关键词: 量刑规范化/量刑统一化/量刑个别化/量刑程序公正
内容提要: 何谓“量刑规范化”是研究和探索量刑规范化问题的基础和前提，可理论上尚无明确或有价值之界定。基于对刑法现代化及量刑的实质和规律的考量，量刑规范化应是对“量刑”，即把抽象的法律规则与具体的案件事实相结合并上升为理性与具体的过程的规范化。它表现为量刑统一化与量刑个别化的有机统一，是在尊重量刑实质和遵循量刑规律的前提下，通过设置和适用完备的程序制度，使量刑生产出公正有效及符合刑罚目的的量刑判决。
在2008年度中国刑法学年会上，参加“量刑规范化问题研究”专题讨论的学者一致认为，对研究和探索量刑规范化的基本逻辑起点在于研究“什么是量刑规范化”问题，它也是所有关涉该主题的研究和探索必须首先回答或把握的前提性问题。然而，无论是年会专题讨论，还是既有的理论著述，都缺乏对这一问题的专门探讨和明确界定。①正因为对逻辑起点问题缺乏认识，各种以“量刑规范化”为名的探讨，也往往有偏离或异化“量刑规范化”之嫌疑。②因此，在理论上对什么是量刑规范化进行解读，是开展量刑理论探究与实践探索的要求使然。
一、量刑规范化是对“量刑”的规范化
“没有规矩无以成方圆”，无论是基于“幅度过大”的法定刑立法，还是针对需“具体问题具体分析”的自由裁量司法，没有规范化的手段，就难以达到“方圆”的量刑目标；因此，为了公正有效地实现量刑之目标，实行量刑规范化很有必要。wWw.133229.COM
至于如何实现“量刑规范化”，当前理论上和实践中似都寄希望于量刑指南的制定和量刑基准的确定。量刑指南的制定和量刑基准的确定对量刑规范化固然是必要和重要的，但这并不是量刑规范化的全部，甚至不是量刑规范化的主体。“规范”即“标准、法式，或模范、典范”[1]和“约定俗成或明文规定的标准”[2]。所谓量刑规范化，应是使“量刑”合于约定俗成或明文规定的量刑标准。在本质上，它“不是像巴士底狱大钟那样的单一具体的机械实物，而是一套能生产出标准产品并更易被人接受的非人格化程序和机制”[3]，即量刑规范化应是对“量刑”的规范化。作为罪刑法定原则下的司法能动活动，它应在尊重量刑实质和遵循量刑规律的前提下，通过一系列程序机制，通过“量刑”生产出公正有效及符合刑罚目的之量刑判决。
从运行规律上看，量刑并不是抽象法律规范在具体案件中的简单对号入座，而是把抽象的法律规范与具体的案情相结合，并形成量刑判决的动态过程。在这个过程中，既要有统一的法律规范（量刑基准及其他相关法律规范），又要有具体案件中涉及行为的社会危害性、行为人的人身危险性等问题的相关事实，还要有法官的理性、知识、良知，并通过形式逻辑（技术）和辩证逻辑（智慧）的充分论证，最终才能形成具体的量刑判决。因此，量刑在司法实质上并不是简单的数学意义上的“刑之量化”，而应当是“刑之裁量”。这一点实际上已是我国传统刑法理论之共识。不仅在新中国的早期刑法理论中把量刑界定为“是对犯罪分子裁量决定刑罚”[4]，即使是在走向刑法现代化的今天也莫不如此，即“刑罚裁量简称量刑，指……”[5]。
然而，随着“数字化”时代的到来，现代化量刑似乎不再是“刑之裁量”，而是“刑之量化”。这不仅在“量刑精确制导”[6]、③“罪刑均衡实证研究”、“罪刑均衡的中国命运”等理论研究中得到了充分体现，而且在“层次分析法”、“数学模型法”、“定量分析法”和“电脑量刑法”等所谓现代量刑方法的探索中也有着各种尝试。“刑之量化”与“刑之裁量”的根本不同在于，是否把量刑视为一个能动的和个别化的活动和过程。