论文摘要：情节犯是我国刑法中特有的一种犯罪类型。它与修正的犯罪构成理论相关联。情节犯所具有的灵活性与实用性，不仅使得司法者能根据案件的实际情况做出决断成为可能，而且，它使得我国犯罪构成理论的发展具有了赖以生存的土壤和更为广阔的空间。同时文章还将其与大陆法系国家刑法理论中可罚的违法性与客观处罚条件进行比较研究。
论文关键词：情节犯；犯罪构成；违法性；处罚条件
犯罪构成的出发点是罪刑法定主义，其价值判断的基础是保障人权，因此，从这个角度上说，犯罪构成应该是完整的、明确的。但是，在事实上，刑法不可能将所有犯罪构成都规定的明白无误，因为犯罪的实质性内涵是随着社会的发展和价值观的变迁而不断变化的，况且存在的事物也远远大于描述它们的词汇，而刑法的法律性质决定它需要保持相对的稳定性，因此，不能朝令夕改，如果那样的捉摸不定的刑法规范无法让民众判断自己的行为，使刑法失去了对行为的引导性价值。因此，刑法规范中犯罪构成的开放性就不可避免。所谓开放的犯罪构成(要件)，“是指由于立法者未能详尽地描述构成要件的各种要素，根据刑法规范对构成要件的字面规定，尚无法判断行为是否违法，还需要法官进行其他补充判断的构成要件。换言之，在行为违法性的判断上非自足的构成要件，就是开放的构成要件。”我们认为，其中“未能详尽描述构成要件的各种要素”应包括两种情形：一是由于语言的有限性决定不能全面反映客观自然现象和自然要素的组合与变化；而是立法者的有意识选择概括性语言作为对犯罪构成要件的表述。情节犯之“情节严重(情节恶劣)”的表述综合反映了开放犯罪构成的特点。wWW.133229.cOM所以，情节犯的存在，对我国犯罪构成理论产生了重要的影响，它认可了在完整的犯罪构成之外还存在修正的犯罪构成，而开放犯罪构成作为修正犯罪构成中一个种类，通过情节犯理论贯彻了该理论存在的可能性。情节犯之犯罪构成要件中需要司法者对立法者所作表述进行补充，以实现犯罪构成在司法实践上的周延性。这给开放犯罪构成要件的司法适用提供的空间和可能性。而情节犯的存在还不仅仅对我国犯罪构成理论产生影响，它还具有很强的实践性，它在立法和司法上摆脱了传统构成要件理论的严格规则主义，注意到了构成要件要素的多重性和非确定性，为我国构成理论的研究提供了立法和司法实践以及理论基础。情节犯的存在为现有犯罪构成理论的拓展和深化提供了可能性。情节犯使刑法在具备了稳定性与相对明确性的同时，又能兼顾到社会的多变性与司法的灵活性。情节犯解决了刑法典的稳定性与社会发展之间的矛盾。既遵循了立法者的法律规则主义又赋予了司法者一定程度的自由裁量权。
从另外一个角度上说，开放犯罪构成要件理论的存在也为情节犯在立法上的存在提供了理论支持。正是因为开放犯罪构成要件理论的存在才使情节犯之“情节严重(情节恶劣)”的模糊性判断在立法上成为可能。如果刑法理论中缺乏开放的犯罪构成理论则情节犯就没有生存的空间。当然开放的犯罪构成要件理论的存在还不仅仅在刑法上表现为情节犯这一种立法模式，其他具有模糊性或者概括性表述的数额犯(数额较大)、结果犯(后果严重)等等都为其适例。
一、定罪情节与犯罪构成要件的关系
