一、制定《刑法修正案(八)》的指导思想
1、牢固树立刑法是其他部门法律的保障法的理念
在现代法治社会中，法律体系存在着一种严格的阶梯关系。“在这个阶梯关系中，刑法是保障各种法律规范得以实施、贯彻、执行的最后一道屏障，它始终处于保障法的地位。如果说犯罪行为是各种具有社会危害性行为中的一种最极端的表现形式，那么，适用刑罚不过是社会为了自身生存而进行防卫所采取的最后手段。”而且，由于刑法制裁手段的严厉性和运作成本的高昂性，决定了刑法具有补充性。只有当一部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护，只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止。“国家有许多部门法，需要保护的法益都首先由部门法来保护刑法。如果所有的部门法都能充分有效地保护各种法益，刑法就没有存在的余地;反之，只有当一般部门法不能充分保护法益时，才需要刑法的保护。”刑法始终要保持一种谦抑性，保持一种内敛、收缩的姿态。毕竟，刑罚并不是治理犯罪的灵丹妙药。我们要解决解决立法者和民众对刑罚的迷信心理，对死刑、重刑的迷信心理。……这种刑罚迷信的思想在我们公众中广泛存在。因此，“在当前的法治建设中，应当把刑法谦抑的理念摆在一个重要的位置上，强调刑罚谦抑性主要就是要破除对刑罚的迷信。”尤其是在经济犯罪中，更要树立刑法是保障法的理念，当发现某些经济问题需要法律调整的时候，首先要通过前置性的法律来对其进行规制和调整，在这些法律规范调整无效或者没有明显效果的情况下，才需要动用刑法来制裁。“这是因为刑法具有二次规范性，在刑法意义上的犯罪行为，就其本身的行为属性而言，具有二次的违法特征，即违反了刑法赖以存在的前置性法律，进而才违反了刑法的规范内容。www.133229.CoM”
遗憾的是，刑法谦抑性的理念不仅没有在公众心中树立起来，就是一些学者和立法者也总缺乏这种理念。曾几何时，当出现拖欠农民工工资成为一个社会大问题的时候，就有人主张要在刑法中增设“拖欠民工工资罪”;当现实生活中频频出现袭击警察并使警察成为一种高度危险职业的时候，就有人提出要在刑法中增设“袭警罪”;当中国的男女性别比例严重失调并成为一个重大社会问题的时候，就有人认为要在刑法中增设“非法鉴定胎儿性别罪”;当家庭暴力严重破坏了和谐家庭的构建时，就有人倡导在刑法中单独增设“家庭暴力罪”;当网络上的“人肉搜索”侵犯了公民隐私权的时候，就有人呼吁要将“人肉搜索”入罪化;当公民的个人信息不断被泄露并侵害了公民生活安宁的时候，就有人要求在刑法中增设“非法泄露公民个人信息罪”，并最终成为《刑法修正案(七)》所规制的内容，等等。
总之，当我们发现社会问题的时候，许多人首先想到的是刑法的规制，仿佛造成这些问题的原因在于刑法的落后或者是处罚的不严厉。说白一点，这些都是“刑法崇拜”和“刑法万能主义”思想在作怪，过高地期待了刑法解决社会问题的能力，同时也遮蔽了探究这些社会问题的双眼，阻碍了对某种危害行为发生机理的理性分析。要知道，刑法不是万能的，刑法本身也有着它的局限性，社会问题的出现与刑法的规制没有存在直接的因果关系，犯罪的发生与否与刑罚是否严厉也没有存在必然的联系，刑法并没有我们想象中那样的有用，也不应该使刑法显得如此的不堪负重。
因此，治理社会问题的最佳手段当然是社会的综合治理，正如德国著名的刑法学家李斯特所言，“最好的社会政策才是最好的刑事政策”。当我们发现某个社会问题的时候，首先要分析这些问题产生的社会根源，并采取相应的社会治理手段。如果采取民事、经济、行政制裁手段能够达到同样的效果，为什么一定要动用严厉、高昂的刑罚呢?结果是，学者和公众的呼声严重影响了立法者的理性分析和判断，支配了立法者犯罪化与刑罚化的态度。例如，《刑法修正案(七)》第七条(第二百五十三条之一)规定：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”这是关于非法泄露公民个人信息罪的规定，该规定就是学者和民众强烈要求保护公民个人信息的结果。但是，在刑法规定这个罪之前，我国并没有一部详细规定保护公民个人信息的《公民个人信息保护法》，在还没有尝试着用其他法律进行调整的情况下，就贸然将该种行为上升为犯罪，就开始用刑法大动干戈，“这就有点“小题大做”了，不符合刑法具有二次规范性的特征，也违背了刑法的必要性原则和谦抑性的原则。”
2、协调好刑法分则与刑法总则的修正
纵观七个刑法修正案，可以发现，所有刑法修正案都是仅对刑法分则进行修订，从来没有对刑法典总则进行修改。难道我们国家刑法总则的规定就不需要修订吗?
