关键词: 刑法修正案/立法/问题分析
内容提要: 刑法修正案已成为我国未来立法修改的主要方式，但目前刑法学界关于刑法修正案立法的研究还不是很多，对此问题还未引起充分重视，我们有必要从理论上加以深入探讨。我国刑法修正案的立法权由全国人大常委会来行使有一定合理性，但《立法法》应对增设新罪是否属于“制订”的范围作出明确规定或解释；我国刑法修正案的生效时间不宜一律采用公布之日即施行的做法；刑法条文修改后个罪归属可作适当调整；刑法修正案的修改不宜过于频繁，其修改内容应该注意严密性和科学性；刑事判决书中应同时援引刑法修正案与刑法条文。
自1997年我国刑法典修订至今已颁布了七个刑法修正案。刑法修正案在修改、补充刑法典方面起到了非常重要的作用，且维护了刑法典的长期稳定性。作为我国目前修改刑法的唯一方式，刑法修正案模式在运用过程中仍存在一定问题，需要引起关注。本文意在通过对我国刑法修正案立法中存在的问题进行研究，提出自己的见解，以作抛砖引玉之用。
一、刑法修正案的立法权限问题
以刑法修正案模式修正刑法典之前，我国对刑法的局部修改补充和增设新罪都是以单行刑法为模式进行的。然而，长期以来，我国的单行刑法均是由全国人大常委会通过和颁布的，即全国人大常委会行使了对刑法的局部修正权。刑法修正案的制定和颁布沿袭了这种做法。到目前为止，七个刑法修正案均是由全国人大常委会制定和颁布的，即全国人大常委会行使了刑法修正案的立法权。wwW.133229.CoM对此，有学者指出，刑法修正案与刑法典的关系不是特别刑法与普通刑法的关系，在形式上与刑法典是同一的，取得了刑法典的效力和地位，程序上不应由全国人大常委会通过和颁布。① 有的学者则进一步分析道：“反思过去的修法，真正应该引起批评的，是增加新罪名的补充部分，这部分不应该由全国人大常委会以修改或补充的方式进行，而应该属于制订权，属于全国人大的权力。”② 增设新罪，已经相当于立法中的“制订”，就是让全国人大常委会变相行使了基本法律的立法权。有学者建议以后由全国人民代表大会来制订、发布刑法修正案，③ 一年一度的会期，足以使其能够及时进行审议与通过刑法修正案。
笔者认为，从我国实际情况看，由全国人大常委会来行使刑法修正权是合适的，并不违背我国《宪法》和《立法法》的有关规定。我国《宪法》第62条第3项规定，全国人民代表大会行使制订和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。我国《宪法》第67条规定，全国人大常委会可行使下列职权：（1）解释宪法，监督宪法的实施；（2）制订和修改除应当由全国人民代表大会制订的法律以外的其他法律；（3）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制订的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。我国《立法法》第7条第2款规定：“全国人民代表大会制订和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。”《立法法》第7条第3款规定：“全国人民代表大会常务委员会制订和修改除应当由全国人民代表大会制订的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制订的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”根据《宪法》和《立法法》的规定，全国人大常委会是有权对刑法典的规定进行部分补充和修改的。这里强调的是“部分”补充和修改，而刑法修正案对于刑法内容的修正都只是部分内容的补充和修改，并非全部修改。所谓的“补充”，并不限定于只在原有罪名规定范围内的补充，也包括增设新罪名。我国《宪法》、《立法法》均未提到“增设新罪”就是属于“制订”，因此，上述学者中认为增设新罪就是变相行使制订权的说法是值得商榷的。结合《宪法》第62条第3项和《立法法》第7条第2款的规定，全国人民代表大会行使制订和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。