一、传闻证据规则的理论
传闻证据规则是英美证据法中的一项古老、重要的基本规则，起源于英国，与陪审团制度一起被认为是英国证据法最重要的特征。它产生的前提是陪审团制度的发展（由原来的陪审团成员既控告犯罪又证明犯罪事实，发展为证人和陪审团成员严格区分），确立的基础是诉讼职能的划分（调查职能和审判职能的分离）。经过数百年的发展，从先是禁止使用口头的传闻证据，继之以禁止使用书面证言，到大约1675年，反对传闻证据的规则逐渐定型。1700年，英国法院确立明确的传闻证据规则：如果证人能够亲自出庭作证的话，庭外陈述即使经过宣誓也不得使用。[1]直至今天，传闻证据规则发展为包括“传闻证据不可采”的一般规定和“传闻的例外”两方面的内容。
（一）一般规定
传闻证据规则又称传闻规则、反传闻规则、传闻法则、传闻证据排除规则，是英美证据法中最重要的排除法则之一，是指在诉讼程序中，除法律认可的例外情况之外，法庭原则上会排除将传闻证据作为认定案件事实基础的一种证据规则。换言之，不论是以口头、书面或其他表达方式作出的任何庭外陈述，如果是为了证明其所述事实的真实性，除非属于法律所认可的例外情况，否则根据传闻证据规则是不能够被采纳的。简言之，即除法律规定情况外，传闻证据不具有可采性。
排除传闻证据的理由，首先是基于对这类证据价值的担忧，[2]并非因为它不相关而是因为它不可靠和不可信。在英美法中，证人作证必须具备三个要件，即证人宣誓、亲自出庭作证、接受交叉询问。WwW.133229.cOm而传闻证据未经宣誓和正式确认，且未给予对方反询问的机会，而反询问是对抗制诉讼的真谛。因此，如果采用传闻证据，一方面对抗制诉讼势必在一定程度上流于形式，另一方面证言的真实性无法保证，可信程度得不到检验。其次，传闻证据本身存在固有缺陷，具有伪造的可能性或误传的危险性。再次，为了防止陪审员听信传闻证据而作出错误的裁判[3]传闻证据与陪审团审理的方式密切相关。由于陪审员并非法律专家，不具有良好的法律素养，不可能象训练有素的法官那样正确判断如何衡量未经交叉询问检验其可靠性的证人的陈述，因此将其排除对于确保定罪的准确性以及防止对无辜者定罪来说是必要的。
基于以上原因，英美法的诉讼中一般禁止将传闻作为证据来使用，只有在例外的情形下，即不至于误导陪审团的传闻证据，才有可能在一定条件下被作为证据来加以使用。
（二）传闻证据规则的例外
英美判例法认为，证据的可信性和必要性两个基准，是形成判例法上传闻证据例外的主导原则。即一项传闻证据具备下述条件就可以被采纳：一是具有“可信性的情况保障”[4]。即综合考虑该传闻证据的各相关情况，可以相信其具有较高的可信度或者不具有通常情况下传闻证据的不真实之危险性，即使未经当事人的交叉询问也不会对当事人利益构成危害。二是具有“必要性”[5]，即在客观上存在着无法对原始证人进行反询问的情形，因而不得己使用传闻证据。此外，成本也是一个考量因素。美国法学家波斯纳认为，传闻证据也可能基于《联邦证据规则》第403条有关“浪费时间”的原因，或者更确切而言基于审判过程的成本因素，而具有正当性。
对于传闻规则，最复杂但也最具有研究价值的是它的例外规则。在英国，传闻规则的例外情形包括普通法上的例外与成文法上的例外。普通法上的例外包括有关事实的一部分、死者生前所作的陈述、非正式自认、在先前诉讼中提供的证据、公共文书和记录、论述公共事务的权威出版物等6种情形，成文法上的例外比普通法上的例外要广泛得多，包括载于记录中的文书传闻、口头或书面的传闻陈述以及电脑制作的陈述等。
《美国联邦证据规则》将传闻证据的例外情形分为陈述者不必出庭的例外和无法出庭的例外两种。前者是指即使直接了解案件情况的证人可以出庭作证，传闻证据也可以被采纳，其实质是从立法上正式肯定了此类传闻证据的证据能力，即第803条所包括的：当场的感觉印象，激愤言词，出于医疗诊断或治疗目的而作出的陈述，已被记录的回忆、公共记录或报告、重要统计资料等24种。[6]后者是指在直接感知案件事实的人不能出庭作证时，才可以采纳传闻证据的例外情况，即第804条所列举的：生前证言、认为死亡临近时的陈述、违反利益的陈述、关于个人或家庭历史的陈述、其他等5种情形。
二、传闻证据在我国的适用
