在性质上不可能引起结果的，是未遂 犯，不罚。”
我国刑法学的通说中没有不能犯的概念，只有不能犯未遂的概念。作为与能犯未遂相 对应的概念，所谓不能犯未遂，是指犯罪分子已着手实行犯罪行为，因所使用的工具、 方法不当，或犯罪对象不存在，犯罪未能得逞的情况。刑法学的通说认为，从行为总体 上看，在不能犯未遂的情况下，行为人主观上具有犯罪故意，客观上具有该种犯罪故意 支配下的行为，虽其行为不能发生犯罪结果，但仍然具备了犯罪构成主客观方面的必备 要件，本质上是具有社会危害性的犯罪行为，须负未遂犯的刑事责任。WWw.133229.cOm(注：参见马克 昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第130页。)由于以上 理由，所以，误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人；误用空枪、坏枪、臭弹去射杀 人；误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀；误认空包内有钱财而扒窃；误认被害人在卧室 而开枪射击；误认为男子为女子而实行强奸等，都是不能犯未遂，都要承担刑事责任。 (注：参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000 年版，第159页。另外，也有学者认为，通常所说的不能犯，实际上就是未遂犯的一种 。对于这种行为，除了情节显著轻微不构成犯罪的以外，都应当以未遂犯论处。参见马 克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第457页。)
但是，对于上述观点，已经有学者提出应当进行反思。换句话说，对不能犯未遂的情 况应否均作为犯罪未遂来处理，还需要进一步研究。如有学者认为，只有当行为人主观 上具有故意，客观上实施的行为具有导致危害结果发生的危险时，才能认定为犯罪未遂 ；如果客观上实施的行为没有任何危险，则不能以犯罪未遂论处。(注：参见张明楷： 《刑法学》(上)，法律出版社1997年版，第260-261页。)笔者同意上述观点。我国刑法 学的通说认为，犯罪是行为，但不是一般意义上的行为，而是具有社会危害性的行为即 危害行为。但是，什么样的行为是具有社会危害性的行为?我国刑法学一般只是泛泛而 谈，没有具体探讨。(注：如说“危害行为是刑法意义上的危害行为，而不是一般意义 上的危害行为，更不是一般意义上的行为。凡行为造成了社会危害，并且这种危害已经 达到了刑法规定应当追究刑事责任程度，即被认为具备了刑法所规定的社会危害性”。 参见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第63页。其 他著述的有关内容，基本上大同小异，在此不一一列举。)国外刑法学认为，实行行为( 类似于我国刑法中的“危害行为”)是具有引起各个犯罪类型中所预定的法益侵害危险 的行为。如“杀人”行为并不是指所有的导致了死亡结果的行为，而是从该类行为的性 质上看，具有导致他人死亡性质的行为。如希望他人死于空难而劝他人乘坐某航空公司 的班机，碰巧该飞机失事，致使他人死亡的行为，不能说是杀人罪中的实行行为。因为 ，在当今社会，乘坐民航客机已经是一种安全系数很高的出行方式，旅客并不一定时刻 要面临死亡危险。换句话说，劝人坐飞机的行为在类型上不具有故意杀人罪中的实行行 为的特性。基于这种道理，国外刑法学说认为，成立犯罪构成中的实行行为，行为人仅 有引起犯罪结果的意图或者愿望还不够，还要求其所实施的行为在形式上符合具体犯罪 的构成要件、实质上具有导致结果发生的现实危险。(注：参见[日]前田雅英：《刑法 总论讲义》，东京大学出版会1999年版，第124-125页，第155-156页，第156-157页， 第160页。)
我国学者虽然没有像国外学者那样对有关危害行为的内容进行深入探讨，但是在迷信 犯的问题上却有类似的论述。所谓迷信犯，一般是指行为人采用迷信方法杀人的行为， 如用诅咒的方法或针扎纸人的方法杀人、用剪碎的头发作为毒物拌在饭菜里企图毒死人 等。我国学者认为，在迷信犯的场合，行为人主观上虽有犯罪意图，但客观上没有危害 社会的结果，没有任何危险性，缺乏主客观相统一的犯罪构成，不能作为犯罪论处。( 注：参见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第130 页。)可见，我国刑法学理论也认为，成为刑法中的危害行为，该行为本身必须具有引 起结果发生的危险。
