关键词: 遏制重刑/立法技术/刑法立法/立法重刑化
内容提要: 刑法的立法规定模式，属于技术性问题。而中国刑法立法规定的重刑过多，与立法规定模式有重要的关系。从中国刑法立法的死刑过多、法定最高刑与最低刑过高、财产刑的广泛并科等方面，可得出我国刑法重刑倾向的结论。立法技术的缺陷，是导致我国立法重刑化的主要原因。遏制重刑的努力，可至少从改变不同罪刑阶段法定刑的衔接式规定方式、改变自由刑的行刑裁量无限制对死刑的压力、改变以并科为主的财产刑导致的刑罚趋重倾向等技术性措施入手，以达致中国刑事立法的合理化。
刑法的立法规定模式，一般被认为是一个技术性的问题，因为立法如何规定才能够完满，才能够达到与立法意图的一致，这并不关涉立法的思想，也不涉及立法意图的评价，仅是一个立法技术问题。但立法的技术性问题却并不是可以被忽略的，毋宁言，只有立法技术才能够使立法思想得到真正的实现，如果没有精湛的立法技术，无论多么深刻的思想，多么良好的意图，多么合理的设计，多么善意的追求，都可能成为止于良好愿望而不能得到实现的单纯追求或者说是奢望。也基于此，立法技术问题绝不是可以被忽略的，没有符合刑法立法要求的立法技术，就难于有合理的刑法立法，在不合理的立法规定之下，法律的公正追求之实现，就是不可能或者说至少是相当困难的。我国已经被认为是重刑区，主要表现在死刑多，重刑多，同时人身刑之外附加财产刑(罚金与没收财产)而使刑罚规定进一步苛重。wWw.133229.COm但是，这样的刑法规定之结果，未必是刑法的立法追求，相当多的立法重刑是立法技术导致了超出意料的刑法之苛重，因此研究立法技术，并通过立法技术改变我国的重刑现状应当是给予关注的重要研究领域。
一、我国刑法立法的重刑表现
刑法是一种恶，因为它给人的利益造成剥夺；这种恶之所以被认可，是这种恶的运用为了达到结果的善，因此刑法是一种必要的恶。正因为刑法是一种恶，虽然是为了追求善的目标，也必须把握适当的限度，因为“刑法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’，我们就不得不经常推敲存在的合理性和正当性。我国的国民因一部合理性和必要性不明确的法律，而在日常生活中受到限制，违法时被处以刑罚，重要利益受到侵犯，并被打上犯人的烙印，这一切令人难以忍受”[1]4。因此对于刑法这种必要的恶，就必须保持足够的警惕，不使这种必要的恶变成真正的恶，而是使其达到善。这样，刑罚就应当在善的限度之内设定。但是，这种同一自然性质的剥夺之善恶之分，却难于在形式上将其区分清楚，因此刑罚是否必要，就要诉诸刑罚公正与刑罚目的这种价值诉求。而公正的基本内涵离不开报应公正的基本刑罚内涵，而预防犯罪的功利目的只能在公正的范围之内寻求，或者说，虽然预防犯罪的刑罚目的对于刑罚的适用来说具有根本性的价值，但也必须使刑罚限制在公正能够允许的范围之内。若依此为标准，我国刑法规定的刑罚应当被认为是重刑。这种重刑表现如下：
(一)死刑过多
我国死刑罪的范围包括了刑法分则规定的10类犯罪(分则规定的10章犯罪)中的9类，即除刑法分则第9章渎职罪没有死刑罪的规定之外，其他9章所规定的9个大类别的犯罪，均有死刑罪的规定。所规定的死刑罪名多达68个(也有统计为65、67、69个的)。与可以找到的外国刑法典中规定的死刑罪数量相比，已经成为死刑立法数量的“世界之最”。
从立法倾向上看，我国从1979年制定第一部新中国的刑法典之后，死刑呈逐渐上升的趋势。在1997年刑法中，除数量的上升之外，还规定了7个绝对的死刑罪，这表明这种情况决不是对死刑的限制，而是要达到死刑不可避免地扩张适用的倾向。就死刑的规定状况来看，中国的死刑过多至少可以指出以下几方面的表现形式：
