关键词: 刑讯逼供罪/立法完善/法律机制
内容提要: 刑讯逼供致人伤残、死亡的，其犯罪故意没有变化，仍然是一个犯罪故意，但导致了更为严重的结果，实际上是刑讯逼供罪的结果加重情形，刑法没有将这一情形设定为结果加重犯，而是直接规定为以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，这一规定当属法律拟制。建议将刑讯逼供致人伤残、死亡的规定改为结果加重犯；增加一款情节加重和结果加重的处罚规定；增加转化犯的规定；提高刑讯逼供罪的法定刑；增加防止刑讯逼供的禁止性规定。
因为种种原因的存在，刑讯逼供现象在我国仍在一定范围存在。但是，对刑讯逼供罪的打击一直没有取得明显成效，这其中有客观方面的因素，但和刑讯逼供罪立法不足也存在很大关系。一直以来，我国刑法第二百四十七条成为法学界聚讼之一，司法人员在对刑讯逼供罪的立法规定的理解方面也存在诸多疑惑，导致在具体案件的办理中因意见分歧而影响案件质量和办案效果。笔者认为，有必要对刑讯逼供罪的立法进行修改完善。
一、刑法第二百四十七条第二款属法律拟制
刑法第二百四十七条第二款中的“刑讯逼供致人伤残、死亡”指的是司法工作人员使用肉刑或变相肉刑直接导致审讯对象伤残、死亡，即刑讯逼供行为与审讯对象伤残、死亡结果之间具有刑法上的直接的因果关系。对于审讯中审讯对象逃跑而致意外伤残、身亡、自杀致伤残、死亡、以前未有病史的疼病突发死亡等非因刑讯逼供行为直接导致的伤残、死亡情况，因不具有刑法上的因果关系，所以，行为人并不需要对这些情况下发生的伤残、死亡结果承担结果加重的刑事责任，更不存在因此转化为故意伤害罪、故意杀人罪的问题，伤残、死亡结果只能作为刑讯逼供罪的一个量刑情节。wWW.133229.cOM
对于刑法第二百四十七条第二款的法律属性问题，学界主要存在两种分歧观点，一种观点认为该规定是转化犯，一种观点认为该规定属于法律拟制，即只要刑讯逼供致人伤害或者死亡，不管行为人对伤害或死亡具有何种心理状态，均应认定为故意伤害罪或故意杀人罪，并从重处罚。[1]认为是转化犯的观点当中，对于转化犯的概念又有分歧，一种观点认为转化犯是指“行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形”，[2]这种观点认为，转化犯主要是解决罪数问题，即根据法律规定，在这种情况下，虽然外观上符合两个犯罪构成，但只依其中较重的犯罪论处；一种观点认为转化犯是指“行为人在实施某一较轻的故意犯罪过程中，由于行为人行为的变化，使其性质转化为更为严重的犯罪，依照法律规定，按重罪定罪处罚的犯罪形态”，[3]这种观点认为，行为人实施前一罪的基础行为过程中必要求性质发生变化，而且这种性质的转化主要是指行为性质发生转化，而转化犯中的故意内容并不发生转化。[4]
笔者认为，对刑法第二百四十七条第二款的性质是否转化犯的问题，首先要明确转化犯的概念。对此，笔者赞同前述持转化犯观点中的第一种观点，因为从转化犯的表述来看，当然指的是包括犯罪故意在内的犯罪构成的转化，即从外观上这种情况符合两个犯罪构成，法律规定按照转化后的重罪定罪处罚，所以，转化犯主要是解决罪数问题。从这一概念看，刑法第二百四十七条第二款并不是典型的转化犯，因为刑讯逼供致人伤残、死亡的情况并不符合两个犯罪构成。具体而言，刑讯逼供致人伤残、死亡的，其犯罪故意的内容并没有发生转化，仍然是逼取口供的直接故意，即以刑讯的手段，达到逼取口供的犯罪目的，而不是由刑讯逼供的犯罪故意转化为故意伤害、故意杀人的犯罪故意。