同时，我国刑法中的有关规定也表达了同样的意思。如《中华人民共和国刑法》(以下 简称《刑法》)第13条规定：“一切危害国家主权……以及其他危害社会的行为……都 是犯罪。”这就明确规定，只有在该行为属于危害社会的行为即已经引起了危害社会的 结果或者具有发生危害社会结果的可能性的时候，才能成立犯罪。
因此，我们完全有理由说，即便在我国，某种行为成立犯罪，其仅在形式上符合某种 犯罪构成还不够，在实质上还必须具有引起某种具体犯罪的结果(注：这里的结果是指 对于刑法所保护的一切社会利益所造成的损害，即广义的结果。)的现实危险。不具有 这种危险的行为，即便在形式上看起来似乎是某种犯罪构成的客观行为，也仍然不是刑 法中所说的危害行为。行为既然不具有引起发生犯罪结果的具体危险，当然谈不上是危 害行为，而不是危害行为，又怎么能将该行为作为未遂犯加以处罚呢?因此，行为是否 具有引起某种犯罪结果的现实危险，换句话说，该行为是否具有我国刑法中所谓的社会 危害性，就成为区分未遂犯和不能犯的关键。
以下，试就此问题展开分析。
二、危险及其判断
(一)有关危险判断的各种学说及其缺陷
关于如何判断行为是否具有引起犯罪结果的危险，我国刑法学界鲜有讨论，而国外刑 法学界却存在非常复杂的对立。从以什么样的事实为基础加以判断的观点来看，大致来 说，有以行为人本人的主观认识为基础来判断是否具有危险的主观说和以行为自身的性 质为基础来判断是否具有危险的客观说之间的对立。这两者之间，根据对危险的判断基 准的理解不同，又有“纯粹主观说”、“抽象危险说”、“具体危险说”、“客观危险 说”之争。
1.“纯粹主观说”。该说来源于主观主义的刑法理论，它认为只要实施了体现犯罪意 思的行为，不问该行为是否具有危险性，都成立未遂犯。但同时它又认为，迷信犯只是 单纯地表明希望的行为而已，由于行为人性格懦弱不具有性格上的危险，所以是不能犯 。但迷信犯也是充分地体现了行为人主观意思的行为，因此，从主观主义的立场来看， 应当受到处罚。该种学说将迷信犯作为不能犯，这表明“纯粹主观说”自身在某些问题 上也是互相矛盾的。(注：参见[日]大谷实：《刑法讲义·总论》，成文堂2000年版， 第395页，第398-399页，第398页，第399页，第398页，第397页，第397页。)另外，第 二次世界大战之后，主观主义刑法学在国外正处于穷途末路之势，因此，“纯粹主观说 ”已经没有多少人支持了。
2.“抽象危险说”。该说也称“主观危险说”，它以行为人主观意思上的危险为出发 点，以行为人在行为时所认识的事实为基础，从客观角度来判断有无危险。这种观点认 为，在判断某行为是否具有危险的时候，应当从一般人的立场来看。如果按照行为人的 犯罪计划向前发展，就有发生危害结果的危险的话，就是未遂；如果没有该种危险的话 ，就是不能犯。(注：参见[日]大谷实：《刑法讲义·总论》，成文堂2000年版，第395 页，第398-399页，第398页，第399页，第398页，第397页，第397页。)如在行为人以 为玩具枪是真枪而向他人射击的场合，由于在一般人看来，向人举枪射击的行为(意图 实施的行为)是危险行为，因此，该行为成立故意杀人未遂。同样，在行为人以为对面 山坡上有人而开枪射击，但实际上并没有人的场合，由于开枪射击行为在一般人看来是 具有致人死亡危险的行为，因此，该行为构成故意杀人未遂。在“抽象危险说”看来， 迷信犯是不能犯。因为迷信犯的所谓犯罪计划，在一般人看来，是违背科学规律的荒谬 不经的东西，根本没有危险性。
“抽象危险说”将行为人的认识作为判断危险的基础，认为行为人的行为之所以成立 犯罪，是因为其所持有的犯罪意图对法秩序具有抽象危险，所以又被称为“行为人危险 说”。但是，仅仅将犯人的危险意念作为判断危险的根据，会将客观上完全没有危险的 行为也要作为犯罪予以处罚，而这显然是不妥的。因为无论行为人的内心是如何恶毒， 但用不能发射子弹的玩具枪无论如何也不能造成杀死他人的危害结果。而且，完全按照 “抽象危险说”的理论，以行为人的主观内容作为危险判断基础的话，在行为人意图杀 人，以为食盐能够杀人而在他人饭碗里放入了氰化钾的场合，如果仅仅因为行为人的主 观意图是“用食盐杀人”，而用食盐杀人的方法在一般人看来是没有危险性的，从而否 定其行为的危险性，就会得出行为人的行为不构成犯罪的结论，而这显然是不合理的。 因此，“抽象危险说”尽管在试图对危险性进行客观判断这一点上对“纯粹主观说”的 缺陷作了一些弥补，但是由于这种学说在危险判断的基础上仅以行为人的认识或计划为 内容，所以并没有逃出主观主义的窠臼。(注：参见[日]大谷实：《刑法讲义·总论》 ，成文堂2000年版，第395页，第398-399页，第398页，第399页，第398页，第397页， 第397页。)
