关键词: 美国量刑指南/规范化/司法裁量权
内容提要: 我国有些地方法院进行了量刑规范化的一些尝试。为扭转我国“重定罪，轻量刑”的观念，减少“人情案”、“关系案”的作用空间，使量刑日益规范化、专业化，结合美国《量刑指南》从无到有、从强制性适用到只需参考、咨询的经验，我国应制定全国统一适用的量刑细则，并对量刑方法、量刑程序进行改革。
一、美国联邦《量刑指南》的变迁
美国量刑制度的变迁，简单地说就是：刑罚确定化→采用不定期刑→出台《量刑指南》，限制不定期刑→停止《量刑指南》的强制性适用，增强司法裁量权。从中可看出，美国的量刑政策始终在定期刑与不定期刑、对司法裁量权的“控”与“放”之间徘徊。美国《量刑指南》经历了从无到有，从强制性适用到只需参考、咨询的过程。如今它并非被束之高阁，弃而不用，相反，它依然是量刑非常重要的参照物。
两百多年来，美国对刑事司法制度的改革从未间断，而改革的重中之重就是刑罚制度。从较长时期看，美国的量刑制度一直处在变革之中。美国的刑事上诉只审理法律问题，不审理事实问题，其中针对量刑问题的上诉占有相当大的比例。美国联邦《量刑指南》（以下简称“《量刑指南》”）1987年11月1日生效，其正文的中译本就达37万字。它将犯罪行为和罪过心态等要素尽可能量化，对于统一量刑制度，减少刑罚适用的不均衡，实现刑罚公平，促进犯罪人复归社会都是很有意义的。Www.133229.COM然而自《量刑指南》出台之后，美国刑事司法界和理论界、自由派和保守派之间对它的争议就从来没有停止过。2005年1月12日美国最高法院对布克毒品案件的判决，不仅没有争取到陪审团的定罪权，反而放宽了法官的自由裁量权。①[3]这一判决在美国司法界和法学界引起了很大反响。在刑罚的均衡一致性与法官的自由裁量权之间，美国国会最终选择了后者，在一定程度上是向普通法系强势司法权力的回归。
此外，美国《模范刑法典》第7节“法庭的量刑权”针对不同刑种规定了比较具体的量刑标准，虽然《模范刑法典》没有法律效力，但是2/3的州刑法典以其为蓝本。[1]这些给州的量刑立法与实践带来很大的影响，促使其规范化。
二、审视我国量刑制度改革的必要性
美国对量刑制度不断进行改革，甚至有所反复的法律实践反映了既追求刑罚一致，又力求实现刑罚的个别化、实现个案正义的目标。这个问题在任何国家都存在。英国、澳大利亚也都在20世纪70年代开始了量刑改革运动，在量刑理论上提倡均衡刑论，在量刑方法上主张实施量刑的统一标准，以限制法官的自由裁量权。[2]在德国等大陆法系国家也有专门的量刑法则。尽管各国的具体做法不同，但是量刑科学化、规范化是量刑制度改革的总体方向。
我国刑事司法存在着一定程度上的“重定罪，轻量刑”的习惯，量刑似乎是定罪的附带，总认为一个案件如果定性错误，肯定是错案，然而如果是量刑不当，则未必是特别严重的错误，除非畸轻畸重，否则上诉改判的几率很小。开庭审理中很少舍得花时间针对量刑问题进行专门的法庭调查和法庭辩论。合议庭主要也是针对定罪进行合议。判决书的说理也主要是针对定罪问题。在立法上，与定罪、刑罚相比，我国刑法典有关量刑的规定显得过于原则和简略。对量刑问题的学术研究也不够深透。加之时空因素的作用，量刑差异性比较大，难以使当事人（包括被告人、被害人）心服口服，不利于犯罪人的改造、社会治安以及和谐社会的建设。
量刑既是一门科学，也是一门艺术。在美国，检察官负责起诉，陪审团负责定罪，法官则专司量刑，以及虽然是判例法传统，却不厌其烦地制定了详尽的量刑指南规则，充分说明了量刑的专业性、专门性。虽然美国已经废除《量刑指南》的严格适用，但是它毕竟强制性地实行了21年，诸如量刑的诸因素应当有据可考、量刑必须规范化的观念与做法已经深入人心并成为一种习惯。对于一个有着判例法传统的国家，《量刑指南》不再强行适用不至于使得量刑就如脱缰之马一放而不可收。