而刑法之所以规定刑讯逼供致人伤残、死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，是基于刑讯逼供罪的法定刑只有三年以下有期徒刑或者拘役，而刑讯逼供致人伤残、死亡的后果，其行为的社会危害性和性质的严重程度都显然不能为刑法规定的刑讯逼供罪所涵盖。即刑讯行为的严重性已经超过了刑讯逼供的必要限度，如果仍然处以三年以有期徒刑或者拘役，显然违背了罪刑相适应原则，所以，刑法规定以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。综上，刑讯逼供致人伤残、死亡的，其犯罪故意没有变化，仍然是一个犯罪故意，但导致了更为严重的结果，实际上是刑讯逼供罪的结果加重情形，但是，刑法没有将这一情形设定为结果加重犯，而直接规定以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，所以，这一规定当属法律拟制。
二、将法律拟制规定改为结果加重犯
笔者认为，从学界及实务界对刑法第二百四十七条第二款的争议来看，这一法律拟制规定存在许多方面的弊端，具体包括：
第一，其采“依照本法第……条定罪处罚”的立法模式，貌似转化犯，但实质上却非转化犯，因而容易产生错误理解，在实践中也容易产生分歧和争议，影响案件的正确处理。
第二，因为这一规定是法律拟制而非转化犯，即并不是刑讯逼供中犯罪构成转化为故意伤害罪、故意杀人罪，所以，对这一规定的理解，就只能是致人伤残的，以故意伤害罪从重处罚，致人死亡的，以故意杀人罪从重处罚。所谓法律拟制，当然是意指其本身不符合法律一般规定，如此完全以结果定性的法律拟制，明显有违主客观相一致原则，其公正性难免受到质疑。
第三，刑讯逼供致人伤残、死亡的罪质与故意伤害罪、故意杀人罪的罪质并不相同，两者的主观罪过、所体现出的行为人的主观恶性、人身危险性也有较大差别。刑讯者使用肉刑或变相肉刑目的在于逼取口供，其动机仍在于破案，且其除了刑讯之外一般都遵纪守法，人身危险性相对较小。故意伤害罪、故意杀人罪的目的就是要损害他人健康或剥夺他人生命，其动机包括泄愤或报复等，行为人往往是性情暴躁或者有犯罪前科，人身危险性相对较大。虽然刑讯逼供致人伤残、死亡的社会危害性很大，但是对刑讯逼供致人伤残、死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚，没有考虑刑讯者的主观恶性和人身危险性的大小，不符合罪刑相适应的原则。
第四，我国目前刑事司法中刑讯逼供现象仍然存在，但是导致刑讯逼供现象屡禁不止的原因，除了司法工作人员自身的观念、素质等主观方面因素以外，还有诸多客观方面因素，如技术侦查方面立法缺失、非法证据排除规则不健全、警力严重不足、侦查技术装备落后、证人作证立法制度不健全导致侦查取证困难，侦查机关考评机制欠合理“、命案必破”等硬性指示给侦查机关带来很大压力等。这些滋生刑讯逼供现象的客观因素得不到改善，仅仅依靠刑法打击很难取得明显成效。更重要的是，虽然中央三令五申严禁刑讯逼供，但司法人员仍然明知故犯，说明其多少有些不得已而为之，刑讯逼供致人伤残、死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚，显然把刑讯逼供罪的全部责任由刑讯者承担，有失公允。
第五，从刑讯逼供犯罪案件的实际处理来看，绝大部分刑讯逼供案件被告人被判处的是三年以下有期徒刑或者缓刑，致人死亡的案件也很少有判处三年以上有期徒刑的，以故意杀人罪定罪处罚的更是鲜见。刑讯逼供案件之所以在审判实践中处罚相对较轻，是因为刑讯逼供目前在我国获得了相当大的社会容忍度，“社会民众对于刑讯逼供的反对其实是有着道德基础的，与其说他们反对刑讯逼供，不如说他们反对无辜者受到刑讯逼供；与其说他们憎恨刑讯逼供者，不如说他们憎恨的是刑讯逼供导致冤案者”，[5]而且，作为审判者的司法人员对作为侦查者的司法人员具有一种职业上的同情。所以，刑讯逼供犯罪在现实当中获有如此大的社会容忍，实际处罚又如此之轻，而立法却非常严厉，就会导致刑法规定成为虚置，反而不利于树立刑法权威。从这一点看，也有必要调整刑法关于刑讯逼供致人伤残、死亡的法律规定。