其实，在刑法总则中也是存在着一些需要进行修订的规定，有些规定是法条表述的失误或者不明确。例如刑法第15条第2款的规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任，这一条的表述存在着语法上的问题，好像有些过失犯罪，法律没有明确规定就不需要负刑事责任，应该修改为“过失行为，法律有规定为犯罪的，才负刑事责任”，第20条第2款和第21条第2款关于正当防卫、紧急避险的规定，在表述上也是存在着问题，因为既然是正当防卫或者紧急避险就不存在明显超过必要限度或者超过必要限度的的问题，正确的表述已经应该是“防卫行为明显超过必要限度……”或者“避险行为超过必要限度……”;有些是刑法分则的修改与刑法总则不相协调，例如，刑法总则第17条第2款关于相对刑事责任能力的表述中还使用“投毒罪”一词，而相应的刑法分则第115条已经修改为“投放危险物质罪”;而有些规定已经明显不符合现代刑法的理论。例如，单位犯罪概念的明确、单位犯罪的特殊刑罚种类、共同犯罪人的分类、共同犯罪的成立范围(可以包括共同过失犯罪)，资格刑的完善、社区矫正制度的建立，等等。因此，在刑法修正中，要重视对刑法总则的修订，尽量地吸收刑法学者研究的最新成果，并将这些成果上升为国家的意志，转化为立法的规定。例如，我国台湾地区刑法自1935年1月1日颁布实施以来，截至2009年1月21日，共进行了20次的修正。在这些修正中，不仅有刑法分则的修订，也有刑法总则的修订，不仅有增加刑法条文，也有删除刑法条文。
3、犯罪化(刑罚化)与非犯罪化(轻刑化)的思路应当并行
在构建和谐社会的大背景下，宽严相济的刑事政策不仅是一项司法政策，更是一项立法政策，要按照宽严相济刑事政策的理念积极推进我国刑罚立法的完善。因此，在未来的刑法修正案中，立法者应该在宽严相济刑事政策的指引下，既要增加一些犯罪和法定刑的规定，也要删除一些犯罪和法定刑的规定，即在进行犯罪化与刑罚化，也要进行适当的非犯罪化与轻刑化。但在刑法修正中，几乎所有的刑法修正案都是增加刑法典的条款，增设新的罪名，提升具体犯罪的法定刑。例如，《刑法修正案(七)》增加了处罚“老鼠仓”的犯罪、非法泄露公民个人信息罪、组织未成年人实施违反治安管理活动罪、伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志罪，等等。在修改的条款中，大部分也是提升现有犯罪的法定刑。例如，《刑法修正案(七)》第十四条将巨额财产来源不明罪的法定最高刑提升到10年有期徒刑，很少出现删除刑法条款中罪名和法定刑的现象，只有个别的刑法修正条款是减轻现有犯罪的法定刑，例如，《刑法修正案(七)》第六条将绑架罪的法定最低刑减到5年有期徒刑。这种立法修正的背后隐含着是一股犯罪化与刑罚化的思潮。
在近现代的西方国家，刑法在进化过程中，往往交织着犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化的思想。犯罪化和非犯罪化是犯罪圈动态制度的两个方面，各个国家应当根据本国的具体情况，适应社会实践的要求，及时对犯罪圈进行调整，有时这种调整表现为犯罪化，有时则表现为非犯罪化。对此，十几年前，我国刑法学者张明楷教授就明确指出，“犯罪化”与“非犯罪化”都是以犯罪的社会危害性的变化情况以及其他因素为根据的，没有一个国家一直实行“非犯罪化”，也没有一个国家只实行“犯罪化”。因为那种重视犯罪化、刑罚化，而轻视非犯罪化、非刑罚化的做法不仅使得犯罪化的进行缺少有效的制约，而且，立法的偏执一端也造成了非犯罪化的立法动态机制弱化，从而影响了刑法谦抑的实现。正如我国台湾学者林山田教授非常精辟地指出，“犯罪化与去犯罪化乃刑事立法的左右手，在刑事政策上，两者必须兼行并用，始足以发生抗制犯罪与预防犯罪的功能。犯罪化与去犯罪化犹如汽车中的油门与刹车，一味加油，固然可使汽车飞速前进但易肇祸，导致人命的伤亡与财物的损失，可是老刹车，行车固然安全，但车行缓慢不前，故油门与刹车必须交互使用，不可偏废一方。”我们在肯定我国刑事立法的任务不是实行“非犯罪化”的同时，也应防止大范围实行“犯罪化”的做法。因此，目前我国刑法修正的指导思想需要检讨，正如我国刑法学者周光权教授所指出的，“重要的一点是，目前这种增设新罪的趋势不应该加快，在增设新罪的时候应该认真斟酌现有的刑法是否可以惩罚新的犯罪行为。”