我国1996年修改的刑事诉讼法对我国的审判模式进行了较大的修改，吸收了英美对抗制的因素，使我国原来单纯的职权主义法庭审理模式变为职权主义与当事人主义兼有的法庭审理模式。对抗式的庭审需要对抗性的规则，证人作证制度为实现上述目标的主要设置之一。从这个意义上讲，我国刑事诉讼法应贯彻相关证人出庭原则，以保证公正审判和查明案件实体真实。然而，修改后的刑诉法并未实行传闻证据规则。从法律层面看，我国刑事诉讼法和最高人民法院司法解释均允许书面证词进入法庭审理程序，没有证人出庭的保障和制裁措施；从实践层面看，中国一直习惯于使用各种书面证据。尤其在法庭审判过程中，只要检察官能够将询问笔录、鉴定结论、勘验检查笔录、搜查笔录、扣押笔录等直接作为指控犯罪的依据，检察官就不可能具有传唤证人、被害人、鉴定人等出庭作证的动力和必要；从学理层面看，不少学者甚至认为相对于证人证言的真实性、可靠性而言，证人出庭只是一种法律形式，只要证人证言的可靠性已经得到验证，那么法庭上要不要出庭作证都无所谓，强调证人出庭作证只会浪费资源，影响诉讼的效率。显然，上述现象的存在与没有充分认识到传闻证据规则的重要价值具有密切的关系。
传闻证据规则作为刑事证据法中两项最重要的证据规则之一，和非法证据排除规则具有等同地位，是实现对抗式庭审模式、保障证据的真实、维护被告人权益、促进法律公平的重要措施。在推进审判改革的大背景下，对我国具有重要借鉴意义。首先，确立传闻证据规则有助于证人出庭作证，增强审判的直接言词性，[7]从而落实被告人的质证权，实现刑事审判方式改革的目标。其次，确立传闻证据规则可以通过对证明力不高的证据材料的过滤，促进事实真相的查明。[8]再次，确立传闻证据规则有助于保障人权，遏制刑讯逼供，防止非法取证。[9]传闻证据规则排除庭外陈述的证据能力，犯罪嫌疑人向警察、检察官所作的供述并不当然具有效力，还要经过法庭的对质才可能被法庭采纳，这有助于从源头上防止非法获取口供行为的发生，具有非法证据排除规则相似的功能。
但是，完全照搬英美法系的传闻证据规则也不现实，我们必须考虑我国无陪审团裁决事实的机制，考虑我国的对抗性尚不彻底的现实，考虑我国法官判断证据能力不强的实际情况，考虑我国目前治安形势还比较严峻、司法资源较为稀缺的现状，考虑我国引进该制度的成本等情况。作为证据规则之一的传闻证据规则，是与特定的审判方式和诉讼结构相契合的，其功能的实现必然需要其他原则与制度的配套。传闻证据规则的建构，不能脱离诉讼制度的整体环境。因此，笔者在借鉴英美法的传闻证据规则的基础上，建议我国刑事传闻证据规则可以从以下三方面进行构建。
第一，采用“原则加例外”的立法模式，制定一项排除传闻证据的总原则。建议规定：“证人应当出庭作证，于审判庭之外所作的口头、书面陈述和带有意思表示的非语言行为，是传闻证据，除法律有规定外，不能作为认定案件事实的证据”[10]。也就是说，对于传闻证据，原则上应当排除。具体到我国刑事司法实践中，比较常见的传闻证据就是检察机关向法庭提交的旨在指控犯罪的各种书面证据材料以及由公安机关出具的各种情况说明等。但我们是否需要按照传闻证据规则的一般原则，除法律规定的特殊情况之外，将上述检察机关提交的传闻证据一概排除呢，考虑到我国的国情，我们需要界定传闻证据的适用范围，既不能过大，也不宜太小。在这点上日本和我国台湾地区的刑诉法规定值得借鉴。日本对于简易审判程序、简易程序和交通即决裁判程序，因当事人无争执，且案件轻微，为谋求减轻诉讼关系人之负担及增进法院审理案件之效率，并不采用传闻规则。[11]台湾传闻规则不适用起诉审查、法院行简式审判、简易判决处刑、司法令状审查四种程序。[12]我国立法可以规定简易审理程序和被告人认罪的普通审理程序不适用传闻证据规则，以降低司法成本，提高诉讼效率。
第二，合理设定传闻证据规则的例外。参考英美法系、日本的证据立法和理论以及我国台湾地区的立法例，结合我国实际，传闻证据规则的例外情形在我国可采取法官自由裁量例外和成文法明文规定例外相结合的办法。
1、法官自由裁量的例外
从最近英美法传闻证据规则的变革中可以看出，法官裁量权是避免传闻规则僵化的有效措施，也能更好地实现国家的司法利益。[13]法官自由裁量的例外是指在某项传闻证据同时具备必要性和可靠性的情况下，法官可以根据案件需要自由裁量控辩双方使用该项传闻证据，即该项传闻证据具有证据能力。为了防止法官滥用自由裁量权，可以采取两种预防措施。一是由法律对必要性和可信性的情况保障的含义作出明确规定。对此，可以借鉴英美法系的理论与实践关于这两个概念的界定，前文已经进行了比较详细的分析，在此不再赘述。二是规定如果一方当事人认为法官不恰当地使用了该项自由裁量权，可允许当事人以此为由提起上诉。