各国所处的历史阶段不同，法律进程不同，西方现在的一些做法可能是“矫枉过正”，是“后现代”，不能认为发达国家现存的就是合理的。法律制度的比较需要综合考虑多种因素，特别是特定历史阶段诸多因素的比较。制定完备的量刑指南规则之类的法律文本是量刑规范化、专业化的前提条件。量刑不仅需要有法可依，并且这种“法”应当具有实践的、微观上的指导意义和限制作用。我国刑法典需要对量刑作更为具体的规定，同时也迫切需要像美国《量刑指南》、德国量刑法则那样的量刑指导性文件，扭转“重定罪，轻量刑”的观念、减少“人情案”、“关系案”的作用空间。
三、我国量刑制度改革的主要方面
（一）树立科学、合理的量刑观
实践证明，一个国家、一个时期的量刑制度与立法者、司法者的量刑观紧密相连。美国量刑制度的变迁深刻反映了美国刑事司法在刑罚的均衡一致性与法官的自由裁量权之间的“平衡术”。对此问题，并无放之四海而皆准的标准答案，因为它可能因时、因地而变，美国《联邦量刑指南》的命运即充分说明了这一点。当前，我国刑事司法机关与人员应当树立正确的量刑观念，量刑应当体现惩办与宽大相结合的基本刑事政策，坚持惩罚与教育相结合的原则，进一步扭转“重定罪，轻量刑”以及“重刑主义”的陈旧观念，在量刑规则、量刑方法、量刑程序上尽快规范化，使量刑工作的地位上升至刑法的基本原则高度——只有量刑适当，才能真正体现“刑法适用人人平等原则”、“罪责刑相适应原则”，刑事案件的处理才有可能让被告人及其亲友、被害人和公众“服判”，实现刑罚制度与犯罪态势之间的良性互动，以保障刑罚积极功能的充分发挥和刑罚目的的有效实现。
（二）制定量刑的详细规则
我国量刑制度完善的首要工作，是由相关部门联合制定我国的“量刑指南”或“量刑规则”之类的法律文件。个人认为称之为“量刑细则”比较合适，因为它是对刑法典中量刑规定的细化。目前我国一些地方法院已经开始了不少可贵的尝试，例如，山东淄博淄川区人民法院的“电脑量刑”，开发了“量刑规范化软件系统”；江苏姜堰市人民法院、泰州市中级人民法院出台了《规范量刑指导意见》；江苏省高级人民法院出台了我国法院系统第一个正式的量刑指导性法律文件《量刑指导规则》等做法都取得了较好的效果，积累了宝贵的经验。[4]但是各地法院出台的量刑规则、意见等不可能统一，如果没有全国性的规范量刑的指导性文件，不利于更大范围、更长时间的量刑一致性。当务之急是由最高人民法院牵头，制定全国统一的《量刑细则》，各省级法院可以根据不同情况作变通性规定，上报审批或备案。
我国《量刑细则》最好由全国人大法工委、最高人民法院、最高人民检察院联合制定。应当全国统一适用，判决书必须引用，②以说明量刑的法律依据。与法律一样，我国《量刑细则》的制定也不可能一劳永逸，由于我国幅员辽阔，各省、直辖市、自治区情况很不相同，治安形势、犯罪态势每年呈现不同的特征，因此以每年修订一次为宜。在具体内容上，应当明确以下几点：
第一，对一些酌定情节进行法定化。例如，坦白与自首相似，却有很大区别。坦白是犯罪人认罪、有罪责感的体现，又大大节省了刑事侦查、收集证据的司法资源，应当在量刑指南中作出专门规定。包括我国在内的许多国家重视“认罪”对刑事诉讼的意义，英美法系国家的“污点证人”制度也是建立在认罪的基础之上。美国的辩诉交易更是对被告人认罪较为普遍的“赏赐”；英国的《刑事正义法》也规定，如果犯罪人对指控的犯罪认罪，则其量刑可处近1/3的折扣。“坦白从宽，抗拒从严”的政策在我国已经深入人心，对坦白认罪者认真落实“从宽”的待遇应当制度化、规范化。