此处，就刑法而言，全国人大行使的是刑法基本法即刑法典的制订，而非特别法的制订。即刑法的特别法是可以由全国人大常委会来制订的，如1997年《刑法》修订前，全国人大常委会颁布的多个单行刑法，都属于特别刑法，1997年《刑法》修订后，1998年12月29日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，也属于单行刑法即特别刑法。在这些单行刑法中，大都有增设新罪的内容，并未违反宪法规定。因为制订特别刑法可以说是对原基本刑法规定的补充和修改，也就符合了《宪法》第67条第3项及《立法法》第7条第3款规定的全国人大常委会的“部分补充和修改”权。问题的关键在于，刑法修正案是否属于刑法的特别法？笔者认为，从严格意义上讲，刑法修正案确实不同于单行刑法，它只是对刑法典各个条文分别的补充和修改，各条文之间可以并无内在联系，内部结构是分散的，或者说，只是各条文按照一定次序的排列、汇总，并未形成系统化的法律规范。而特别刑法是一种法典形式，是对一类犯罪或一类人犯罪的规定，各罪名间有一定关系，内部具备法典的系统结构。但是，从两者都只是对刑法典内容的补充和修改上看，其实质又是一样的。因此，我们虽不能说刑法修正案是单行刑法，即不能认为刑法修正案与刑法典是特别法与普通法的关系，但完全可以说，刑法修正案只是对刑法典的补充和修改。如果我们承认单行刑法中增设新罪属于对刑法典的补充，没有理由否认，刑法修正案中增设新罪就不属于对刑法典的补充。
对于“制订”与“补充和修改”的区别，笔者认为，从《宪法》第67条第3项及《立法法》第7条第3款规定的“部分补充和修改”权，我们可以推知，《宪法》第67条第2项及《立法法》第7条第2款中的“制订”权，应该理解为制订一部完整的法律。如果是对基本法律的部分修正或修改，就是属于“部分补充和修改”权，而不属于“制订”权范畴。如我国2007年10月28日全国人大常委会修正了《民事诉讼法》的许多条文规定，这就不属于“制订”《民事诉讼法》，而是补充和修改。至于上述有学者认为，“制订”毕竟是从无到有，“修改”、“补充”则是立足原有条文进行的内容增删，也是缺乏依据的。因为“制订”和“补充”都可以是从无到有，“补充”并未只限于原有条文内容的增加，也可以增加新条文。因此，以条文是否“从无到有”来区分“制订”和“补充”是不足为凭的。另外，“修订”与“修改”、“修正”也是有区别的。法律的修订是一种制订行为，是对整体法律的重新制订，而法律的修改、修正只限于法律的部分内容。所以，对我国1997年《刑法》，我们不称为修正或修改后的刑法，而常称为“修订后刑法”就是这个原因。1997年《刑法》颁布之时，理论上对于其称谓莫衷一是，曾有过“修改后的刑法”、“修正后刑法”之称谓，现已统一称为“修订后刑法”，就是由此缘故。
至于有学者提到，刑法的修正应该由每年一次召开的全国人大来行使的说法，笔者认为，这也是难以行得通的。因为从法律修正本身的特点看，它往往出于现实和社会的急切需要，如果非得等到每年三月召开全国人大会议时来修正刑法，就可能无法及时修正有关刑法条文，不利于及时规范犯罪行为。并且一概限定由全国人民代表大会来行使增设新罪的补充立法权，就使得常委会这个机构失去其应有的应急功能，这也不符合我国《宪法》规定的全国人大闭会期间应由常委会来行使立法权的宗旨。
当然，全国人大常委会可以行使颁布刑法修正案的权限并不表明这种立法方式就已完美了，从上述学者们的争议中可以看出，增设新罪是否属于变相行使制订权不甚明朗。因此，笔者建议，在我国《立法法》等相关法律中，应该对于增设新罪是否属于“制订”作出明确的立法规定或立法解释，以避免发生争议，并且应该明确“制订”、“修改”和“补充”的具体含义，从而使得全国人大常委会的职权范围更为明确。
二、刑法修正案的生效问题