对于“刑之量化”，因作为量刑事实根据的各因素事先被数量化，而使量刑只是一个“对号入座”的、一般化的技术活动和过程，其实质是对量刑的异化；而对于“刑之裁量”，因作为量刑事实根据的各因素需针对具体案件的具体情况作具体的分析判断，从而使量刑成为一个能动的、个别化的活动和过程，这是量刑司法实质和量刑运行规律的表现。在我国立法上，《刑法》第61条就量刑的一般原则规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。该规定并不是把量刑视为“刑的量化”，而是“刑的裁量”。因为按照通说，该规定所蕴涵的量刑事实根据，并不只是犯罪的社会危害性因素，它还包括犯罪人的人身危险性因素，而犯罪人的人身危险性因素是很难事先量化的，需要根据具体案件的具体情况进行裁量。
既然量刑的司法实质是“刑之裁量”，而非“刑之量化”，那么，量刑时必须具有自由裁量权。④所谓自由裁量权(discretion)，并不是“任意的裁量权”。根据国外学者的解释，它是指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的[7]。据此，可以认为，自由裁量权在本质上是一种依法酌情作出决定的权力。历史和现实均表明，在量刑与自由裁量权的关系上，一方面，量刑中没有自由裁量权不行，那种因存在量刑不公而挤压自由裁量权的做法，在本质上是一种专制主义的做法；⑤没有自由裁量权的所谓量刑，并不是真正的量刑。那种仅以法律规范和原则为依据，而不要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素的所谓司法克制主义，不仅违背了量刑规律，而且带来了量刑的实质不公，甚至给社会带来灾难；⑥另一方面，对自由裁量权不加限制的所谓绝对司法能动主义，也是不行的。从现实情况来看，在法官素质参差不齐的情况下，法院对法官自由裁量权的控制确有必要，但并不能限制过多，因为量刑要考虑的因素是综合性的，而且也应该鼓励法官在量刑的过程当中能够深入地研究法律或者去探寻可能影响量刑的各种情节；如果幅度太小，容易形成法官的一种机械选择的弊端，对法官进一步探寻可能影响量刑情节的因素是不利的[8]。事实上，依据实质性的罪刑法定原则和量刑实质及规律，量刑的自由裁量权并非是任意的，而是必须受案件事实、法律规定（包括刑法的基本原则及内化于相关规定中的基本刑事政策、刑法的时代精神等）的限制，即它须依案件事实和相关法律能动地行使。⑦
自由裁量权的立法设置源于许多方面的原因。在英美法系国家的学者看来，设置自由裁量权主要源于如下3个原因：第一，因没有任何法律可以预期各种具体情况，而必须设置自由裁量权以决定对具体事实情况的判断适用怎样的法律；第二，因法律或禁令往往过于庞杂，而必须行使自由裁量权以确定哪种规定优先适用；第三，在刑事程序中，行使职权者为了追求正义（实质），也需要自由裁量权以便在刑事程序运作中发挥个人价值的实质性作用[9]。就作为成文法的刑法典而言，自然也完全符合自由裁量权设置的3个原因，因而刑法典的适用必须有自由裁量权。那种希望“无论遇到多么复杂的情况都能在庞大的法典中像查字典一样检索到现成的解决方案”和“法官的作用就像机器，就如同自动售货机投入硬币就能出来商品一样，将案情与法条投入法官的大脑就能产生判决结果”，只是绝对主义的思想或方法。“徒法不足以自行”，法只有在适用中才能对社会生活产生作用，离开了法的适用，法只是一种纯粹的语言条文形态，是一种没有生命的“死法”[10]，而量刑却能使“死法”向“活法”转变。在这个“转变”过程中，不应简单地把抽象的法律规范应用于具体个案，而应使抽象法律规范与具体案件事实相结合，形成理性具体（量刑判决）。其中，无论是“抽象法律规范与具体案件事实相结合”还是“理性具体的形成”，都不是自动生成的，而均需通过能动地行使自由裁量权才能实现。