2、成文法明文规定例外
笔者认为刑诉法可以规定如下例外情形：
(1)控辩双方同意使用的传闻证据。由于我国刑事庭审方式改革的发展趋势仍然是当事人主义审判方式，控辩双方在刑事审判过程中的作用将进一步加强，因此，为了尊重控辩双方的自由选择，对于控辩双方均没有表示异议的传闻证据，具有可采性。值得注意的是，此处的同意既可以明示的方式表现出来，也可以默认的方式表现出来。
(2)证人、被害人陈述的例外。当被害人、证人的庭外陈述符合下列条件之一时，可以作为庭审证据接受法庭调查。包括：1)证人、被害人等已经死亡或丧失行为能力，无法辨别是非和正确表达的或下落不明或旅居国外或路途遥远而无法传唤的；2)在审判期间身患重病、精神障碍、行动极为不便而无法陈述的；3)的确需要保护被害人、证人的安全和个人隐私的：4)根据案件性质、证据价值、所需成本等方面的综合考虑，法官认为被害人、证人确实没有必要亲自出庭作证的：5)享有拒绝作证特权的证人所作的庭外陈述。
(3)先前陈述的例外。一是在先前审理程序中作出的陈述，例如一审中的证人出庭作证，二审的时候没有到庭，则可以采纳其一审中记载的证言，但前提条件是该证人在一审程序中的证言已经经过质证程序并被一审程序采纳。二是证人、被告人的庭外陈述与当庭陈述不一致时，证人的先前证言、被告人的庭外供述可以作为弹劫其品格的证据使用，在特别可信赖的情况保障下，可以作为定案根据使用。
（4）向特殊主体所作庭外陈述的例外。参考日本、台湾立法例，可以规定：1)审判外在法官面前所为之陈述，不论原陈述人是否传唤到庭，均可作为证据使用。2）审判外在检察官面前所为的陈述，如果确系原陈述人无法传唤且具可信性之情况保证者，可以允许检察官的笔录证言作为证据使用。3）审判外在警察面前所为的陈述，如果原陈述人不能到庭、陈述内容为证明犯罪事实的存在与否必不可少且具有特别可信的情况保障条件下，可以允许警察的笔录证言作为证据使用。
(5)特定文书证据的例外。公务文书和业务文书或其它具有同等特别可信之文书，虽然属于传闻证据，但虚伪的可能性小，具有较高程度的可信性和可靠性，无需传唤制作文书的人出庭作证，应允许作为传闻法则之例外。这里的公务文书是指公务人员就其职务上可以证明事项所制作的书面文书，包括户籍本、公证书、房产证、结婚证、一审判决等；业务文书是指商业帐簿、航海日记、航空日志、病历表以及其它于业务上的日常过程中所制作的书面文件等：其它具有同等特别可信之文书是指在类型上与上述公务文书、业务文书具有同样高度信用性及必要性书面文件，包括市场价格表、学术书籍、家族谱等。具体到我国的司法实践中，包括被害单位的报案材料和出具的其他书面证明，公安机关关于自首、立功、坦白认罪等的“情况说明”。
【注释】
[1]郭志媛著《刑事证据可采性研究》，中国人民公安大学出版社2004年1月第1版，第201页。
[2]沈德咏、江显和：《变革与借鉴：传闻证据规则引论》，载《中国法学》2005年第5期
[3]苏州大学翟传强2005年硕士学位论文：《传闻证据研究》，第11、 12页。
[4]郭小冬：《传闻证据规则初探》，载于民事程序法研究·第二辑，第93页。
[5]郭小冬：《传闻证据规则初探》，载于民事程序法研究·第二辑第93页。
[6]下建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年2月第1版，第120—126页。
[7]吴丹红、黄士元：《传闻证据规则研究》，载《国家检察官学院学报》第12卷第1期。
[8]吴丹红、黄士元：《传闻证据规则研究》，载《国家检察官学院学报》第12卷第1期。
[9]沈德咏、江显和：《变革与借鉴：传闻证据规则引论》，载《中国法学》2005年第5期。
[10]苏州大学翟传强2005年硕士论文：《传闻证据研究》，第34页。
[11]［日］土本武司：《日本刑事诉讼法要义》，董舆、宋英辉译，台湾五南图书出版公司1997年版，第349页。
[12]王兆鹏等：《传闻法则：理论与实践》，台湾元照出版公司2004年版，第90页。
[13]沈德咏、江显和：《变革与借鉴：传闻证据规则引论》，载《中国法学》2005年第5期。