第一，死刑罪的数量多。至1999年底，全世界在法律上和事实上废除死刑的国家达106个(在法律上对全部犯罪废除死刑的有70个，对普通罪废除死刑的为13个，事实上废除死刑的是23个)，目前保留死刑的国家有90个，废除死刑的国家与地区多于保留死刑的国家与地区。进入20世纪90年代，平均每年有3个国家废除死刑。①以保留死刑的6个国家中的死刑规定状况为例：日本的死刑罪名为13个，泰国28个，俄罗斯2个，美国1个(即谋杀罪)，印度对谋杀和绑架罪中实施的谋杀规定了死刑。②而中国的死刑罪名则多达68个，虽然这里包含立法技术导致的死刑罪名的重复③。以上国家既有发达国家，也有发展中国家；既有法制发达的国家，也有法制不发达的国家。但是在死刑的限制方面都要比中国严格，死刑罪的数量更是比中国少了很多。
第二，死刑罪的范围广泛。在中国刑法分则规定的十类犯罪中，除渎职罪一章所规定的犯罪没有死刑之外，其他九章所规定的九类犯罪均有死刑罪的规定。除以致死他人为内容的犯罪外，经济犯罪、单纯财产犯罪、妨害社会秩序的犯罪、贪污贿赂犯罪等不以致死他人为内容的犯罪也有死刑罪的规定。不以剥夺他人生命为内容的犯罪规定为死刑罪的占全部死刑罪名的1/3。
第三，特殊情况死刑具有不可避免性。就死刑在具体犯罪法定刑中的地位来看，一般的规定方法是将其规定为选择刑，但也存在7个绝对确定的死刑罪名。与其他国家相比，中国死刑适用的范围广泛，绝对死刑的特殊情况下死刑适用具有不可避免性。
(二)法定最高刑过高
法定最高刑过高，包括某一罪的法定最高刑过高和一罪中最重的一个罪刑阶段的法定最高刑过高两种情况。如刑法第263条规定的既侵犯财产同时侵犯人身之复杂客体犯罪的抢劫罪与第264条规定的单纯侵财的盗窃罪，两罪的法定最高刑相同，都是死刑。但这样的法定刑之规定，显然不是立法者的初衷，还没有哪一个国家的刑法典像中国的规定那样，盗窃罪与抢劫罪的法定最高刑相同；而最重的罪刑阶段中盗窃罪的法定刑高于抢劫罪的法定刑。④这确实是现代国家绝无仅有的立法例，而这不应该是立法者的追求，而是立法技术导致的立法者意想不到的结果，也就是因为盗窃罪规定了四个罪刑阶段，而抢劫罪只规定了两个罪刑阶段，使抢劫罪的一个罪刑阶段所涵盖的情况大于盗窃罪一个罪刑阶段所规定的情况而导致的结果。要实现加重罪刑阶段之法定最低刑与前罪刑阶段法定最高刑之衔接，就必然导致高罪刑阶段法定最低刑过高，罪刑阶段越多，高罪刑阶段的法定最低刑过高的现象就越突出，盗窃罪最高罪刑阶段法定最低刑高于抢劫罪最高罪刑阶段法定最低刑的不合理立法规定，就是不同罪刑阶段法定刑相互衔接的立法模式导致的。而在我国，这种相互衔接式是我国的基本立法模式，在四百多个罪名中，有110个左右较轻的犯罪只有一个罪刑阶段，其他的犯罪都有两个或者两个以上罪刑阶段，两个以上罪行阶段的犯罪占全部犯罪的60％以上，其不同罪刑阶段的法定刑基本是相互衔接的规定方式。
(三)法定最低刑过高
法定最低刑过高表现为两种情况，一种是作为个罪的法定最低刑过高，如我国刑法第239条规定的绑架罪，其法定最低刑为10年有期徒刑，其刑罚远远高于故意杀人罪法定最低刑的3年有期徒刑；还有一种情况就是作为一个罪中的不同罪刑阶段之法定最低刑过高的情况，如刑法第264条规定的盗窃罪的最高罪刑阶段之法定最低刑为无期徒刑；而刑法第263条规定的抢劫罪加重犯之法定最低行为10年有期徒刑。而无论是绑架罪的法定最低刑还是抢劫罪加重犯的法定最低刑，都难于适合相应的罪之规定。如潜入一陋室，使用威胁的方式，抢劫数额很小的财物之行为符合入室抢劫的成立条件，其法定最低刑均为10年有期徒刑。但如果从2个案例的具体情况所反映出来的行为的社会危害性程度上看，判处10年以上有期徒刑显然过重，不符合罪刑相适应的基本原则，而这种不符合是实质上的不符合，若从法律规定来看，又是完全合法的。于是出现了定罪与量刑上的困惑，形式合法与实质合理的矛盾。就法定最低刑的情况来看，如果就一个罪的法定刑来看，其最低刑过高并不具有普遍性；但如果就一个罪中的加重犯之罪刑阶段来看，其法定最低刑过高具有一定的普遍性，如刑法规定7个罪名的法定最高罪刑阶段的法定刑是绝对确定的死刑；在具有两个以上罪刑阶段的犯罪中，高罪刑阶段的法定最低刑一般说来都具有偏高的状况，如盗窃罪之最高罪刑阶段的法定最低刑为无期徒刑，高于抢劫罪。