由于不同的犯罪构成理论，决定了各国对待危害社会的行为具有不同的方式。情节犯作为我国刑法中的一种犯罪形态，它的成立与我国犯罪构成理论存在很大的关系。我国的犯罪构成理论认为，行为只要符合了犯罪构成，就具有刑事违法性，即行为就构成了犯罪。而我国通说的犯罪构成要件包含了犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面，作为情节犯的成立，有其独特的构成方式，即要求行为在满足犯罪构成的四个要件以外，还要求有“量”的要求，即只有行为在危害性上达到了一定量以后，才会发生性质的转变问题，即行为的刑事违法性评价才能转变为现实。关于概括性定罪情节是否是犯罪构成的一个要件，学者们有较大争议且由来已久。
持否定说的学者有的认为刑法规定情节严重或情节恶劣才构成犯罪时，只是一种提示性规定，“很难说是构成要件”。其主要理由是犯罪构成要件一般都是四个方面，还没有人把情节作为第五个方面，况且刑法分则中有的条款只把情节作为第区分同一种性质犯罪中的重罪和轻罪的标准，此外，由于刑法规定的众多情节，有的属于客观方面的，有的属于主观方面的，有的属于客体或对象的，有的属于主体的，情节就不能单独作为第五个方面的要件而存在。
还有的认为“犯罪情节决不是犯罪构成的要件……犯罪构成要件把握的是构成犯罪的面，犯罪情节把握构成犯罪的度。犯罪构成要件的每一部分都有各自的情节，情节不是与要件并列的关系。”还有的认为，情节是某种行为具备犯罪构成的依据之一，但“情节严重”和“情节恶劣”不属于犯罪构成的某一个要件，因为情节对于行为是否构成犯罪只起量的作用，犯罪构成与情节是质和量的对立统一关系。
我们认为，我国犯罪构成就是由“质”(面)和“量”两个方面构成，如前文所述，如果某行为符合我国刑法中的犯罪构成就可以认为该种行为是犯罪行为，因为我国刑法中的犯罪构成不仅仅是客观行为的记述，它还包含了对行为的价值评判的，即违法性判断。而我国刑法中对犯罪成立的要求则要求行为对社会的危害行为除了“质”的要求外，还要有“量”的要求。情节要求决定犯罪能否成立或者犯罪是否成立既遂，这就说明了它不仅对于犯罪构成仅仅起量的作用，因为当它所起的量的作用积累到一定程度发生质变时，犯罪才能成立或者既遂。此时就说明了概括性定罪情节而且还起着质的作用。据此，可以认为，犯罪构成应包括两个方面的要求，即质和量，而这两个方面的要求之间又存在相互依存的关系，不能绝对分开。那么概括性定罪情节正是对犯罪构成量的要求从而决定了质的要求。如果否定概括性定罪情节是犯罪构成要件，则是在客观上否定了犯罪成立的“量”的要求了。这显然与我国犯罪构成理论和犯罪概念在逻辑上是矛盾的。正如有学者指出的那样，既然承认它是定罪情节，就意味着缺少情节要素，犯罪就不能成立。对规定这类情节的犯罪而言，评价其他要件要求的犯罪事实后剩余的犯罪事实，如果不影响行为人的社会危害性和人身危险性，或者这种影响达不到情节要求的程度，就不能构成犯罪。因此，概括性定罪情节虽然与其他犯罪要件密切相关，但只是相关不是重合，情节要件是评价其他要件之后剩余的综合，是这类犯罪犯罪构成的具体要件之一。这正是这类犯罪不同于其他犯罪的最显著特点。
其次，不可否认，概括性定罪情节内容的综合性是其特征，其内容涉及到犯罪客观方面、犯罪主观方面和犯罪主体等犯罪构成要件内容，可以说概括性定罪情节不是脱离四要件之外的第五要件，但它既不同于决定刑罚量的大小的量刑情节，也不同于四个构成要件本身。可以说，这类犯罪的情节要件是对犯罪构成的弥补与填充。其原因正如有的学者所言，“现实生活中有许多行为，虽然在一般情况下其社会危害性没有达到应当追究刑事责任的程度，却又难以通过强调犯罪构成某一方面的具体内容使之达到这种程度，即或者不能预见所有情节严重的情况而无法具体规定，或者能预见但要作冗长的表述，使刑法失去简短价值。”