司法的发展历史也表明，量刑不能没有自由裁量权。在近现代刑法发展中，刑事古典学派主张严格的规则主义，否定法官的自由裁量权。他们认为，“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”；“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法者”；一个作出终极判决的司法官员，“他的判决是对具体事实做出单纯的肯定或否定”[11]。法官只能宣告被告人犯了某一罪行，而对罪行的处罚，从当时制定的各种法律中就可以看到；按法律的规定宣布刑罚，法官只要用眼睛一看就够了[12]。他们还主张，立法者“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法，它的最终目的是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引经据典，同时又禁止法官对法律作任何解释”[13]。然而，现实证明，这些都只是不切实际的美妙设想而已。对此，刑事近代学派对其进行了猛烈的批判，并主张符合刑法现代化特质的相对规则主义。其中，菲利认为，“无论从立法来看，还是从司法来看，犯罪分子不再是具体的人，而是法官可以在其背上贴刑法条文的标本。如果在其背上贴的不是407条而是404条，上诉法院则反对再进行任何数目的更改”[14]，这显然是不合适的。他主张，刑事法官必须有自由裁量权，因为，将法令适用到具体案件中去必须从心理学角度把某个抽象的条例适用于活生生的人；刑事法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来，成为一个在一定程度上有些机械性质的法律工具；每个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其作用的社会情况等，而不取决于成文法[15]。李斯特也认为，绝对确定之刑罚，只有逐步让位于法官对刑罚的自由裁量时，才能称得上“量刑”[16]。
既然量刑在运行规律上必须有自由裁量权，则在量刑规范化中就需要遵循量刑的这个运行规律，保留必要的自由裁量权。在历史上，曾有过不遵循这一规律的深刻教训，贝卡里亚设想的严格规则主义及以此为理论基础制定的1791年《法国刑法典》的失败，⑧就是其中的例证。那些以法官素质参差不齐、量刑不公等为由而过分挤压量刑自由裁量权的所谓量刑规范化做法，都是违背量刑规律的，都将使“量刑”名存实亡。
二、量刑规范化并非绝对反对“同案异判”
量刑不均是世界各国司法中的一大诟病，它不仅影响法院的公信力（量刑权威），而且也有损量刑的公正和有效性。现实表明，我国存在极其严重的量刑不均问题，这显然与走向现代化的我国刑事司法目标不相适应。于是，我国各级法院展开了声势浩大的、以解决“同案异判”问题为目标的量刑规范化改革，如制定细密化的量刑指南、构建“同案同判”的案例指导制度[17]、开发挤压法官量刑裁量权的“电脑量刑”等。与这些做法相一致，理论上有论者干脆就把量刑规范化等同于“同罪同罚”，认为“量刑的规范化，即同罪同罚，相同的罪行相同的情节，它的量刑结果是相同的”[18]。然而，“同案异判”是否就等同于“量刑不均”呢？例如，湖北省武汉市江汉区房地产管理局原局长方某受贿51.6万元被法院判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处没收财产3万元；而江西省上高县田心镇教办会计陈某贪污11.8万元，被法院判处有期徒刑10年。⑨据此，有论者判定这就是“量刑不均”，认为这将影响法院的公信力和量刑的公正性等。