综上，笔者认为，应当将刑法第二百四十七条第二款改为结果加重犯的规定，建议单独规定一款为：“刑讯逼供致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑，致人死亡或者以特别残忍手段致人严重残疾的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”
三、增加一款情节加重和结果加重的处罚规定
从刑法规定看，刑讯逼供罪是行为犯，即只要实施刑讯逼供行为即构成犯罪。但刑法只对这一行为犯规定了一档“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑，第二款即为刑讯逼供致人伤残、死亡的规定，这二款之间缺乏对刑讯逼供情节严重但尚未致人伤残、死亡的犯罪情形的处罚，刑罚结构有失合理。
笔者建议在这二款规定之间增加一款情节加重犯，具体可规定为：“刑讯逼供具有下列情形之一的，处三年以上七年以下有期徒刑：
（一）致审讯对象轻伤并导致伤残的；
（二）致使审讯对象因自杀自残而导致重伤、死亡的；
（三）致使审讯对象因自身潜在疾病突发或慢性疾病恶性发作而死亡的；
（四）以棍棒殴打、吊打、电击、烫、扎及长时间冻、饿、晒、烤、不准睡觉等手段逼取口供的；
（五）致使审讯对象精神失常的；
（六）致使审讯对象被错判无期徒刑、死刑，或者被错误羁押五年以上的；
（七）刑讯逼供五人次以上的；
（八）威胁、强迫他人刑讯逼供的。”
四、增加转化犯的规定
实践当中，有的司法工作人员在审讯对象被迫作出有罪供述之后，或者已经不可能取得审讯对象的有罪供述的情况下，不是出于逼取口供的目的，出于泄愤报复、发泄个人情绪甚至取乐的动机，对审讯对象实施故意伤害或者故意杀人的，这类案件往往情节特别严重，社会影响特别恶劣。[6]笔者认为，刑法有必要对此种情况作出转化犯的规定。
上述情况下，司法工作人员明知其暴力行为可能或必然导致审讯对象重伤、死亡结果，但希望或放任这种结果发生，客观方面表现为实施猛烈打击审讯对象身体、用力攻击其要害部位甚至将审讯对象从高楼上推下等故意伤害、故意杀人的暴力行为，造成审讯对象重伤或死亡，这就足以表明刑讯者的主观故意已经由刑讯逼供的故意转化为单纯的伤害故意或杀人故意。从理论上讲，这种情况下刑讯者的行为构成刑讯逼供罪和故意伤害罪或故意杀人罪，应当数罪并罚。对此，刑法可以作为转化犯，规定按照转化后的重罪即故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。具体形式建议规定为“：司法工作人员不是出于逼取口供的目的，而是出于泄愤报复或者其他目的，对有犯罪嫌疑的人实施故意伤害或者故意杀人的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”
五、提高刑讯逼供罪的法定刑
我国刑法规定的刑讯逼供罪只有一档法定刑，即“三年以下有期徒刑或者拘役”，而故意伤害罪的第一档法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，二者相差无几。但是，刑讯逼供“一方面侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，给其精神上、肉体上造成了极大的伤害，甚至使其家庭、亲友的生活也蒙上了阴影；另一方面，它背弃和践踏了法律，败坏了司法机关的形象和声誉，且极易造成冤假错案，引发社会不安定因素”。[7]刑讯逼供罪侵害的是双重客体，即公民人身权利和司法机关的正常活动，损害司法正义，可谓为害尤烈。而刑法规定的刑讯逼供罪的法定刑却与故意伤害罪致人轻伤的法定刑基本一致，显然没有能够体现刑讯逼供罪的社会危害程度，违背了罪刑相适应原则。应当提高刑讯逼供罪的法定刑，建议改为五年以下有期徒刑或者拘役。