刑法分则将概括性定罪情节与其他要件并列表述，也说明了即使其他要件都已具备，缺少情节要求仍然不能成立犯罪或者成立犯罪既遂。此时，正是说明其他要件不能包含“情节要求”。况且，情节要求内容复杂，尽管它可以最终被“分解”到其他要件当中，但是在对该罪的罪状描述上却无法穷尽其要包含的具体要素，而只能包含于司法实践当中的具体案件当中去了。它只能作为该类犯罪的犯罪构成中的独特要件，因为它不能与犯罪构成中的其他要件相互包容。
再次，尽管由于犯罪构成系统的要素、结构和性能的复杂变化并非情节犯独有的特征，但是诚如有学者认为，“情节严重”等规定是用来描述犯罪构成系统的要素、结构和性能的复杂变化的。由于要素、结构、性能都是不定的可变因素，其中任何一个因素的变化都意味着犯罪构成整体性的变化，这种极其复杂的变化是难以在法律上作出明确具体规定的，只能用“情节严重”之类的模糊的表述加以概括。故“情节严重”等内容都属于犯罪构成的自身的变化既然如前条理由所述，概括性定罪情节与犯罪构成的其他要件并不能互相包含，所以引起犯罪构成自身变化的因素当然属于犯罪构成的内容。
最后，我们主张犯罪构成可以存在修正的犯罪构成的观点。即在我国刑法中应当存在除了完整的犯罪构成以外，还存在不完整的犯罪构成，这种犯罪构成不具有犯罪构成的自足性，给司法裁量留下空间。
这种对于成立犯罪构成所必须的但是立法者又通过概括性的描述——情节严重(或者情节恶劣)的内容，需要司法者进行解释性补充，这种结合具体案件的补充性内容就对该罪的构成形成了新的构成要件，而不能把它排除于犯罪构成之外，因为任何犯罪成立都必须以犯罪构成为依据。尽管情节要素一经认定，其主客观性质也将显现出来，使它最终还是可以归结于犯罪构成的四个方面要件之中，但是那种把概括性定罪情节排除在犯罪构成要件体系之外的观点，仍然是不能成立的。而且，将犯罪构成的情节要求作为犯罪构成要件并不与犯罪构成理论相矛盾。至于把这些情节当作量刑要素的观点缺陷是显而易见的，我们在此无需再做评述。概括性定罪情节是刑法规范对该种犯罪某一方面或某几个方面的犯罪事实的高度概括和科学抽象，至于其具体内容，必须根据现实案情，结合已经明确的其他犯罪构成要件，才能加以确定，表明情节的主客观事实情况不再包含已经明确的充实其他犯罪构成要件的事实。
这里需要重申的是有关开放的犯罪构成问题。
根据大陆法系犯罪论体系，犯罪是该当于构成要件违法且有责的行为。事实中发生的行为与刑法规定的行为构成要件相吻合时，即具备构成要件该当性；具备了构成要件该当性的行为原则上就可以推断是违法的，如无违法阻却事由，违法性即可认定。但是，德国学者威尔哲尔(hanswelze1)先生对此提出了不同的见解。他认为，刑法中的构成要件可分为封闭的与开放的两种。在封闭的构成要件情况下，构成要件具有违法性征表机能，行为具备构成要件该当性且无违法阻却事由即能认定其违法。另外一些情况下，由于立法者未能详尽地规定被禁止行为的各构成要素，构成要件并无违法征表机能，有构成要件该当性但不能征表违法性。这样，仅确定无违法阻却事由还不能认定行为的违法性，还需要法官积极查明是否存在着某些能够说明违法性的构成要件要素，以确定行为的违法性。这样的构成要件就是开放的构成要件(of-fenetatbestnde)。这种开放性构成要件又被日本学者称为“被展开的构成要件”。