3.“具体危险说”。这是指“以行为当时一般人所能认识的事实以及行为人所特别认 识到的事实为基础，从一般人的立场出发来判断有无危险的立场”。(注：参见[日]大 谷实：《刑法讲义·总论》，成文堂2000年版，第395页，第398-399页，第398页，第3 99页，第398页，第397页，第397页。)按照这种观点，在出于杀人的故意，向一般人都 会认为是“人”的稻草人开枪的场合，成立杀人未遂，但是在一般人都明白是稻草人的 场合，就成立不能犯。这一观点是以“该客观存在的行为在一般人看来会不会发生结果 ”为根据来划定未遂犯的界限的。在不以行为人的认识而是以一般人的认识为判断基础 这一点上，该说与“纯粹主观说”具有不同之处。但“具体危险说”又将行为人特别知 道的事实也作为判断行为是否具有危险的基础，认为如在用砂糖杀害重度糖尿病患者的 场合，一般人不可能知道被害人是糖尿病患者，而且行为人本人也不可能知道这一事实 ，那该行为就是不能犯。但是，尽管一般人不可能知道该事实，行为人本人却通过某种 途径了解到该事实，那该行为就应该作为未遂犯加以处罚。
“具体危险说”是日本刑法学中的通说。但是近年来，这种学说也遭到了批判。批判 者认为该学说没有将作为必须具有个别判断的责任谴责内容和行为是否具有危险的内容 区分开来。如“具体危险说”认为，在危险的判断上，以“一般人难以认识的事实为基 础。过于残酷”，因此，主张以一般人能够认识的事实为基础。但是批判者认为，“过 于残酷”的评价是属于责任谴责的问题，与行为在客观上是否具有危险是两回事。(注 ：参见[日]齐藤信治：《刑法总论》(第三版)，有斐阁1998年版，第234-235页。)同时 ，“具体危险说”认为，危险性的判断也必须以行为人所特别知道的事实为基础。换句 话说，如在向尸体开枪射击的场合，在其他条件完全相同的情况下，如果行为人知道是 尸体而开枪，该行为就没有杀人的危险；如果行为人不知道是尸体而开枪，该行为就具 有杀人的危险。批判者认为这也是过于牵强的判断。知道是尸体而开枪与不知道是尸体 而开枪的场合，其处罚确实是不同的，但这主要是由于责任程度的不同而引起的，而不 是由于该行为的危险性不同。就行为的客观危险程度而言，行为人知道与不知道并没有 什么差别。(注：参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1999年版， 第124-125页，第155-156页，第156-157页，第160页。)
4.“纯粹客观危险说”。该说又称“绝对不能”、“相对不能区别说”。它认为不能 犯之中，有根本不可能实现犯罪与由于存在特殊情况而不可能实现犯罪的场合之分。前 者是绝对不能，所以是不可罚的不能犯；后者是相对不能，所以是应当受到处罚的未遂 犯。作为这种学说的发展，有学者将不能犯分为对象不能和方法不能两种情形，并认为 只有在方法相对不能的场合才是未遂犯，而在其他情况下都是不能犯。所谓对象的绝对 不能，是指把死人当活人而开枪射杀之类的场合；所谓对象的相对不能，是指为了杀人 而向他人宿舍开枪，但碰巧对方外出而未得逞之类的场合；所谓方法的绝对不能，是指 出于毒杀的目的而让他人饮用糖水之类的场合；所谓方法的相对不能，是指出于杀人的 意思而开枪，碰巧枪里没有子弹之类的场合。“纯粹客观危险说”，在德国又称为旧客 观说，是自费尔巴哈以来的学说，它在以行为时和行为后所判明的全部客观事情为判断 基础、以裁判时为标准，从事后的、客观的立场来判断行为是否具有危险的一点上有其 特点。(注：参见[日]大谷实：《刑法讲义·总论》，成文堂2000年版，第395页，第39 8-399页，第398页，第399页，第398页，第397页，第397页。)