我们认为，在今后刑法修正中，不仅要通过刑法修正案实现犯罪化和刑罚化，也要积极利用刑法修正案来推进非犯罪化和轻刑化的运动，按照刑法谦抑性的原则，对那些没有被害人或者被害人同意的行为以及能够通过民法、行政法、经济法进行规制的行为从刑法中排除出去，完善我国刑法中犯罪圈的设定。
截止2009年2月28日，全国人大常委会已经对刑法典进行了七次修正，促进刑法典在保持体系完整中不断完善。随着社会生活的发展，今后还会不断通过刑法修正案的方式进行刑法修改。在修正中，立法者要始终坚持科学的指导思想，不仅要通过公布《刑法修正案》草案的方式来征求民意，也要理性对待民意;不仅要大规模地对刑法分则进行修正，也要适度对刑法总则进行修正;不仅要不断推进犯罪化的立法，也要适当地进行非犯罪化和轻刑化的立法，尤其是要善于利用刑法修正案，积极、逐步而又稳健地推进我国刑法中死刑的废除。
二、制定《刑法修正案(八)》的基本内容
(一)增加刑法典的一些内容
1、在刑法总则中：(1)增加和明确刑法第17条第2款的犯罪类型;(2)增加单位犯罪单独的刑罚种类，并建立起一套不同于自然人犯罪的刑罚体系;(3)修改共同犯罪的规定;(4)增加规定罪数形态以及处罚原则;(5)在量刑上，增加处断刑的规定，并量化从重、从轻或者减轻处罚的档次和幅度;(6)在制裁手段上，增加一些保安处分和社区矫正的非刑罚处罚措施，使保安处分和刑罚能够成为我国刑罚中的两大处罚措施，并将正在试点的社区矫正纳入刑法的范围，为社区矫正的贯彻实施提供刑法上的正当根据。
2、在刑法分则中：(1)适应我国已经签署的国际公约或者条约的规定，调整我国刑法分则的体系，将“国际犯罪”作为刑法分则中独立一章的内容，使得我国在行使普遍管辖权上有一些实质性的内容。例如，增设种族灭绝罪、种族隔离罪、反人类(人道)罪、酷刑罪、非法获取和使用核材料罪、战争罪、侵略罪、破坏和平罪、贩卖奴隶罪、奴役罪、海盗罪，等等;(2)基于非犯罪化的理念，废除一些无被害人的犯罪或者被害人同意的犯罪以及一些社会危害性没有达到应受刑罚处罚程度的犯罪。例如，成年人之间基于同意的非公开的聚众淫乱罪;(3)在国家控制和限制死刑政策的指引下，尽量废除一些很少用的死刑，尤其是一些经济犯罪的死刑，通过刑法修正案，逐步、稳健地推进死刑的废除，为将来国家彻底废除死刑奠定基础。例如，应该废除传授犯罪方法罪的死刑，因为这种行为的社会危害性并没有达到死刑的程度，现实生活中对这类犯罪也很少判处死刑。
(二)修改现行刑法典的部分内容
1、将“拐卖妇女、儿童罪”恢复为“拐卖人口罪”
全国人大常委会于2009年12月26日经表决，决定加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》(以下简称《补充议定书》)。《补充议定书》是联合国在打击人口贩运领域制定的一项重要法律文书，其宗旨是加强国际合作，共同预防和打击人口贩运，特别是贩运妇女和儿童，并保护和帮助人口贩运活动被害人。《补充议定书》要求缔约国采取必要的立法和其他措施，将人口贩运活动规定为刑事犯罪。
虽然全国人大常委会在议案说，《补充议定书》的内容与我国有关法律和实践不相抵触，加入《补充议定书》有利于加强我国与其他国家和国际组织在打击人口贩运犯罪领域的国际合作。但实际上，由于我国刑法只规定拐卖妇女、儿童罪，而把拐卖已满十四周岁的男性公民或者双性公民的行为排除在刑法之外，这显然与国际公约要预防、禁止和惩治人口贩运行为的要求还有一定的距离。因此，在加入《补充议定书》之后，立法机关应该着手修改和补充国内立法，将“拐卖妇女、儿童罪”恢复为“拐卖人口罪”，以贯彻和落实国际公约所提出的立法要求。