开放构成要件的本质特征就是立法者对某种犯罪构成要件规定的不完整性或者模糊性，而由此需要司法者对其进行必要的价值判断性的补充，此时形成了新的构成要件。而我们认为，情节犯正是这种开放的犯罪构成在立法和司法实践中的具体体现。情节犯中所规定的“情节严重”就是立法者给司法者留下自由裁量的空间，立法者并未对该种犯罪类型做出周详严密的规定，而只是使用了较为模糊的概括性综合性的规定，以使司法者可以根据案件具体情形而对该类行为做出实质性社会危害性的评价，注重对刑事法律所追究之实质公平正义的理念理解和运用。这既结合法律的形式主义要求，又满足法律实质的价值追求。这正如有论者指出的那样：“开放的构成要件既提供了形式法治国及形式罪刑法定所要求的法律形式主义，又因其一定的模糊性和概括性给法官留下了一定的裁量余地，而与实质法治国及实质罪刑法定相一致。它正是配合罪刑法定主义由形式到实质的发展而推陈出新的刑法构成要件规定方式，与罪刑法定主义具有内在统一的深厚哲理基础。
此外，从刑事立法上看，无论是我国刑法总则中但书的规定还是刑法分则中情节犯的规定，都反映出了将犯罪构成的情节要求作为犯罪构成范畴与我国刑事立法的基本精神是相符合的，也反映出了犯罪构成理论与刑事立法相吻合。因为犯罪构成的主要功能之一就是要将成立犯罪所必须的各种构成条件和要求整合为一个系统明确的评价标准，其既具有一般犯罪意义上的评价标准，又具有特定个罪意义上的评价标准。
二、情节犯与可罚的违法性问题
虽然在理论上不法行为须达到一定程度才能作为犯罪处理这一点几乎得到普遍认可，但在立法上西方国家与我国大不相同。多数西方国家对于犯罪强调立法定性，司法定量。即在立法上将某种行为定性为犯罪行为，在司法上则不一定都认定为犯罪，只有在量上达到一定程度的才作为犯罪处理。在刑法理论与实践上，他们是用可罚的违法性来解决这一问题的。大陆法系一般认为行为具备构成要件该当性、违法性、有责性才成立犯罪。如果被害法益轻微，通说认为仍具备构成要件该当性，但不具有可罚的违法性，即具有违法性阻却事由，不成立犯罪。
在大陆法系国家的刑法理论中，犯罪构成由层层递进、逐步收缩的三个要件组成：即构成要件该当性、违法性与有责性。在判断某个行为是否是犯罪时，人们首先应当考虑的是成立犯罪的外在表现，即构成要件的符合性；其次考虑犯罪的外在实质，即违法性；最后考虑与行为人的人格相结合的内在实质问题，即有责性。一个行为仅仅符合构成要件，还不是犯罪，它还必须具有违法性，才能进行进一步判断，进而如果该行为在客观上不存在违法性，那么，即使责任再大，也不成立犯罪。关于大陆法系刑法中违法性的概念，学者们的表述并不一致，如台湾学者洪福增认为，违法性指的是，符合构成要件该当性的行为，在“法”上不能予以容许的情形，也就是，从“法”(全体法秩序)的立场来看，判定一个行为无价值。但是，一般认为，违法性是指行为违反法律，即行为为法律所不允许。学者们的共识是，违法性中的“违法”不仅仅指的是刑事违法性，还应包括违反全体法秩序。关于违法性的本质问题，存在着形式的违法性说与实质的违法性说、客观的违法性说与主观的违法性说的对立。关于违法性的根据，存在结果无价值论与行为无价值论之争。结果无价值论与客观的违法性说、法益侵害说紧密相关，是它们在违法性根据问题上的反映。结果无价值论又叫物的违法观，它以法益侵害说为基础，认为刑法的目的和任务在于保护法益，犯罪的本质在于侵害或威胁了法益，所以，行为对法益所造成的侵害或威胁，这种恶的结果本身，就是评价该行为违法的根据，即行为具有违法性的根据在于结果无价值。