六、增加防止刑讯逼供的禁止性规定
实践当中，刑讯逼供都是发生在看守所以外的场所，包括办案单位的办公场所、临时办案点或宾馆等指定地点，主要是发生在办案单位自行设置的审讯室、留置室。司法人员之所以在本单位的审讯室审讯而不在看守所提审，有的是因为审讯对象尚未达到羁押的条件，更主要的是因为本单位审讯室具有封闭性，刑讯逼供可以不为人知，而看守所的审讯室在审讯人员和审讯对象之间设置了栏杆等隔离设施，审讯人员无法进行刑讯逼供。笔者认为，要从立法上有效规制刑讯逼供，除了规定事后的刑罚处罚外，最有效的事前预防办法就是增加防止刑讯逼供的禁止性规定，如在刑法第二百四十七条第一款规定：“司法工作人员除了起赃和辨认以外，禁止在看守所以外的场所提审犯罪嫌疑人。”同时，在刑事诉讼法中增加如下规定“：被逮捕的犯罪嫌疑人在看守所以外的场所所作的有罪供述，不得作为定案的根据。”之所以如此规定，是因为刑讯逼供绝大多数发生在逮捕的案件中，非羁押性强制措施的案件大部分是轻微刑事案件，没有刑讯逼供的必要，也没有刑讯逼供的条件。刑法和刑事诉讼法作出上述规定后，司法人员除了起赃和辨认以外不得提外审，也就没有刑讯逼供的可能，在传唤或留置盘问期间即使采取刑讯逼供的方式获得口供，也不能作为定案的证据，迫使司法人员只能在看守所提审犯罪嫌疑人。
当然，要保障上述规定取得实效，一个重要前提是实行侦押分离制度，只有侦押分离，才能保证上述规定得到贯彻落实。此外，虽然司法人员在看守所无法进行刑讯逼供，但仍有可能进行指供、诱供、骗供及以威胁方法获取口供等非法讯问，所以，仍然需要坚持实行审讯全程录音录像制度，条件成熟时，还要实行律师在场制度，这样才能真正全面保障犯罪嫌疑人的合法权益，确保司法公正的实现。
注释:
[1]参见张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第73页。
[2]陈兴良著：《刑法适用总论（上卷）》，法律出版社1999年版，第664页。
[3]单民、刘方主编：《刑事司法疑难问题解答（刑法适用部分）》，中国检察出版社2002年版，第488页。
[4]参见郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社2000年版，第168页。
[5]吴丹红：《角色、情境与社会容忍——法社会学视野中的刑讯逼供》，载《中外法学》2006年第2期。
[6]如2004年发生的河南省周口市公安局沙南分局七一路派出所副所长冷飞等多名干警故意将一名无辜的“犯罪嫌疑人”李胜利从三楼推下至其摔死，并捏造犯罪嫌疑人跳楼自杀的假象，经媒体报道后，引起死者家属强烈愤慨和极为恶劣的社会影响。2007年，法院以故意杀人罪分别判处三名主犯死刑、死缓和无期徒刑。参见《关于转发〈公安部关于河南省周口市公安局沙南分局七一路派出所发生一起故意杀人案件的情况通报〉的通知》，http：//da.zg122.com/news/news_view.asp？newsid=528，最后访问日期：2010年3月26日。
[7]李云昭：《刑讯逼供屡禁不止的原因及对策研究》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2002年第1期。