为什么说是恢复而不是设立“拐卖人口罪”?这是因为，“拐卖人口罪”本来就不是一个新罪名，我国1979年刑法早有规定。1997年修订刑法的时候，把旧刑法第141条“拐卖人口罪”修改为现行刑法第240条“拐卖妇女、儿童罪”。而修改的理由主要是妇女、儿童是一个弱势群体，拐卖这两类人具有较为深厚的犯罪市场，此类犯罪时常发生且危害特别大，需要刑法更强有力的保护，而拐卖已满14周岁的男性或者双性人比较少见，其处罚的必要性较小。但现在看来，这种立法理由是不能成立的。因此，笔者建议恢复旧刑法中的“拐卖人口罪”，这是因为：
(1)修补刑法适用漏洞的需要。由于我国刑法仅规定拐卖妇女、儿童罪，从而导致刑法适用上的漏洞。例如，在现实生活中，拐卖已满十四周岁的男性公民或者双性公民的刑事案件时有发生，具有处罚的必要性，但由于刑法的局限性和罪刑法定原则的要求，使得拐卖这两类人的危害行为无法得到刑法的规制和惩罚，对于这类行为，要么无罪，要么只能按照刑罚较轻的非法拘禁罪处罚。例如，在山西“黑砖窑”事件中，许多已满十四周岁的男性公民被诱骗、绑架、运送、拐卖到山西黑砖窑里面做苦力，但在最后的处罚上，对于其中的“拐卖行为”只能认定为非法拘禁罪，这显然难以达到罪责刑相适应。另外，由于基因配置的原因，现在同时具有男性和女性的器官的双性人或阴阳人越来越多，这些人如果没有通过变性手术而成为女性，那么将会出现刑法定位上的困难，拐卖这类人也将无法得到刑法的规制。
(2)法律面前人人平等的宪法要求。我国宪法第33条第2款规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。这说明，任何公民在法律面前一律平等，任何人都应该受到法律的平等保护，不能因为其性别或者其他个人因素而有所区别。而目前刑法在保护公民人身不可买卖性上仅仅规定拐卖妇女、儿童罪，而不是拐卖人口罪，这显然已经将那些已满十四周岁的男性公民或者双性公民的人身不可买卖性的法益排除在刑法保护的范围之外，这是一种不平等的立法歧视。
(3)遵循国际立法例的体现。在禁止和处罚贩运人口(不管是出于营利目的，还是迫使他人成为奴隶或者卖淫)的刑事立法上，世界上许多国家和地区的刑法除了要特殊保护妇女或者儿童而做出特别规定之外，在有关贩运人口的罪状表达上均采用没有性别区分的“人”、“人口”、“某人”或者“他人”。例如，德国刑法第234条规定“掳人罪”(其中的目的之一是迫使其成为奴隶或者农奴等)的罪状表述中对于被害人采用的是“某人”，第180条b规定了包含人身买卖和强迫卖淫性质的人身交易罪以及第181条规定严重的人身交易罪中，对于被害人均采用了“他人”一词。日本刑法第33章有关略取和诱拐犯罪中，除了特别保护未成年人而明确规定被害人是未成年人，日本刑法第224条略取和诱拐未成年人罪外，在各种类型的略取和诱拐犯罪中的被害人均采用没有性别区分的“他人”，例如，日本刑法第226条之二规定的人身买卖罪中，买卖的对象均是“他人”。俄罗斯刑法第127—1条则是更明确地采用了“贩卖人口罪”这个罪名。我国台湾刑法除了第 298 条规定略诱妇女结婚罪、加重略诱罪中明确被害人是妇女外，在各种类型的贩卖人口犯罪中，对被害人均采用“人口”、“人”或者“他人”的表述。我国澳门刑法第153条规定使人为奴隶罪中，转让、让与、取得或者支配的对象均是“他人”或者“人”。
2、将利用影响力受贿罪中“行贿一方”的行贿行为入罪
