【论文摘要】本文亦同意许霆成立盗窃罪的判决，但不敢苟同广东省高级人民法院对许霆定罪的判断标准。犯罪构成是犯罪成立的唯一标准，而在该判决中却采用了另外一个标准一犯罪三个特征。本文从这个角度出发，分析了该现象产生的原因，初步探索了解决该问题的理论出路。
【论文关键词】犯罪的三个特征；犯罪构成理论；统一性；犯罪构成模型
法院最终判决许霆为盗窃罪，笔者赞同法院的判决结论，但不敢苟同法官的论证逻辑思路，判决中法官从犯罪的三个特征论述了许霆盗窃罪的成立，抢占了犯罪构成在定罪中的地位。
1初探犯罪概念与犯罪构成的存在意义
各个国家都使用犯罪概念，犯罪概念在各国有不同的立法例：第一种是不规定犯罪的一般定义；第二种从形式上规定犯罪的一般定义。这类定义强调了犯罪的法律形式特征；第三种立法例从实质上规定了犯罪的一般定义。1在50年之前，中国与前苏联建交友好之际，引入了前苏联的刑法理论，建立了关于犯罪的实质定义。1979年我国重新修订刑法之后，仍然保留了这种实质定义的立法例，在新《刑法》中第13条设立了犯罪的实质概念，从此分解出了犯罪的三个特征：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。
罪刑法定原则是刑法的生命，其思想基础是民主主义和尊重人权主义，其意义在于可以保障人民的预测可能性，从而保障人民自由的实现。犯罪构成理论是罪状的概括，其框架和内容都有刑法规定，其解释也不得超过法律条文所包含的最大意域。秉承罪刑法定原则，我国的刑法理论将犯罪构成规定为犯罪成立的一切主观和客观的条件。WWw.133229.cOM相比犯罪概念，犯罪构成更集中地体现了罪刑法定原则。那么，是不是犯罪概念应被取代或取消呢?
2浅析现代中国刑法理论中犯罪概念和犯罪构成存在的问题。初探解决的方法
在后来的司法运作过程之中，由此产生了两套定罪的思路：一套是犯罪的三特征，另一套是犯罪构成。上述两思路在理论上发生了脱节，给我们带来了迷惑：究竟应利用哪一标准。我国的刑法教科书强调犯罪构成是唯一标准，这架空了犯罪的概念理论，使得概念无用武之地。有的学者将刑法学划分如下：(1)以法条中存在的犯罪与刑罚为研究对象的注释刑法学；(2)以现实生活中存在的各种犯罪与刑罚的事实为研究对象的概念刑法学；(3)以应然形态存在的犯罪与刑罚为研究对象的理论刑法学。现实中法官的任务是用法——释法——用法，考虑什么应是犯罪的问题专属于立法者。
这可以看作是解决矛盾的一个方法，在对法官的职业培训中，学者们要苦口婆心地告诉他们：虽然法律创造了两套工具，不过由于他们在整个国家的结构组织中所占的特殊地位，他们只能使用犯罪构成这一工具。但是笔者认为这仍然没有解决问题。
日本有学者指出，鉴别犯罪论体系的好坏有两个标准，一是逻辑性，二是实用性。3首当其冲的是逻辑性，这指的是体系的内在统一性、连贯性。犯罪的实质概念和犯罪构成两个理论同属于犯罪论体系下的内容，由此，该二理论应该具有统一性。当然，在我国的刑法理论中，二者之间在我国的传统刑法理论中存在着统领与被统领、总括与具体的关系。“犯罪概念的各个基本属性是通过犯罪构成来具体说明的。犯罪概念是从总体上划清罪与非罪、此罪与彼罪界限的具体标准。”传统刑法理论将犯罪构成定义为“依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一系列客观和主观要件的有机统一。”4但是这样的笼统的描述并没有说清楚如何使用这两个工具。在许霆案中，法官使用犯罪构成要件论述犯罪三特征的成立，从而证明犯罪的成立。表面上用的是实质概念，但又没有脱离犯罪构成的约束，这说明这两套思路在司法运用过程中出现了混乱，这又直指刑法理论的混乱：这两套概念的关系并不清楚，甚至并未加以讨论。
在这一问题上，我们应该探根求源，查看前苏联的刑法理论中关于犯罪概念与犯罪构成的逻辑演绎，才能解决现在我国对于二者关系存在模糊观念的尴尬局面。“在苏俄的刑法理论中，引入了社会危害性这一概念。”“每一犯罪永远是而且首先是侵犯社会主义国家利益的社会危害行为。”“社会危害性的判断又先于具体犯罪构成要件的判断，因而犯罪构成要件就沦为社会危害性的附属物，即在已经作出社会危害性这一实质判断以后，再去找犯罪构成要件证实这一结论。”5这与上述我国的刑法理论中对于犯罪构成的描述具有异曲同工之意，由此也可以看出犯罪概念其实一直默默地作着犯罪构成的先导，指挥人们的大脑去挖掘犯罪，而不是发现犯罪。在历史中，犯罪的实质概念实际上是在为类推制度做辩护。在现今废除类推制度的情况下，犯罪的实质概念却没有被推翻，这实属一个令人费解的现象。同样，这也从另外一个角度说明，在没有类推制度的情况下，刑法理论家们并未及时地修正二者之间的关系，由此带来了上述提到的混乱局面。
综上，笔者认为犯罪构成理论的建构应该在保持犯罪论体系统一性的前提下进行完善或者重构。其中，首要任务便是重新确立犯罪的刑法学意义上的概念以及犯罪构成的概念，由犯罪概念统领犯罪构成，形成元的、清晰的、规范的犯罪裁判体系。其次，针对德日刑法引入的问题，要注意这不是简单地亡羊补牢，而无论重构还是完善都应该在尊重刑法学的基本理念的前提之下进行。再次，中西方的民族文化存在着巨大的差异，这将导致不同民族普通民众对犯罪的认识的过程的不同，因此在重建或完善犯罪构成理论的过程中应该尊重文化、服从文化，不然必将导致理论与实践的脱节，理论的形式化、空洞化。