笔者认为，以上案例是否属于“量刑不均”，还有待综合考虑各自的社会危害性和人身危险性因素，包括各种法定和酌定从宽或从严量刑情节之后，才能作出合理判定。仅就媒体报道的有限信息来看，两个案例的社会危害性和人身危险性不可同日而语。就社会危害性而言，对于房地产管理局局长，其行贿者往往“腰缠千万”，50多万的受贿数额并不很大；而对于镇教办会计，其经费是老百姓的血汗钱，10多万的贪污数额已是天文数字，这样，后者的社会危害性似乎更大一些。⑩就人身危险性而言，对于房地产管理局局长，因其地位和权力的诱因，受贿也往往具有某种“不得已而为之”的社会因素；而对于镇教办会计，利用职务之便贪污“血汗钱”，其人身危险性可想而知。因此，这两个案件并不能简单地当成“量刑不均”之例证。(11)
实际上，“同案异判”与“量刑不均”是根本不同的两个问题。对于前者，虽然非理性的“同案异判”确属“量刑不均”而应摈弃，但理性的“同案异判”不仅不是“量刑不均”，反而体现了量刑的实质公正。一向注重刑法精密化的德国在长期追求“量刑统一”未果后承认，基于多种原因，不同地区间的量刑差异不仅是合理的，而且还是法律和公正所追求的目标之一[19]。(12)我国近来也有不少学者发现，我国地域辽阔，人口众多，各地发展不平衡，这必然影响到不同地区的法官对“相同案件”的违法性与有责性的评价，因而必然造成量刑上的差别[20]。确实，“同案不同判”关注到了一些必须重视的重要差异；相反，那种齐头式的等同处理（划一式的“同案同判”）有时会忽略掉一些重要的差异。因为，对于“同一时空条件下的性质相同、情节相当的犯罪”，不仅社会危害性可能不同，而且人身危险性也可能不同；并且对于不同案件“适用相同的法律”只是表明这些案件的“量刑基准”相同，而不意味着它们的量刑结果也必须相同（量刑本身就是运用量刑情节对量刑基准的修改和变更）。因此，虽然量刑规范化以实现“量刑均衡”为重要目标，但它并非要绝对地消除“同案异判”和“同罪异罚”，并不等同于量刑统一化。在当前我国的量刑规范化中，把量刑规范化下的量刑均衡等同于量刑统一化，实际上是对量刑均衡的曲解和对量刑规范化的异化。
（一）量刑均衡并非绝对否定“同案异判”
所谓均衡，即平衡，是指矛盾暂时的相对统一或协调，是事物发展稳定性与有序性的标志之一[1]51。由此，所谓量刑均衡，并不是指量刑统一，而是量刑和谐。所谓和谐，并不是绝对否定或消灭差异，相反，它是以差异的存在为前提，没有差异也就无所谓和谐，它以均衡、协调、整体发展为根本特征。所谓量刑和谐，就是指某个具体案件的量刑系统中各不同要素之间的有规律排列，也就是量刑结果依法与犯罪行为和犯罪人的具体情况（即罪和责）相适应，即量刑个别化。因此，基于量刑和谐原理，正确的做法不是不要量刑差异，而是考察这些差异是否体现了罪责刑相适应。这就意味着，对于“同案不同判”的情形，只要其各事实情节能够得到适法和适当的处理，就实现了量刑均衡。当然，并非所有差异都能构成“和谐”。差异有积极差异与消极差异之分，就量刑而言，前者指适法适当下的差异，后者指不适法不适当下的差异；前者表现为量刑和谐即量刑均衡，后者表现为量刑不和谐即量刑不均衡。因此，在这个意义上说，量刑均衡在本质上是一种适法适当（合法合理）下存在量刑差异（同案异判）的量刑和谐。