利用影响力受贿罪与普通的受贿罪一样，在刑法上属于典型的对向犯，索取请托人财物或者收受请托人财物的一方构成利用影响力受贿罪，那么，利用影响力受贿罪中的行贿方如何定罪?因为利用影响力受贿罪的犯罪主体是国家工作人员的近亲属或者该国家工作人员关系密切的人和离职的国家工作人员或者其近亲属以及其它关系密切的人，而这类人大多数不是国家工作人员或者已经不具备国家工作人员的身份，根据刑法第389条的规定，行贿罪指向的对象是国家工作人员，即给予国家工作人员以财物，这就出现了对向犯中不对称的现象，即接受财物的一方构成犯罪，而给予财物的一方则无法认定为行贿罪。
这不知道是立法者在增加利用影响力受贿罪规定的同时，没有通盘、协调考虑的结果，即无意地遗漏，还是认为行贿一方行为的社会危害性没有达到刑罚惩罚的程度而不认定为犯罪，即有意的不规定，这是一个需要解释的问题。
对此，有人认为，对行贿方可以根据刑法第164条的规定，认定为对非国家工作人员行贿罪。但问题的关键是，对非国家工作人员行贿罪中的非国家工作人员不是泛指任何人，而是特指公司、企业或者其他单位的工作人员，而且，行贿方是为了直接利用他们职务上的便利，为自己谋取不正当利益。况且，如果索取请托人财物或者收受请托人财物的一方不属于公司、企业或者其他单位的工作人员。例如，一些国家工作人员的情妇(夫)，其没有任何单位归属，而是一群“寄生虫”。因此，将行贿方的行为认定为对非国家工作人员行贿罪的解释思路并不合理，也不可取。
可以肯定的是，要认定接受财物一方的行为构成利用影响力受贿罪，而不能认定为受贿罪(即刑法第388条规定的“斡旋受贿”)共犯的一个前提是，这些特定关系人与该国家工作人员事先没有通谋，事后国家工作人员也不知道，只是特定关系人单方面秘密地通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。否则，行贿一方的行为就应该认定为“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”，从而认定为行贿罪。但刑法第388条之一的规定显然不属于这种情况，即接受财物的一方不能认定为受贿罪的共犯，给予财物的一方也不能认定为行贿罪。
这是因为，以刑法第388条之一的规定为例，从行贿一方的角度来看，其行为结构是：请托人为谋取不正当利益——给国家工作人员的近亲属或者该国家工作人员关系密切的人以财物——特定关系人通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件——通过其他国家工作人员职务上的行为——为请托人谋取了不正当的利益。可以看出，行贿一方要谋取不正当利益，要通过三个环节才能实现，真正能给行贿一方谋取不正当利益的仅是最后那个国家工作人员职务上的行为，这也说明，真正影响、侵犯、破坏国家工作人员职务行为的不可收买性(公正性和信赖性)的不是行贿一方的行贿行为，而是特定关系人利用与其有密切关系的国家工作人员的影响力。总之，行贿一方的行贿行为仅仅是间接的间接地侵犯国家工作人员职务行为的不可收买性。
因此，笔者认为，这可能是立法者有意不规定的结果，因为立法者在规定利用影响力受贿罪的同时，当然想到了行贿一方行为的危害性。但在立法者看来，行贿一方行为的社会危害性还没有达到刑法第389条规定的行贿罪(直接侵犯国家工作人员职务行为的不可收买性)程度，从而可能觉得没有必要动用刑罚加以惩罚。
从刑法解释(适用)论的角度而言，为贯彻罪刑法定原则，只能将利用影响力受贿罪中行贿一方的行为认定为无罪。但从立法论的角度来看，这样的规定无法有效地惩治贿赂犯罪，也没有完全贯彻《联合国反腐败公约》的有关规定。《联合国反腐败公约》第18条明确规定，“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为人或者其他人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处……”这实际上就是要求追究行贿人的刑事责任，而不管行贿人是给谁以财物，只要行贿人给予了财物，并试图通过国家工作人员的职务或者非国家工作人员的影响力来谋取不正当利益，都应该认为是侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性、信赖性和公正性，都应该认定为犯罪。