我国量刑细则还应当规定赔偿被害人、道歉悔罪等酌定情节。虽然刑法第36条规定，“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处分，并应根据情况判决赔偿经济损失”、第37条规定了非刑罚处罚方法的赔偿损失等内容，但是对被告人赔偿被害人如何在量刑中体现，法律并没有规定，在法理上和司法实践中一般是将其当作“犯罪后的态度”的一部分，纳入酌定的量刑情节进行考虑。另外，刑法第53条有罚金可以“随时追缴”的规定，即任何时候发现被执行人有可执行的财产，应当随时追缴，但是对被害人的赔偿却没有“随时赔偿”的规定。我国刑法对悔罪行为的鼓励似乎主要适用于贪污贿赂犯罪，例如刑法第164条第3款、第390条第2款、第392条第2款都规定，对于贿赂、贪污犯罪，在被追诉前如果能主动交代罪行的，可以获得“可以减轻处罚或免除处罚”的待遇，对其他的犯罪显然没有对腐败犯罪那样“宽容大度”。当前，一些犯罪人认罪的口头态度很好，就是赔偿或退赃很少。我们也不能将赔偿被害人从而获得从宽处理简单地归结为“赔钱减刑”，在国家补偿几乎不可能的我国，对被害人因犯罪遭受损害的恢复首先要靠犯罪人自己来完成，这本身也是对犯罪人的处罚和教育。英国较早实行了赔偿令制度，在这些国家，赔偿令不单单是一种解决民事赔偿的方式，而是一种刑罚。其他国家一般在刑法典中作了专门规定。③
犯罪人赔礼道歉的作用，同样不可低估，一些财大气粗的犯罪人在犯罪后宁愿出钱，却不肯低头赔礼道歉，甚至在法庭上还趾高气扬，满不在乎，给被害人带来新的伤痛，也不可能实现双方的真正和解。量刑细则应当对被告人赔礼道歉的因素作出具体规定。
我国的量刑细则还应当充分考虑被告人的人格因素，这是行为人是否具有反社会性及其程度的充分体现，也是将来改造难易的指标之一。④例如再犯与累犯虽然相似却性质不同，各国规定也有很大差别。美国的“三振出局法”是对累犯加重处罚的极致，[5]而德国刑法已经没有累犯加重处罚的特别规定，在遇有再犯或犯罪倾向的情形时，由法官在“行为人人格”的基准之下进行裁量。[6]笔者认为，我国刑法对累犯的规定总体比较适宜，但实践中对再犯酌定从重与累犯从重究竟有怎样的区别，需要在《量刑细则》中予以明确。⑤与之相关联，我国刑法应当增加规定前科消灭制度，在此不予赘述。
第二，规定一些术语的定义，避免不必要的理解歧义，减少量刑的不均衡现象。实际上，不仅将来的《量刑细则》，我国现行刑法典本身也亟须对一些术语在立法中明确界定，这不仅对定罪量刑，而且对公众预知法律的精确含义，增强刑法的安定性、可预测性乃至保障人权都是不可缺少的。
第三，《量刑细则》附有典型意义的案例。我国没有实行判例制度，但是不能忽视典型案例的意义。从实际效果看，典型案例的指导性、示范性比法律规则更直观、更易于理解，案例的定罪量刑信息的完整性也更具可比性，更能说明问题。例如自现行刑法规定单位犯罪以来，单位犯罪的量刑问题层出不穷，而我国在这方面缺乏经验，单位、单位犯罪中的自然人、自然人犯罪三者之间的量刑均衡等问题又极为复杂。如果《量刑细则》附有相关的典型案例，则会有很大帮助。
第四，明确量刑规则的例外情形。凡事都有例外，量刑规则也是如此。我国的《量刑细则》应当规定两种例外情形：可预见的与细则制定时尚无法预见的——对于可以预见的例外情形，量刑规则应予以逐条规定。但是总有一些情形是无法事先规定的，例如柜员机出差错自动吐钱，行为人连续敲击，是否构成盗窃罪？这些情形可能非常偶然、并不具有典型意义，但是若有可能，《量刑细则》还是具体规定处理的原则为好。
（三）量刑方法的改革