（二）量刑均衡是量刑统一化与量刑个别化的辩证统一
基于哲学上一般与个别的辩证关系原理，量刑规范化下的量刑均衡实际上是量刑统一化与量刑个别化的辩证统一。具体而言，从哲学上看，所谓个别，指单一事物的个体性、独特性，它使事物彼此区别；所谓一般，指一类事物或一切事物普遍具有的共性和本质，它反映事物的普遍联系和统一性。一般与个别是辩证统一的，一般不能脱离个别而存在，共性寓于个性之中，没有个性就没有共性；个性又总是同一般相联结，个性体现出共性，并为共性所制约[2]378。因此，量刑统一化（又称量刑一般化）与量刑个别化是一组相对的概念。所谓“量刑统一化”，是指在不考虑量刑情节的情况下，同样的案件应当有同样的量刑基准，即所谓的“同案同判”、“同罪同罚”；所谓“量刑个别化”，是指每个具体案件有其个体性的量刑结果，表现为量刑结果与反映犯罪的社会危害性、犯罪人的人身危险性和其他方面的事实相适应。从表面上看，量刑统一化与量刑个别化似乎是矛盾和冲突的，但实际上它们是有机统一的，这表现在量刑统一化只是针对抽象个罪，而量刑个别化是针对具体个罪。这个“抽象个罪”与“具体个罪”的关系，实际上就是哲学上一般与个别的关系，这决定了量刑个别化不仅不是对量刑一般化的否定，而且还是以量刑一般化为前提的。
（三）量刑均衡是量刑基准与量刑情节共同作用的结果
三、量刑规范化的关键是实现量刑程序公正
量刑公正是量刑的基本价值理念，也是量刑规范化的终极目标所在。在理论上，基于程序与实体的相对关系，量刑公正有程序公正与实体公正之分。所谓程序公正，是指对犯罪人的量刑权只能由人民法院行使，人民法院必须严格依照《刑事诉讼法》规定的程序行使量刑权；所谓实体公正，是指对犯罪人裁量、决定刑罚时要做到罚当其罪、罪刑相当、不偏不倚，即人民法院对犯罪人的量刑，必须根据《刑法》分则和总则的不同规定，判处最能适应犯罪的客观危害和犯罪人的主观恶性的刑罚。(16)综合以上程序公正与实体公正的理解，所谓量刑公正是指“人民法院对犯罪人裁量、决定刑罚时要做到依法进行、罚当其罪、罪刑相称、公平裁判、不偏不倚”[23]。这是一种相对全面和深入的量刑公正观，它应当比旧派和新派关于量刑公正的认识要全面和深刻，而且也应当比中国历史上任何一个时代关于量刑的认识要全面和深刻。在量刑问题上，重实体轻程序已是中国传统量刑问题的突出特点。传统观念认为无论程序如何，只要结论是公正的，就是司法公正。而笔者提到的以上量刑观，表现出实体与程序并重、定罪与量刑并重、报应与预防并重等理性主义特点，能促进量刑走向现代化。显然，量刑不能片面追求实体公正，忽视程序公正，否则，即使实体公正，也是失去理性的量刑，犹如算术没有过程，结果对错也就无从知晓。当然，量刑也不能片面强调程序公正而忽视实体公正，否则，即使程序公正，也是失去灵魂的量刑，犹如市场检查只看包装及其标识，品质如何在所不问。如果坚持这两种片面的观点，前者必然导致诸如刑讯逼供等非法手段取得的证据堂而皇之地在量刑中被使用；后者也定会出现“白马非马”的荒唐。因此，对于量刑公正的追求，正确的做法是：“两手抓，两手都要硬”，并实现程序公正与实体公正的有机统一。当然，“有机统一”并非意味着在量刑实践中对实体公正与程序公正须予以同等程度的关注。既然量刑的实体公正必须通过公正的量刑程序才能实现，针对我国历来存在“重实体轻程序”的观念，程序公正常常被认为是可有可无的东西这样的情况，我们应当对程序公正予以更多关注。