而目前我国刑法关于“利用影响力受贿罪”的规定中，仍未规定行贿一方的刑事责任。因此，笔者建议，在今后的刑法修正中，应当对刑法第389条的行贿罪进行修订，增加一款，作为第三款，即为谋取不正当利益，给予国家工作人员的近亲属或者该国家工作人员关系密切的人以财物的，以行贿论处。为谋取不正当利益，给予离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人以财物的，亦同。同时，将原来的第三款改为第四款，并修订为：因被勒索给予国家工作人员或者其他非国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。同时，对刑法第393条的单位行贿罪也作出同样的修订。这样，就可以构筑一个比较完整的，并与受贿犯罪相对应的行贿罪体系，以有效地堵截贿赂犯罪的发生。
3、将“强奸罪”修改为“强制性交罪”，并把其中的被害人由“妇女”改为“他人”。
4、废除嫖宿幼女罪的规定，将嫖宿幼女罪的行为统一确定为强奸罪(奸淫幼女的行为)。
5、在财产犯罪中统一规定“背信罪”，废除刑法分则中许多背信犯罪的细致规定。
三、《刑法修正案(八)》修正技术的完善
1、刑法修正案中罪名的确定
每次刑法修正案通过之后，全国人大常委会并没有在修正文本中同时规定增加或者修改的犯罪类型(罪状)所对应的罪名，导致地方司法机关在罪名适用上的混乱。为此，有学者提出要罪状和罪名应该同时施行，并呼吁最高人民法院和最高人民检察院(以下简称“两高”)要尽快联合发布相关罪名。但要看到，除非“两高”能够在刑法修正案公布之日就联合发布罪名，否则，由于罪状与罪名之间存在文件颁布的时间差，使得罪状与罪名相脱节，导致在一段时间内，各地司法机关在新增犯罪的罪名确定上极不统一，这种罪名真空的现象已经严重影响了司法机关的办案规范，不利于刑事法治的统一，也影响了刑法的严肃性和权威性。
因此，笔者非常赞同罪状与罪名应当同时施行的观点，但不赞同由“两高”事后联合颁发罪名的做法。因为罪名的确定不应当由“两高”发布，也是应该一步到位，直接由全国人大常委会在通过刑法修正案中直接标注。换言之，为了避免条文修正给司法适用造成的尴尬局面，有必要在条文修正的同时确定新罪名。[4]这不仅是全国人大常委会的权力，也是它的职责所在，符合罪刑法定原则中的罪之法定(包括罪状和罪名的法定)。在德国、日本、俄罗斯以及我国台湾地区的刑法中，最高立法机关在制定或者修改刑法的时候，都同时确定刑法分则中的相关罪名，这不仅是一个法律常识，也是一个法治国家的基本要求。他们这种一步到位的立法举措值得我们学习和借鉴。
在此，我们建议，全国人大常委会今后通过修正案条文的时候，一并在条文序号后面，罪状前面用括号标明该条的罪名。这种做法是罪刑法定原则的基本要求。因为罪刑法定要求罪行法定，也要求刑罚法定，其中罪行法定还包括罪名要法定，这个法就是狭义上的法律，即必须由最高立法机关确定，如今由“两高”联合确定罪名的做法，反而有违背罪刑法定原则之嫌。但遗憾的是，在历次刑法修正案中，都没有看到全国人大常委会统一确定的罪名。刚刚于2009年2月28日通过的《刑法修正案(七)》也是如此。按照以往惯例，这一次《刑法修正案》所增设或者修改犯罪的罪名又要留给“两高”联合颁发了，但“两高”至今却未出台相关的罪名解释。
2、刑法修正案生效时间的规定
2009年2月28日，全国人大常委会表决通过了《食品安全法》、修订的《保险法》及《刑法修正案(七)》。其中，规定《食品安全法》于2009年6月1日起施行，修订的《保险法》于2009年10月1日起施行，而一起通过的《刑法修正案》(七)却规定自公布之日起施行。以往通过的刑法修正案和单行刑法也是做如此的规定。但这种公布之日起就施行的立法技术存在着缺陷。