(四)财产刑的广泛并科适用增加了刑罚的严厉性
大面积增加财产刑，包括罚金与没收财产，是1997年刑法的特色之一。同时，为了使财产刑具有不可避免性，相当多的刑法罪条所规定的罚金或者没收财产不是授权司法者进行适用与否的裁量，而是用立法的方式规定确定的罚金或者没收财产。这样的规定使财产刑的适用具有不可避免性。如果说，通过不可避免的财产刑的适用，可以降低自由刑的分量，这就是一种使刑罚向轻缓方向发展的方式；但是，由于我国的财产刑主要以并科为主，在自由刑的基础上再科处罚金或者没收财产，导致的是刑罚愈重，使作为轻刑的财产刑走向反面，成了重刑的表现形式。
尤其是在主刑已经判处死刑的情况下，其附加的没收财产或者罚金的价值就值得质疑：如果是为了实现报应的公正，罪犯已经以生命抵罪，还有进一步报应的需要吗？因此，这种通过财产刑的广泛并科导致的刑罚进一步严厉，并不符合我国的立法目标。
二、立法技术缺陷：导致我国立法重刑化的主要原因
在我国，导致重刑化的原因是多方面的，如，一段时间内社会治安状况不容乐观导致的重刑需求，我国传统的重刑观念，消灭犯罪的立法追求也刺激了重刑的运用等。但是即使是自古具有重刑传统的我国，也没有将盗窃、诈骗、传授犯罪方法等不具有剥夺他人生命性质的犯罪广泛规定为死刑罪的立法例；现代更鲜有这样的立法，无论是发达国家还是发展中国家均是如此。经过20世纪80年代的多次严打，已经证明了重刑的无效，因而转变重刑观念已经得到了国家的认可，宽严相济成为了我国的基本刑事政策。在这种情况下，重刑不是也不应当是我国的追求。但不可否认的是，我国的重刑倾向是明显的立法现实与司法现实。既然我国并不追求严刑峻法，何以出现了立法的重刑？笔者以为，其重要原因之一就是立法技术导致了立法者始料不及的重刑结果。
(一)立法技术导致重刑立法
我国1997年刑法是在中国已经向法治方向迈进的背景下制定的，因此立法追求就必然向法治的要求靠拢。而法治在刑法中的主要表现之罪刑法定原则，其重要内容就是明确性，这种明确性要求的价值，就包含着限制法官自由裁量权的内容。“当一个人握有绝对权力的时候，他首先便是想简化法律。在这种国家里，他首先注意的是个别的不便，而不是公民的自由。公民的自由是不受到关怀的”[2]76。可见，细密立法的目的是限制国家权力，保障公民权利。在刑法立法疏密问题的背后，隐含着国家权力与公民权利的对抗与协调。立法上的粗疏，不仅承认了国家的立法权，同时，由于权力所具有的强烈的扩张性，使司法权能够将其触须合法地伸展到公民权利的每个角落，因而立法上的粗疏就成为强权统治合乎逻辑的选择。在民主国家，法治要求法律的规定不是含混与粗疏而是尽可能的明确与细密，为禁止刑法的任意解释设定必要的前提。罪刑法定主义就是基于对人性的高度防范和对权力的极度猜忌而做出的无奈而又明智的选择，因为“一切有权力的人都容易滥用权力这是一条万古不易的规律”[2]154。用休谟的“无赖”理论来假设，进入权力圈的每一个人都可能是无赖，“一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物”[3]10。所以，罪刑法定就是“以限制刑罚权的运用为基点来探求实现刑法正义的途径”[4]37-43。由于罪刑法定是“基于限制国家刑罚权而保障国民人权的刑事人权思想而应予维持的”[5]，因此，罪刑法定也不可能允许法律的规定含混不清，因为含混的法律与没有法律并无本质的区别。