当前，理论上和实践中有一观点，认为法院量刑公信力低的主要原因是由于“同案不同判”。实际上，这是基于“同案同判”的片面认识而作出的不客观判断。如前所述，“同案同判”只能是对量刑基准的要求，不能是对量刑结果的要求；量刑结果公正并不意味着“同案同判”，而是意味着量刑结果与具体案件事实的罪责刑相适应。把量刑结果公正等同于“同案同判”的量刑规范化，只是一种表面上的形式公正，实际上追求的仅是量刑统一化，因规避量刑个别化而必然带来实质上的量刑不公。这种表面上的公正，因当前缺乏公开、独立的量刑程序，而使得当事人误认为其判决是公正的，实际上这只是一种对《刑法》规定作浅层次理解的表面公正。这种所谓公正，在其实质不公的内容没被曝光时，可在一定程度和范围内赢得量刑公信力，但在其实质不公被揭示后，不仅不会赢得公信力，反而会严重损害公信力，“许霆案”、“彭宇案”就是例证。因此，试图通过“同案同判”和量刑的形式塑造所谓的“量刑公信力”，只是一种误解；只有建立在量刑实质公正上的量刑公信力，才能经得起时间和事实的考验。在刑法现代化中，在重视权利的时代，我们应当把重心放在保障人权的实质公正上。
实际上，量刑实质公正的实现更需要量刑程序公正予以保障。从当前的量刑实践来看，如果说量刑形式公正是利用其“看得见的公正”来塑造量刑公信力的话，那么量刑实质公正对量刑公信力的塑造，同样需要采用类似方式，即充分阐述量刑理由使量刑结果为当事人及民众所理解和接受。从司法实践来看，众多的上诉、申诉及“舆论杀人”、媒体干预司法等现象以及由此导致的量刑公信力受损的问题，在本质上不是由于“同案不同判”，而是由于当事人、民众、媒体等不了解、不理解、不接受量刑裁判所至；倘若法院能使当事人、民众、媒体等了解、理解和接受量刑结果，不仅不会带来如此众多的问题，而且量刑公信力也不会由此受损。
通过充分阐述量刑理由使量刑结果为当事人及民众所理解和接受，以塑造量刑公信力和实现量刑实质公正，关键是要设置独立的量刑程序。目前理论上认为，我国《刑事诉讼法》一直以来就非常重视程序对于量刑公正的保障作用，如在二审中将存在程序违法的一审量刑认定为无效，以审判的级别管辖宋控制法官量刑的最高限度，规定公开审判和不公开审判案件的量刑结果一律应当公开，设置专门的死刑复核程序以保证死刑的公正适用，建立审判监督机制和法官错案责任追究制，保证量刑公正[24]。然而，这些制度与程序往往都只是从审前和审后两方面对量刑公正予以保障，在量刑的核心——审判程序中则缺少程序的要素和程序进路的载体，以体现控辩双方对量刑的程序参与等核心要素[25]。为此，设置独立的量刑程序并使量刑阶段相对独立化，就成了实现量刑实质公正的必然选择。由于独立化量刑程序是量刑程序公正的司法表现和现实保障，独立而又完备的量刑程序应达到以下要求：设置上必须基于量刑实体公正与程序公正的辩证关系，体现量刑程序公正的正当化要求，赋予当事人充分参与量刑程序、彻底知情量刑理由、取得必要法律帮助、获得完全法律救济等方面的权利。因此，设置独立的量刑程序，也是量刑规范化的关键措施。
结语
综上所述，所谓“量刑规范化”，是对“量刑”即把抽象的法律规则与具体的案情事实相结合，将其上升到理性具体的过程以实现规范化。它是在尊重量刑实质和遵循量刑规律的前提下，通过设置和适用完备的程序制度，使量刑生产出公正有效及符合量刑目的的量刑判决。它具有如下几个基本特征：一是它须反映和体现刑法现代化；刑法现代化语境下的量刑规范化，不能以刑事古典学派时期的绝对形式主义的原理为根据，而应与现代刑法的原则、理念和方法保持一致。二是它必须尊重“量刑”的实质，即量刑不是刑的量化，而是刑的裁量，是把抽象的法律规则与具体的案件事实相结合并上升到理性具体的过程。三是它应是量刑统一化与量刑个别化的统一，量刑因有统一的量刑基准和其他统一适用的法律而使量刑规范化表现为量刑统一化，同时，量刑过程中需要做到量刑结果与犯罪的社会危害性、犯罪人的人身危险性等相适应。四是基于量刑的实质和运行规律，量刑规范化的实现最主要的不是制定具体化的量刑指南和量刑基准，而是设置和适用完善的量刑程序制度。