从我国已颁布的七个刑法修正案生效方式看，一律采用了“自公布之日即施行”的做法。这种生效方式的优点在于，可以使颁布的法律尽可能早地适用。因为刑法修正案往往是因为情势急需而制订的，在这种立法背景下，使法律尽早适用是立法者的主要宗旨。如果迁延日久，修正案的作用就难以及时反映出来，不利于及时惩罚犯罪，保护社会秩序。如1997年修订《刑法》时，将违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，造成耕地大量毁坏的行为规定为犯罪，但对于毁林开垦，以及实践中出现的一些非法占用并大量毁坏草地、养殖水面等其他农用地，严重破坏生态环境等社会危害性很大的行为，没有明确规定为犯罪，因而对有些破坏土地、森林资源和环境的行为打击不力。为了有效制止毁林开垦和乱占滥用林地的违法行为，切实保护森林资源，2001年8月31日全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案（二）》，该修正案只有一个条文，即将《刑法》第342条修改为“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。该修正案自公布之日即起施行。由于该修正案内容简单，采用自公布之日即施行方式是合理的。然而，任何事物往往都有两面性，刑法修正案一概采用公布即生效的方式并非在所有情况下都是完善无缺的。
从我国公布、施行各项法律的实践来看，除少数法律自公布之日即施行外，一般都是在法律公布之后过一段时间才予施行。例如1997年《刑法》于1997年3月14日通过和公布，于1997年10月1日起施行，其间隔时间半年多。法律公布与施行中之所以有一个间隔期，是为了方便人们学习、掌握新颁布法律的内容，以此来规范自己的行为。对于司法机关而言，也可以有一个学习、准备和熟悉的过程。法的一个重要功能就是预见功能，人们根据法的规定可以预见自己的行为是否为法律允许或禁止，从而遵守法律规定。而守法的一个前提条件就是法律的规定须被人们知晓，所以，法律在施行前一般应有一段时间让人们了解其内容。
就我国七个刑法修正案的内容看，其修改条文数总体上是逐渐增加的。除《刑法修正案（二）》只有一个条文外，《刑法修正案》、《刑法修正案（三）》、《刑法修正案（四）》均是9个条文，《刑法修正案（五）》也只有4个条文，但《刑法修正案（六）》则大大地增加了修改条文数，共有21条，而2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案（七）》亦有15个条文，可以预测，未来刑法修改和补充条文数仍将会保持较大数量。
笔者认为，前五个刑法修正案因为修改内容和条文较少，人们较易掌握，并且因为修正案是因情势急需，采用自公布之日即生效的方式是可以为人们所接受的。但《刑法修正案（六）》、《刑法修正案（七）》对《刑法》作了如此大面积修改，仍然沿用以前五个刑法修正案的生效方式，其适当性值得斟酌。
法律具有维护社会秩序和保障人民权利的双重功能，法律对社会秩序的追求，是为人们在行使自由权利时设定合理的边界，不至于在其行使权利时侵犯他人的自由空间。因此，法律对秩序的追求永远都只能是一种条件，是一种人民自由权利得到充分实现的先决条件。相对于人们的权利、自由这一价值目标而言，法律秩序仅具有次一层次的价值意义。因为法律是“那些能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件的综合”④。法律按其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。为了保障人权，不致阻碍公民自己的行为，又不致公民产生不安全感，就要使公民事先能够预测自己行为的性质与后果，因此，对什么行为是犯罪，对犯罪给予什么处罚，必须事前作出明确规定。不懂得法律与自由的关系的人，常常认为刑法是限制自由的，事实上完全相反，如果没有刑法，则任何人都可以为所欲为，这样，任何人的自由都可能被他人侵犯。如果法律事先将各种应当受到处罚的行为规定下来，那么，任何人都没有侵犯他人自由的自由，于是，任何人的自由都有法律保障。所以西塞罗说：“我们都是法律的奴隶。