在量刑方法上，我国可以并且完全有必要借助于电脑、网络、数据库等信息程式化手段，量化量刑的诸多因素。山东淄博淄川区人民法院推行电脑量刑后引起了司法界与学术界的极大关注，也饱受争议。笔者认为，其作为参照物、现代化法律手段的作用不可低估。作为高度专业化、关乎被告人自由、财产甚至生命权利的量刑工作，离开电脑、网络等现代化工具与没有详尽的量刑指南规则一样不可思议。当然，量刑的规范化、专业化不是有了一台电脑、一整套数据库、一大本《量刑指南》就万事大吉了，因为数学量刑法、量刑指南无论多么具体，相对于社会现实而言，总是原则性的，社会生活的丰富性永远超越于机械的东西，活生生的个案永远离不开法官的智慧进行定罪量刑。
（四）量刑程序的改革
①法官5:4的判决意见指出，由于恪守《量刑指南》的要求,2004年，美国大约6万名被告人的量刑不适当延长了罪犯在监狱服刑的时间，并因此违反了宪法第六修正案的规定。因此必须对量刑制度进行改革，将来《量刑指南》对法官只起“参考”、“咨询”的作用，不再具有强制性的约束力。united states v. booker, 543 u.s.220(2005).
②2005年12月14日《北京市高级人民法院关于规范判决书援引法律等有关问题的指导意见》第3条规定：“判决书中可以直接引用法律、法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及司法解释等的相关条款。”上海等地法院也有类似的要求。
③例如《德国刑法典》第46条a项规定，犯罪人对被害人进行了全部赔偿或大部分赔偿的，重罪可以减轻处罚，轻罪可以免除处罚；《意大利刑法典》第62条第6项规定，“在审判前已赔偿全部之损害、恢复原状，或在审判前（除中止外）自行以有效之方法减轻其犯罪的侵害或危险之结果者”，应予减轻刑罚；《加拿大刑事法典》第727.9条规定，除了正常的赔偿，还需要给被害人以“罚金附加费”，即从罚金中抽出15%给被害人作为补偿；美国1970年《反有组织犯罪及腐败犯罪法》（即著名的“rico法”）第1964条(c)款甚至规定，指控的犯罪不一定经过刑事审判认定，而是一经民事审判程序认定，受害人可以获得三倍于损失金额的赔偿以及律师费！美国2002年《公司会计改革和投资者保护法案》还规定，如果公司违反联邦《证券法》，那么所有的罚金和非法所得将作为新设立的“投资者补偿基金”，用来补偿投资者，而不是上缴财政部！
④关于被告人悔罪对于死刑案件的量刑有无影响、影响大小，参见theodore eisenberg, stephen p.garvey & martin t. wells, but was he sorry the role of remorse in capital sentencing? 83 cornell l. rev.1599.
⑤现行刑法修订过程中，中国人民大学刑法总则修改小组第3、4稿均有再犯的规定，但是现行刑法最终未采纳。例如1994年第4稿第82条规定，“因故意犯罪被判刑，在刑罚执行完毕或赦免、刑满释放以后，又故意犯罪，尚不符合累犯条件的，是再犯。对于再犯，可以从重处罚。”参见黄京平、蒋熙辉：《量刑制度宏观问题研究》，载《政法论坛》2004年第4期。
⑥关于定罪与量刑的分离，参见虞平：《量刑与刑的量化——兼论“电脑量刑”》，载《法学家》2007年第2期。
【参考文献】
[1] ［美］美国模范刑法典及其评注[z].刘仁文，王玮，译.北京：法律出版社，2005:102.
[2] 杨志斌.英美法系国家量刑指南制度的比较研究[j].河北法学，2006,(8).
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[6] 苏俊雄.刑法总论ⅲ——犯罪竞合理论与刑罚理论[m].台北：大地股份有限公司，2000:457.
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