注释：
①据充分检索，在2008年度中国刑法学年会上有关量刑规范化问题研究的71篇论文中，没有任何关于“什么是量刑规范化”的专门探讨与明确界定。（郎胜，等.2008年度中国刑法学年会论文集：刑法实践热点问题探索（下卷）[c].北京：中国人民公安大学出版社，2008:1-558.）其他报刊中题为或内容含有“量刑规范化”的文章，也基本上未对“量刑规范化”作出明确界定。
②如“确定量刑基准”是否就是“量刑规范化的关键”？制定细密化的量刑指南是不是就是“量刑规范化”？过分挤压量刑裁量权的所谓“电脑量刑”是否真的是“量刑规范化的现代最佳方法”？如果是，那么这些观念和做法，实际上都具有偏离或异化量刑规范化、刑法现代化及量刑实质和规律的嫌疑。
③赵廷光先生在论证“量刑精确制导”时，虽然也称“量刑是刑之裁量”并主张量刑需要有自由裁量权，但实际上其论证均是建立在“量刑是刑之量化”的理论前提下。
④需要自由裁量权，是“刑之裁量”不同于“刑之量化”的关键所在。
⑤所谓专制主义，孟德斯鸠把它比喻为，“路易斯安纳的野蛮人要果子的时候，便把树从根底砍倒，采摘果实”。（孟德斯鸠.论法的精神（上册）[m].张雁深，译.北京：商务印书馆，1959:69.）
⑥“佘祥林案”、“被虐妇女杀夫被处死刑案”都是其中的典型例证。
⑦在这个意义上说，自由裁量权之“自由裁量”，并不意味着“任意裁量”，而是“能动地综合各种相关因素判断决定”。
⑧这个试图挤压法官自由裁量空间的法典，不仅在现实中行不通，而且很快就被有相当裁量空间的1810年《法国刑法典》所淘汰。
⑨这两个案例源于《检察日报》2002年3月23日的报道。
⑩数额犯的量刑不能简单地依数额而论，已是理论上和实践中的共识。
(11)虽然“判3缓5”的量刑结果确有量刑畸轻的嫌疑。
(12)在德国，经验研究表明，量刑决定确实存在着地区间和个体上的巨大差异。例如，在1985年至1986年，对于情节严重且有前科的盗窃犯罪人，一个州的法院科处7.9%的绝对自由刑，而相邻的另一个州的法院科处56%的绝对自由刑。此等巨大的差异在过去被认为不仅是与公正性相矛盾的，而且引起了人们对法律关于同等对待要求的怀疑。但是，在理性地审视造成这种现象的原因后，人们现在对量刑上的地区差异已经看得不那么重。
(13)理论上虽然没有人这么说，但实际上也是在主张“确定量刑基准的事实根据不是量刑情节，而是定罪情节”，因为认为量刑基准是“在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量”，这在本质上就是认为量刑基准是在定罪活动中依定罪情节确定的相应的具体法定刑。
(14)实践中流行的“不怕不合理，就怕不一致”的说法，就是这种片面倾向的反映。
(15)量刑结果公正并不意味着在同一时期、同一地区以及同一法院对于具有类似情节的类似犯罪的刑事被告人的量刑结果应当基本一致，而应当是具体案件的罪责刑相适应。
(16)需要指出的是，实体公正不等于实质公正，程序公正不等于形式公正。实体公正和程序公正都是实质公正与形式公正的有机统一体。程序公正，除了具有保障实体公正的工具性价值外，还有其独立价值，如程序公正具有“以公开促公正”的效果，能够实现“看得见的正义”。