结果无价值论的主要内容有三点：(1)违法性的判断标准是需要刑法予以保护的人们的生活利益(法益)；(2)违法性的判断对象是恶的结果，即对法益的侵害或危险；(3)违法性的判断基础是事后所发现的客观事实。与之相对立，行为无价值论与主观的违法性说、规范违反说相联系。认为违法性不应当仅仅根据法益侵害的事实来判定，而应当着眼于行为本身，对之作出否定评价。行为无价值论又叫人的违法观，最早发端于威尔泽尔的人的不法概念。行为无价值论的主要内容也有三点：(1)违法性的判断标准是历史的、具体的社会伦理秩序；(2)违法性的判断对象是行为人的行为方式、种类和行为人的主观因素；(3)违法性的判断基础是在行为当时，行为人认识到的以及一般人能够认识到的客观事实。我们知道，“违法性”这一概念在整个法的领域中都是一个通用的概念，例如，有刑事违法、民事违法、行政违法等但是，这些“违法”并不是同一层次上的概念，刑法中的违法性与民法、行政法上的违法性存在本质上的区别，其中就是要涉及到刑法中违法性的程度，即可罚的违法性问题。
所谓“可罚的违法性的理论”，一般是指违法性系根据是否有值得适用刑罚的程度的实质的违法性而决定的理论；或者说是指，以不存在可罚的违法性为根据否定犯罪的成立的理论。根据这种理论，如果行为虽然似乎形式上符合构成要件，但以刑罚这种强力的对策为必要，并且只在具有与刑罚相适应的质与量的场合，才认为是违法。因此，可以认为，可罚的违法性的基本含义包括：刑法中的违法行为，必须具备在量上达到一定的严重程度，在质上值得刑罚处罚的违法性。可罚的违法性理论认为，为了在刑法上把某行为认定为违法，就必须具备一定严重程度的值得处罚的违法性。在民法、商法、行政法等其他的法律中被认为是违法的行为，在刑法中不能当然认为也是违法的。一个行为即使在形式上符合构成要件，并且也无违法阻却事由，但是，如果它不具备可罚的违法性也不能成立犯罪。可罚的违法性的理论，最初由立于谦抑主义立场的宫本英惰所提倡，其后，由佐伯千仞加以展开。佐伯博士立于法益侵害说的立场，主张某种行为即使符合构成要件，但因为该刑罚法规是预定一定程度的违法性，在被害法益轻微没有达到其程度的场合以及被害法益的性质不适于由刑罚干涉的场合，作为没有达到犯罪类型所预定的可罚性的程度的情况，应当认为阻却违法性。反之，藤木英雄根据二元说的立场主张：第一，被害是轻微的。第二，脱离行为的社会的相当性的程度是轻微的，以这两方面为可罚的违法性的判断，行为没有达到可罚的违法性的程度时，否定构成要件符合性。再者，佐伯千仞在例如窃取他家的树裁篱笆上的一朵花之类，欠缺可罚的违法性的场合，也认为是否定构成要件本身的情况。
关于可罚的违法性的判断的标准，有两种。第一个标准是关于违法性的量，法益侵害的轻微性，即所谓微罪性。由于微罪的原故，认为失去违法性。关于有名的一厘案件的判例完全承认这一点，采取起诉便宜主义的日本，本来不具有起诉价值的案件，可能偶而以某种理由起诉时，特别有机动的余地。总之，微罪的场合，如果可罚的违法性理论不被承认，在没有阻却违法事由存在时，法院只要没有正当理由就不能不认为有罪，因此会失去与成为缓起诉的同种案件的均衡，这将有害司法的公平。第二个标准是关于违法性的质，是法益侵害行为的形态，根据社会伦理的观点来看价值轻微性的情况。例如，同是拍友人肩膀的行为，具有敌意的场合与为了友好的场合，刑法的意义完全不同。