正因为此，我们才是自由的。如果没有法律所强加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成的自由毁灭。”⑤ 如果没有刑法，人们事先不能预测自己行为的性质与后果，在实施行为之前或实施过程中，就会担心自己的行为是否受到处罚，从而导致行为的“萎缩效果”，自由受到了无形的限制。在这个意义上说，刑法不仅没有限制自由，而且保障和扩大了自由。在刑法领域中，刑法不仅是惩罚犯罪的法律，也是公民权利自由的保障法。李斯特曾说过，刑法不仅是善良人的大宪章，而且是犯罪人的大宪章。刑法是通过限制自由的手段来保护和扩大自由的，二者之间有一个平衡和综合的问题。在我们社会主义国家，应当以限制最小范围的自由来保护最大范围的自由。⑥ 我国《刑法》第3条明确规定了罪刑法定原则。罪刑法定原则的基本精神就在于人权保障，正基于此，坚持罪刑法定原则，既要强调社会秩序和个人自由的价值意义，更应该特别强调个人自由对于社会秩序的优先保障地位。基于罪刑法定原则要求，在刑法的时间效力方面，我国刑法在溯及力问题上一般采用从旧兼从轻原则，而否定从新原则的做法，主要目的是从法的预测功能出发，更好地贯彻罪刑法定原则。而刑法的生效方式，虽然与溯及力问题有所不同，前者强调的是一部法律何时有效的问题，后者则强调新旧法律该采用何种原则来选择适用的问题，但它们都有一个共同点就是要求法律有一个预测功能。公民权利的保障、行动的自由，有赖于公民对行为的预测可能性。但是，预测可能性的前提是公民了解法律规定的内容，如果公民还没有了解法律规定的内容，就让其承担违反法律规定的后果，无异于“不教而诛”，因此，法律公布后，应该有一个过渡期、缓冲期，让公民有一定期限来了解法律规定内容。刑法修正案虽然不是一部完整的法典，但也是一种立法活动，其中包括新罪名的设置、原有罪状的修改，而这些往往与人们的生命、自由等切身利益有关，必须加以慎重对待。
当然，考虑到我国历来法律修正的惯例是公布之日即施行的做法，并且修正案颁布具有应急的特性，通常情形下，对于个别或少数条文的修改，仍可采用公布之日即施行的方式，但如果刑法修正案修改条文数量相当多（如《刑法修正案（六）》、《刑法修正案（七）》），笔者认为，立法上是否应该综合平衡考虑修正案的应急性与公民权利保障两者之间的关系，从最大限度地保障公民自由权利的目的出发，在特殊情形下，采取公布后过一段时间生效的做法。
三、刑法修正案的个罪归属问题
采用刑法修正案修改法律的方式能够有效地保证刑法典的统一性和稳定性，但修正案也不是万能的。正如有学者所指出，采用修正案的形式修正刑法，要注意将修正内容规定在犯罪构成最为接近或类似的章节之中，规定在最相类似的条文之中或之后，要保持刑法典章节划分的科学性。否则，同样会给刑法典的统一性和科学性带来不利影响。⑦
1.章节体例的归属问题
从我国刑法修正案的立法实践来看，对刑法典的修正方式包括了增设、删减和修改。笔者认为，在增设新罪或修改原有罪状时，当新增罪名或修改后的罪状使原有罪名不能再纳入刑法典分则已有的章节体系时，其个罪归属就应作一定的调整。因为我国刑法分则规定的罪名通常是根据犯罪侵犯的客体来进行归类的，当新增罪名或修改后的罪状使原有罪名的犯罪客体已经超出了现有刑法典犯罪分类的客体体系范围时，就会出现章节体例归属不适应的问题。如《刑法修正案》第1条增加的第162条之一“隐匿、销毁会计账簿、会计凭证、财会报告罪”所侵犯的客体与作为类罪名的“妨害对公司、企业的管理秩序罪”的客体之间没有包容与被包容的关系。会计账簿、会计凭证、财会报告等固然是公司、企业管理中常见的财务凭证，但其他的单位如国家机关、事业单位、人民团体和社会团体等同样存在这些财务凭证，隐匿、销毁这些财务凭证也会侵犯到这些非公司、企业性质单位的管理，所以，将这种犯罪归入到“妨害对公司、企业的管理秩序罪”不完全合适。再如，《刑法修正案（六）》对非国家工作人员受贿罪主体从“公司、企业人员”扩大到包括“其他单位人员”，这是为了严密法网，惩治非公司、企业领域的其他单位人员的商业贿赂行为所需。