大家知道，法律原则上不溯及既往。这是因为，法律在未公布之前，人们并不知道将来的法律允许哪些行为，禁止哪些行为。如果一个公民在明确知道有关规定禁止某种行为的情况下，还依然实施该行为，就是明知故犯，对其处罚就有了正当理由。相反，如果一个公民在不知道法律有相关规定的情况下作出某个行为，那么他可能就属于“不知情”，对其处罚也就缺乏正当性，可能还会导致人们自由行动萎缩的效果。因为，此时的人们并不知道以后法律会作出什么样的规定，他们在行动的时候就会犹豫彷徨，不知所措，不敢自由地从事一些行为，总是担心会遭受将来法律的制裁，这便不符合法律是保障自由的精神。
因此，为了更好地贯彻法律不溯及既往的基本精神，为了更好地让法律保障公民个人的自由，立法者在制定法律的时候总是要规定法律生效的时间。在此之前，你可以不遵守该法律，但在此之后，你就必须遵守该法律，否则，就会面临着被制裁的危险。在法律生效时间的规定上，立法者一般采用两种不同的方式：
(1)明确规定法律生效的时间。立法者对于一些比较重要的法律，例如，《刑法》、《合同法》、《物权法》，在通过之后经过一段时间才生效，这就给官员和国民留有一个学习熟悉法律的时间，有利于官员和国民的了解和掌握，有利于贯彻法律不溯及既往的原则。
(2)规定自公布之日起生效。例如，1997年刑法修订至今，全国人大常委会先后通过了一个单行刑法和七个刑法修正案。在每次刑法修改和补充的法律文本的最后一条，立法机关都规定“本修正案(决定)自公布之日起施行”。
但上述第二种立法表达存在着诸多的问题：一是立法机关在公布该法律文件的时候，不可能是在当天的零点公布，而往往是在白天公布。例如，《刑法修正案(七)》全文公布的时间是在2009年2月28日上午八点多。由此导致的问题是，该法律文件对于公布之前，同一天所发生的事件和行为是否适用的问题?如果按照现在许多法律规定的生效时间来看，公布那一天的事件和行为也应该适用该法律。但是，那一天由于法律的公布而被分成两部分：一部分是公布之前，一部分是公布之后。对于那一天公布之后的事件和行为当然可以适用。但是对于那天公布之前的事件和行为如果也可以适用的话，就违背了上述所说的“法律不溯及既往”的精神;二是立法机关审议通过后，即使国家主席已经签署公布了，但由于全国人大常委会公报或者全国性的媒体(如人民日报、光明日报、新华社等)没能及时发布法律全文，使得官员和国民无法及时了解法律的内容。在这种情况下要贸然追究某个所谓的违法行为，可能不那么符合情理;三是，法律当天公布就当天生效，由于时间间隔太短，有关官员和国民也没有充分的时间来学习，这会影响到法律实施的效果。
为了解决上述问题，笔者建议，立法机关在规定法律生效时间的时候，要么明确规定“本法自公布次日起施行”，要么明确规定本法公布后某个具体时间再生效，相比较而言，后一种表达更符合现代法治精神。例如，我国台湾地区于2009年1月21日对刑法进行了第20次的修正，将台湾刑法第21条所规定的“易科罚金”制度进行了细化，并明确规定该修正案生效的时间是2009年9月1日。再如，《德国基本法》第82条第2款明确规定：“各项法律和行政法规均应规定其生效日期。未此作规定的，则应在联邦法律公报上公布后的第14日起生效。”
3、修正后应公布完整的刑法典文本
全国人大常委会在每次通过刑法修正案之后，并没有重新公布修正后最新的、完整的刑法典文本，这已经影响了刑法的学习与适用，影响了刑法典的统一性与灵活性。[7]例如，刑法学界关于司法机关在裁判文书中如果引用刑法修正案的内容时，到底应该如何表述而有争议。第一种意见认为，司法机关在引用涉及刑法修正案的内容时，不需要再次引用修正案的内容，而是直接引用被修正后的刑法典文本即可，表述为：“《中华人民共和国刑法》第xx条的规定”或者“《中华人民共和国刑法》第xx条之x的规定”。这是因为刑法典被修正之后，修正的内容自然而然就成为刑法典的条文，即修正案的内容就是刑法典的重要组成部分;第二种意见认为，可以直接援引刑法修正案的内容。例如，根据《刑法修正案(七)》第x条;第三种意见认为，为了表述的准确性，除了声明是引用刑法典的条文之外，还必须用括号注明是根据《刑法修正案》第xx条修正的内容。