同是杀人，动机或犯罪行为的方法是残虐、冷酷的场合与不是这样的场合(例如安乐死)违法性的程度不同，量刑就不一样。又如，未经允许从事医业在医师法上是违法，因此，在其从事医业之际动手术，并不是直接作为伤害罪而有刑法上的违法性。可罚的违法性论，原来虽然是提供为了决定违法性的有无的标准，但该标准同时可以说给利益衡量或者价值衡量奠定基础，并明确了违法性的相对性、阶段性。可罚的违法性理论曾在实现的实务中，特别是适用于劳动案件、公安案件或者使用的是非有争论的案件，在这些案件的场合，不仅所实施行为的外部特征，而且该行为的意义、目的或动机、利益侵害的程度等，在加害者方面与被害者方面所追求的利益的比较衡量的过程中应该斟酌的必要性，可以认为比其他犯罪格外的高。
俄国刑法理论中没有可罚的违法性论，但刑法学家对该国刑法典第14条第2款规定的解释，实质上与可罚的违法性论的观点是一致的。如斯库拉托夫等写道：“犯罪概念的实体——形式定义决定了必须判明，形式上具有某种犯罪要件的行为应该具有足够的社会危害性才能解决对行为人追究刑事责任的问题。依照刑法典第14条第2款的规定，虽然形式上含有某一犯罪的要件，但由于情节轻微而不具有社会危害性的行为，不是犯罪。由此可见，执法机关必须不仅要判明行为与刑法典分则中描述的某一犯罪在形式上的相似之处，而且要解决行为的社会危害性问题。评价行为危害性的标准应该是法律要件在行为中的表现程度。分析案件的事实情节并将它们与刑法典分则中描述的这种或那种犯罪的要件进行比较就能够判明，行为的情节是轻微的或者不是轻微的。只有犯罪要件在行为中的表现程度轻微，才能证明行为的情节轻微。”
可罚的违法性理论的根据主要有两个：一是刑法的谦抑性。刑法谦抑理论从刑法与其他法律之间的关系出发，认为刑法在整个法律体系中处于保障法的地位，具有最后手段性。刑法并不是把所有的违法行为都当作处罚对象，而是应当尽量采用其他社会控制方法来调整社会关系。只有当其他法律方法不足以调整时，才能运用刑法。而且刑法的适用要受许多政策性因素的影响，并非其他法律不能调整的事项都会一概纳入刑法的调整范围。刑法只是在不得已的情况下才能有限地适用。所以，并不是对任何违法行为都适用刑罚，只有对立法者认为值得科处刑罚的违法行为才能适用刑罚。如果行为不具备这种可罚的违法性，就不能认定为犯罪。二是实质的违法性说。实质的违法性说认为，违法性不仅仅是违反了实定法规，而且违反了作为实定法规精神的规范，或者侵害或危胁到了法益。因此，违法的程度就有不同，存在着严重违法与轻微违法的区别。刑法上的违法与民法上的违法，在质与量上都有不同。如果一行为的违法程度十分轻微，没有达到刑罚规范所预想的程度，即使它符合构成要件，也不能认定为犯罪。
在目前我国刑法理论中还没有关于可罚的违法性理论，这是由于我国与大陆法系不同的犯罪构成理论所决定的。我国的犯罪构成理论对行为的评价是一次性完成的，即行为符合犯罪构成，不仅仅是构成要件的客观记述，还包含了对该行为的价值评判，因此，从这个角度上说，在我国刑法理论中就没有可罚的违法性存在的空间了。但是，我国犯罪概念中要求行为性质严重的社会危害性就包含了可罚的违法性内容。因为我国犯罪概念中要求行为社会危害性量的存在，即也不是把所有危害社会的行为都作为犯罪来处理的。其中最为明显的表现体现在两个方面，第一，刑法总则中第13条但书中关于犯罪概念量的要求；第二，在我国刑法分则中对于有些犯罪“情节严重”(情节恶劣)的要求，即以情节犯为代表的相关犯罪类型的成立上的罪量的要求。