但“其他单位”中的事业单位、社会团体、协会等非公司、企业人员利用职务便利的受贿侵犯的客体就不是公司、企业的管理秩序了，相应地对非国家工作人员行贿罪也存在同样问题。因此，在《刑法修正案（六）》修改原有罪状后，再将该罪名归属于“妨害对公司、企业的管理秩序罪”之下，也不甚合适。当然，关于隐匿、销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，有关立法机构工作人员解释说，《刑法修正案》将新增该罪放在《刑法》第162条之后，作为第162条之一，主要是考虑到增加的内容与《刑法》第162条的内容最为接近。新增该罪虽然放在刑法分则第三章的第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，并不意味着该罪的犯罪主体仅限于公司、企业。对于该罪的法律含义应从条文本身的内容去分析理解，而不能只从本节类罪名来划定该罪的犯罪主体。正如该节第166条、第167条和第168条虽然也在刑法分则第三章第三节“妨害公司、企业的管理秩序罪”一节中，但犯罪主体不仅包括国有公司、企业，也包括国有事业单位一样。第162条之一的犯罪主体是一般主体，所有依照《会计法》的规定办理会计事务的国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位等组织和个人，都可以成为该罪的主体。⑧ 但是，该说明只是提及从犯罪主体上不要拘泥于类罪名，未涉及到犯罪客体的范畴问题，未解决个罪章节归属的合理性问题。而且其他几个罪名归属的问题并非均为合适，以其他罪名的归属本身不甚合适的做法来说明“隐匿、销毁会计凭证、会计账簿、财会报告罪”的归属的正当性，其理由是不充分的。
2.相近罪名的归属问题
注释：
① 参见黄京平、彭辅顺：《刑法修正案的若干思考》，《政法论丛》2004年第3期；卓黎黎、刘丹：《对〈刑法修正案〉立法权主体的反思》，《沧桑》2006年第2期。
② 张波：《论刑法修正案——兼谈刑事立法权之划分》，《中国刑事法杂志》2002年第4期。
③ 参见何帆：《刑法修正案中的经济犯罪疑难解析》，北京：中国法制出版社，2006年，第9页。
④ 博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年，第77页。
⑤ 转引自彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，北京：中国人民公安大学出版社，1990年，第174页。
⑥ 参见张明楷：《刑法格言的展开》，北京：法律出版社，1999年，第29页。
⑦ 参见吴孟栓、罗庆东：《刑法立法修正适用通解》，北京：中国检察出版社，2002年，第25页。
⑧ 参见最高人民法院刑事审判第一庭编：《现行刑事法律司法解释及其理解与适用》，北京：中国法制出版社，2001年，第69页。
⑨ 《刑法》第135条规定：“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门或者单位职工提出后，对事故隐患仍不采取措施，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处3年以上7年以下有期徒刑。”
⑩ 有学者认为，国外刑法一般是将本条作为“第x x之一”，增加条文的，作为“第x x之二、之三”（参见何帆：《刑法修正案中的经济犯罪疑难解析》，第14页）。笔者认为，我国将新增加条文作为“第x x之一、之二”，而不采用国外的做法是合适的。因为如果将所有原有罪名条文列为“第x x之一”，将会对刑法条文作出较大修改，不利于维持刑法典的原有状态。
(11) 转引自何帆：《刑法修正案中的经济犯罪疑难解析》，第2页。
(12) 《刑法》第56条第1款规定：“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。”
(13) 参见王磊：《法律修正案的形式问题》，《法制日报》2003年1月30日。