笔者赞同第一种处理意见，司法实践也是采用第一种做法。2007年4月11日，最高人民法院公布了《关于在裁判文书中如何引用刑法修正案的批复》就肯定了这种做法。这是因为全国人大常委会通过七个刑法修正案之后，七个刑法修正案的内容就直接成为刑法典的重要组成部分，与原来的刑法典内容具有同等的法律效力，援引法条时直接按照刑法典的条文序号即可，无需再表明出自《刑法修正案》第x条，更不需要直接引用刑法修正案。[9]引起这个问题争议的原因就在于全国人大常委会在通过刑法典文本之后，没有重新公布完整的刑法典文本。因此，笔者建议，全国人大常委会在每次通过修正案之后，不仅要公布修正案的法律文本，也要公布修正后的刑法典文本。这样做的根据和意义如下：
(1)《立法法》第53条第2款规定：“法律部分条文被修改或者废止的，必须重新公布新的法律文本”，此处所言的“新的法律文本”在刑法中应当指修正后的刑法典文本，而不是单单指那些修正案的文本。而且，1982年宪法制定到现在经历了四次的宪法修正案的修改，虽然前三次修订后没有公布完整的宪法典文本，但是，2004年3月14日通过宪法修正案后，大会秘书处也有公布最新的宪法典文本。
(2)有利于刑法典文本的完整性和完美性。刑法修正案是1997年刑法制定之后最高立法机关普遍采用的修订刑法的方式，这种方式是我国刑事立法技术成熟和进步的体现，是使我国刑法更加科学、更加合理的一项立法活动，同时，这种修正案的方式有利于保持刑法典的完整和统一，有利于维护刑法典的权威性。所以，为了突出表现这种修改方式的优越性，最高立法机关理所当然应该在每次通过修正案之后，迅速公布修正之后完整的刑法典本文。
(3)有利于司法机关的适用方便。司法机关在司法实践中，如果涉及刑法修正案的内容，不需要再去查找、核对刑法修正案的内容，而是可以直接引用最高立法机关公布的修正之后完整的刑法典文本，这样，不仅节约了司法机关的办案时间，也可以最大限度地防止一些不应该出现的引用错误或者纰漏。
(4)有利于公民学习和遵守刑法规范。刑法具有人权保障机能，这种人权保障机能是法律所具有预测功能的贯彻和体现，法律的明确规定使得任何公民在行为之前都能够预测自己行为在法律上的性质，从而保障公民行动上的自由。最高立法机关采用修正案的方式虽然主观上是为了保持刑法的稳定性，维护刑法的权威性。但是，客观上，我国刑法典自1997年被全面修订之后就有了七个刑法修正案，刑法典在形式上好像已经被肢解得支离破碎，这直接增加了公民学习法律的难度。而公民如无法准确了解法律，行动就受到影响，导致他们行动的萎缩。这就直接影响了法律的预测功能，不利于发挥刑法的引导功能。
(5)有利于刑法学者的学术研究。刑法学者在研究刑法时通常都是围绕现行刑法典进行的，尤其是一些注释刑法学者，更是脱离不开刑法典本文。可是，目前我们手头除了要有刑法典本文之外，还同时要有每次刑法修正案的法律文本，用起来非常不方便。我国最高立法机如果能够在每次通过修正案之后，能公布完整的刑法典文本，那么，我们只要翻阅新近公布的刑法典本文就可以直接查阅到相关的法律条文，这不仅可以节约查阅的时间，也不会出现不应该出现的纰漏。
总之，刑法修正案的立法技术看似一个技术问题，实则隐含着一些立法的价值理念，正是立法机关在刑法价值理念的贯彻不到位，才会导致今天一些立法技术上的瑕疵。因此，如果我们国家要贯彻落实罪刑法定原则，就应该努力提高刑事立法技术，推动刑法修正技术的改进，以完善我国的刑事法治，真情地期盼全国人大常委会在审议通过《刑法修正案(八)》的时候，能够努力改进上述刑法修正技术，提高我国的刑事立法技术水平。