以上的观念是正确的。但问题在于，立法可以达到完全的明确与具体，使法律规定直接具体到个案吗？结论是否定的，因为制定出可以具体到个案的法律是人力所不及的。即使不是具体到个案，而是法律的规定具体到一定的数额，也会由于社会情境的变化而出现适用上的困境。也就是说，受贿数额对于受贿罪来说，是重要的犯罪严重程度的表现形式，但不是核心的，更不是唯一的表现形式，相对于受贿数额来说，受贿者的职位高低，其职位在国家权力体系中的位置恐怕比受贿数额更加重要。就第二个问题看，其变化是重大的，1997年刑法制定后的十年多，我国的经济快速发展，国民的收入迅速提高，就国家工作人员来说，其现在的收入与1997年相比增长了数倍，这样的增长并非意外，而是依据国家发展当时就可以预见的结果，而立法关于受贿的数额并无变化，导致的结果就是刑罚的加倍苛重，即贪污受贿的数额为2—3年的工资，就要判处10年以上的自由剥夺，刑罚的苛重程度不言而喻。而这并不是立法初衷，是立法技术导致的结果。同时这种数额的立法规定，也导致了数额在10万以上的情况难于设计罪刑的相适应，因为10万是判处10年以上刑罚的起点，而现在查处的贪污受贿犯罪之数额动辄数百万，上千万，甚至更多，如果依据立法设计的数额，应当是相当数百年、上千年甚至更长的刑罚，虽然无期徒刑可以作为选择的刑罚，但是依据我国的刑罚执行制度，即使是无期徒刑，也可以减刑，其实际执行的刑期可以达到10年，这还不包括依据各种制度导致的可以提前离开监禁场所的各种情况。这样一来，只要没有判处死刑，贪污受贿数额无论多大，其刑罚与10万元也无太大区别，这样就刺激了死刑的适用，使贪污受贿这种非暴力性的犯罪也具有了适用死刑的现实可能性。
以上情况在我国的立法规定中并非仅此一例，而是具有一定普遍性，由于法定刑的不同罪刑阶段采取相互衔接的方式，一旦不同阶段的罪的规定采取明确的方式，就不可避免的要对罪的规定进行列举，具有所列举的情形之一的，就适用高罪刑阶段的法定刑，而所列举的事项之绝大多数难于具有与高罪刑阶段之最低刑与低罪刑阶段之最低刑之间的刑罚差所应当评价的程度。
之所以导致以上的不合理，主要不是由于立法思想，而是由于立法技术导致的。这就是在多罪刑阶段的法定刑设定方式上，采取衔接式的法定刑规定模式。所谓衔接式，是指不同罪刑阶段的法定刑在刑种或刑度上互相衔接，不存在交叉的规定方式。如我国刑法第263条规定即为此例。该模式的基本特点在于：同一罪名不同罪刑阶段的法定刑刑种或者刑度完全不同，基本犯的法定最高刑同时是加重犯的法定刑之最低刑，或者基本犯的法定最低刑同时是减轻犯的法定最高刑。法定刑之间衔接紧密，不存在空隙也没有交叉，符合不同罪刑阶段的行为在实际裁量的刑罚上，除有法定或酌定加重、减轻情节以外，不可能有相同的刑罚(作为连接点的刑罚除外)。
与衔接式的法定刑规定模式相对应的是交叉式的规定方式。所谓交叉式，是指不同罪刑阶段的法定刑在刑种或刑度上存在交叉的模式。如法国刑法典第311—1条规定：盗窃罪，处3年监禁并科30万法郎罚金。第311—4条规定：犯盗窃罪，有下列情形的，处5年监禁并科50万法郎罚金(具体情形略)。⑤交叉式设定模式的基本特点在于：同一罪名的不同罪刑阶段的法定刑，不是完全不同，法定刑的一部分甚至相当大的一部分存在着重合，即相当一段的刑罚是不同罪刑阶段的犯罪共用的，其结果就是，行为虽然属于不同的罪刑阶段，如基本犯与加重犯或基本犯与减轻犯，其可能判处的刑罚既可以是相同的，甚至还可能出现加重犯所判处的刑罚轻于基本犯所判处的刑罚。如依据法国刑法典第311条规定，盗窃罪的基本犯最高可以判处3年监禁，而加重盗窃罪最低刑与基本犯的最低刑是相同的，因而完全可以裁量3年以下的刑罚。在各国法定刑的规定模式上，主要采取交叉式规定方式的国家较多，如德国、法国、日本、意大利、韩国等国家对法定刑的规定均以交叉式为主。