一般认为，日本判例是持“绝对不能、相对不能区别说”的主张。但是批判者认为， “纯粹客观危险说”是将科学的危险作为前提，主张从事后的、客观的立场来判断行为 是否具有危险的见解和方法论上的错误。因为从事后来看，任何没有发生犯罪结果的未 遂犯都是有其理由和原因的。如果将这种理由和原因作为阻碍结果发生的必然原因，那 么就会出现所有的未遂犯都是不能犯的结局，这显然与现行法处罚未遂犯的规定是不相 吻合的。(注：参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1999年版，第1 24-125页，第155-156页，第156-157页，第160页。)另外，“纯粹客观危险说”在不能 明确区分绝对不能和相对不能这点上，也具有致命的缺陷。(注：参见[日]大谷实：《 刑法讲义·总论》，成文堂2000年版，第395页，第398-399页，第398页，第399页，第 398页，第397页，第397页。)因此，在学界，支持这种观点的人也不多。
(二)危险的判断基准
笔者认为，行为有无危险即社会危害性，是判断该行为是否构成犯罪的前提。如果行 为具有造成某种犯罪结果的危险，那么该行为就有可能成立犯罪；反之，就不成立犯罪 。但是，刑法之所以将某种行为规定为犯罪，并不仅仅是因为该行为客观上引起了某种 危害结果，还因为该行为极有可能造成某种结果，危及刑法所保护的利益，破坏现实的 社会秩序。因此，刑法上的危险判断不是一个简单的事实判断问题，而直接关系到刑法 的规制范围；不仅仅与法律规范的逻辑分析有关，也与刑罚规范的性质、刑法机能的认 识有关。上述国外刑法学中的各种主张之所以存在各种各样的问题，难以得出令人满意 的结论，就在于忽视了这一点。
在强调刑法的威慑机能并将刑法仅仅作为控制社会秩序的手段的社会，必然会主张绝 对主观主义的刑法观，将一切对社会具有危险(哪怕是抽象危险)的行为，都作为犯罪予 以处罚；相反，在强调刑法的保障机能并将刑法作为保障个人权益、限制国家刑罚权任 意发动的手段的社会，必然会强调绝对客观主义的刑法观。这后一种刑法观认为只有在 人的行为对刑法保护的利益已经造成了实际损害的时候，才能作为犯罪予以处罚。但是 现代社会中，并没有哪一个国家的刑法完全采用了上述绝对主观主义或者绝对客观主义 的刑法观，而是在二者之间进行平衡。一方面坚持法益侵害原则，即违法行为原则上只 有在对法益造成了实际侵害的情况下才能作为犯罪予以处罚；另一方面，又从维持社会 秩序需要的立场出发，将一些没有给法益造成实际侵害的行为也作为预备犯、未遂犯或 者中止犯而予以处罚。这种状况表明，现实社会中的刑法，实际上是根据现代社会中保 护个人法益和维持社会秩序的需要，将上述客观主义刑法学和主观主义刑法学的见解进 行折中和调和而制定出来的。虽然一般认为当今社会是主张个人权利的社会，保护公民 的个人权利和利益、限制国家刑罚权的任意发动是现代社会的主流，因而，刑法学也应 当是客观主义的刑法学，但是我们必须注意到，当今社会所谓的客观主义刑法学实际上 也是一种应当加引号的称呼。因为前面已经说过，按照绝对客观主义的刑法学立场，行 为只有对刑法所保护的法益造成了实际侵害的时候才能构成犯罪。而当今的所谓客观主 义的刑法学认为，不仅行为对刑法所保护的利益造成了实际侵害结果的场合构成犯罪， 而且在没有造成实际侵害，只是对刑法所保护的法益造成了现实的威胁或者危险的场合 ，也同样能够成立犯罪。这种观点与主观主义刑法学的最大区别在于：主观主义刑法学 认为，未遂犯等尽管没有对刑法保护的利益造成实际侵害，但是该种行为已经充分地体 现了行为人的主观恶性和人身危险性，从预防犯罪的角度出发，对该种行为应当给予刑 罚处罚。而客观主义的观点则不这样表述，它认为未遂犯等之所以受到处罚，是因为其 对刑法保护的利益构成了现实的威胁。这种观点尽管在否认主观要素是危险的认识基础 方面有其独到之处，但是其和主观主义刑法学的差别仍然难以说清。因为“对法益具有 危险或者威胁”仍然是对未然情况的推测或者判断，不可能像已经发生的实际侵害那样 特定。因此，尽管我们可以用“现实危险”这种貌似客观的表述来说明对未遂犯等的处 罚理由，但是在危险存在与否的认定上，最终还是取决于人们的主观认识和判断，这是 无论如何也否认不了的。
既然刑法学中所谓危险性的存在与否最终都与人们的主观判断有关，那么现在面临的 问题是这种判断该如何进行，即应当以什么样的事实为危险判断的基础?由谁来判断?在 什么时刻进行判断?由于对这三个问题的理解不同，在有关危险有无的理解上各也不相 同。上述有关区别未遂犯与不能犯的各种国外学说，之所以在理解上存在如此大的分歧 ，根本原因就在于对这三个问题的理解不一致。