据此，我们认为，我国刑法中的情节犯中的“情节严重(情节恶劣)”在某种意义上就承担了“可罚的违法性”对行为评价的任务。在刑法分则中规定“情节严重(情节恶劣)”的场合，即情节犯中，就是因为基本犯罪构成要件的评价还不足以使该行为的社会危害性达到刑罚当罚性的要求，此时，刑法中以“情节严重(情节恶劣)”这样概括性的规定来使该行为在总体上达到刑罚当罚性，以此从总体上满足行为犯罪构成。因此，我国刑法中的情节犯类型中“情节严重(情节恶劣)”的要求，与大陆法系中“可罚的违法性”要求无论是从其基本含义还是从其存在的根据或者其在犯罪构成中所承担的任务上来说都是一致的。其区别就仅仅在于：由于我国犯罪构成理论和大陆法系犯罪构成理论不同，因而，其在犯罪构成中的地位则有所区别。
此外，对于可罚的违法性理论在大陆法系国家的刑法理论中的地位也同样存在着激烈的争论。即在缺乏可罚性的场合，是阻却违法性还是阻却构成要件符合性，仍然是一个有争议的问题。其中违法性阻却说是目前的通说。违法性阻却说则认为，可罚的违法性与违法性的实质有关，应该在违法性论中讨论。构成要件符合性本来只是为了明确犯罪的形式的类型性意义，它只不过是以行为符合刑法规定的犯罪的大框架构成要件这种形式的判断为内容，而不涉及犯罪的实质和程度问题。如果认为在判断构成要件符合性时，考虑违法性的实质，就势必把构成要件该当性与违法性混同起来，形成违法性——构成要件符合性——有责性的犯罪论体系，与通行的构成要件符合性——违法性——有责性犯罪论体系相矛盾。
所以，缺乏可罚的违法性应该是违法性阻却事由。构成要件符合性阻却说认为，构成要件是犯罪的类型，立法者只是将值得处罚的、具有实质违法的行为类型化为构成要件，所以，具备构成要件该当性的行为，就必然具有可罚的违法性。如果一行为不具备构成要件所预想的、达到了可罚程度的违法性，就不能认为它符合构成要件。例如，藤木英雄认为可罚的违法性是在判断构成要件符合时应当考虑的、被构成要件类型性地预想的违法性的最低标准。判断其有无的根据，第一是法益侵害乃至实害的轻微，第二是惹起被害的行为社会性越轨程度的轻微。在把这两方面综合起来认为尚未达到某犯罪构成要件所预想的违法性的最低标准时，就应该认为缺乏构成要件符合性。在我国刑法中对犯罪的认定也涉及到对“情节”因素的考察逻辑，即在定罪过程如果考虑“情节”对犯罪的成立的影响问题。我们认为应当包括两个方面，一方面涉及到在定罪过程中对犯罪概念中定量因素——“情节显著轻微”的判断逻辑；另一方面，涉及到刑法分则中对“情节严重(情节恶劣)”即情节犯认定的考察逻辑。对于第一个方面，应把情节是否显著轻微分解在犯罪构成的要件中去考察，主要是在主观方面和客观方面两个要件中考察，即综合判断行为社会危害性时候，首先对行为客观方面和行为人的主观方面分别结合“情节是否显著轻微”来考察，如果最终的判断是其中的某个要素不符合该罪的罪状描述，则否定这种行为的犯罪构成要件的符合性，即不构成犯罪，而不能简单的先考察行为“是否符合”某个犯罪构成，然后再以“情节显著轻微”来否定犯罪成立的可能性；而对于情节犯中之“情节严重(情节恶劣)”的考察，由于前文所述结论认为，“情节严重(情节恶劣)属于犯罪构成的补充性要件，所以，在考察情节犯是否成立的场合，应当把“情节严重(情节恶劣)”作为一个与其他要件并列的要件进行判断，进而得出是否成立犯罪的情况。当然，这其中的“情节严重(情节恶劣)”都属于需要司法者来判断的因素。