当然，交叉式与衔接式也各有利弊，衔接式的优点是限制了法官的自由裁量权，其弊端是法律规定本身不公正的可能性增大。交叉式的优点是在立法上给公正的实现提供了依据，其缺点是法官的自由裁量权加大而导致的法官滥用权力从而导致司法不公正之可能增大。
(二)依立法模式进行的有权司法解释导致立法的重刑被进一步推向极端
我国1979年制定的刑法典之重要特征之一，就是罪与刑的规定具有概括性的特点，一罪以及一罪中的不同罪刑阶段之罪的规定高度概括，很多罪只是规定行为方式，结果或者情节的规定也主要使用概括性的语言，如数额较大、后果严重等。司法解释的主要任务，就是将这种概括式的立法具体化。1997年刑法改变了立法模式，一是罪名增多，除新增行为方式设定新罪名外，还通过对原有罪名进行分解使罪名大量增加；二是相当多的犯罪增加了罪刑阶段，而作为与某种刑罚相对应的罪，已经具有了相当的具体性，甚至是未必合理的过分具体性。⑥但是司法解释仍然在进一步限缩着司法裁量权的范围。我国的司法解释是很壮观的，自新中国成立以来，由最高法院与最高检察院以两高或者两高中的一家与其他部门联合发布司法解释的数量大致有480个，而这些司法解释中相当一部分的功能就是对法律条文进行细化式的规定，以使通过解释的细化作用达到刑法的尽可能具体，从而使法官的自由裁量权尽可能缩减。而这样的缩减所导致的后果却未必是值得全面肯定的，其主要原因，就是意图以立法或者具有准立法性质的司法解释来使法官尽可能不具有自由裁量权是难以做到的。而这与语言的意义获得具有密切关系。
“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的”[6]7。语词的含义不是规定的，而是在人们的使用过程中，随着社会的发展而发展着其实在的意义。这种发展是社会现实赋予其动力，而不是权力的结果。既然社会在发展，语词的含义也就会随之变化，作为法律语言表达的规则，也就在法律的适用中经由人们对于识得的实在意义的理解而发现法律在当下的实在内容。因此，在世界范围的刑法立法史上，意图制订一部不需要解释的刑法典从未成功过。如果我们不评论制订一部不需要解释的刑法典的立法追求所体现的对法院或者法官的不信任的观念是否合适，仅就其可能性来说，这种追求也是不可能实现的。对于实现这种追求的障碍最少可以列举出三个方面的理由：一是预后困难。虽然社会生活具有延续性，但立法要将现实尚不存在而其后可能发生的应当用刑法规制的行为用细密的列举方式规定无遗是难于做到的。二是立法遗漏。作为立法者的人，必然具有人的局限。作为认识论来说，我们可以说世界是可以认识的，没有不可认识之物，但这样的认识是以人类的历史延续为前提的，而作为一个时代、一个人或者人的群体来说，其认识能力是有限的。三是语言限制。人的语言能力不是无限的，同时，“一个概念的中心含义也许是清楚的和明确的，但当我们离开该中心时它就趋于变得模糊不清了，而这正是一个概念的性质所在。沃泽尔用一种略微不同的隐喻将概念比喻成‘一张轮廓模糊且愈到边上愈加模糊的照片’”[7]486。以上三个方面的理由导致立法者无法制订出一部不需要解释的刑法典。
那么，如果由最高司法机关作出准立法形式的司法解释，是否可以达到解释的意图，实现刑法解释的功能呢？结论是否定的，因为立法机关的难题在司法机关同样存在。如果法律的抽象与模糊具有不可避免性，而这种不可避免是由社会所发生的复杂事案决定的，那么，把复杂问题简单化的后果就是以公正换取明确，或者说以牺牲一定程度的公正达到进一步的明确，而明确的价值目标就是实现公正，由此形成二律背反。
(三)罪刑法定的片面理解导致缺少对实质公正的诉求
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