关键词: 有组织犯罪 认定 反击
内容提要: 基于社会发展特点的分析、司法实践的可操作性等方面的考虑，认为目前应当将有组织犯罪限定在黑社会犯罪和恐怖犯罪两个方面，并针对这两种犯罪的认定及“合理反击”提出建议。
完美无缺的社会生活是不存在的，犯罪就是社会生活中的缺陷，犹如人肌体中的病毒，存在是必然的，也因为其存在，使得人的肌体需随时防卫，并研发新药抵御病毒，从而增强的肌体的抗病能力。当熟悉了肌体的防御方式后就具有了抗药性甚至发生变异，人们又需要研发更高级的药物或者加大剂量抵御它，一种病毒被消灭了，新的病毒又出现，如此循环往复。犯罪就像病毒，伴随社会发展而发展，有组织犯罪也是社会发展过程中的正常现象，不必视其为洪水猛兽。犯罪——打击犯罪，魔道之争，周而复始。当犯罪处于社会可容忍的限度时，即犯罪正常度，国家可以通过控制犯罪使其保持在正常度内。我们以前谈犯罪控制，是针对20世纪有组织犯罪出现以前的几千年人类社会中存在的犯罪形态而言，犯罪的存在与发展有共性与个性，但总是共性多于个性，如无组织性，侵害的社会关系相对单纯等等。所以对犯罪的控制有因可循，并且犯罪的破坏程度可以预测。“9．11”恐怖袭击事件改变了我们的看法，当有组织犯罪发展到最高形态恐怖主义时，能够引发战争，导致政权的更迭，更为严重的是，其破坏性和残忍性是我们无法预测的，故笔者提出，“合理反击”的概念，即针对有组织犯罪和其极端发展的恐怖主义，自由当为安全让步，应“合理反击”。wWW.lw881.com
一、当前我国社会特点的分析
提出合理反击概念的前提是，对有组织犯罪的发展特点有清楚的认识，而正确的认识应当以对当前社会的特点分析为基础：
1．我们走的是中国特色社会主义道路，其特色在于科学地发展了马克思主义，所有制主体仍然是公有制，分配制度是按劳分配，同时我们认为社会主义的本质是发展生产力，即同资本主义一样要发展生产力，成功实现了从高度集中的计划经济体制到充满活力的社会主义市场经济体制、从封闭半封闭到全方位开放的历史转折。
2．我国目前仍然是发展中国家，处在社会主义初级阶段，但是全国经济发展极不平衡，东西部差距很大，东部沿海部分地区的经济发展水平、人民生活水平不低于资本主义发达国家，而西部贫困地区的贫困程度也让人难以想象，贫富差距较大。
3．在中国的内部安全与外部安全问题方面：中国的前途同世界的前途命运紧密联系在一起，外部世界对我国的影响越来越大，中国经济对世界经济的影响越来越大，中国发展离不开世界，世界繁荣稳定也离不开中国。
由我国社会发展的特殊性所决定，我国社会犯罪情况不完全等同于国外学者所作的社会主义社会制度下的犯罪的分析：随着现代化，在发展中和发达的资本主义国家与社会主义国家之间，在犯罪率、犯罪方式和犯罪的地区分布上都表现出极大的差异。从这两种类型的国家可以看到的由于现代化进程所造成的犯罪类型的差别，可以归因与社会主义经济的存在以及集中制的计划经济所必需的社会控制程度。⑴我国有组织犯罪发展具有特殊性即：资本主义国家有组织犯罪所呈现出的类型、特点及行为方式我国都会出现；我国目前不仅存在有组织犯罪的最高形态——恐怖组织，并且深受其害，是生于斯、长于斯、危害于斯，具有持久的危害性。
二、有组织犯罪的界定
关于有组织犯罪的界定，众说纷纭，笔者认为，有组织犯罪在关系中存在和变化，其概念也不要拘泥于一成不变，在不同的时间，概念也应具有发展性，即便是在同一时间，因为理解问题的角度不同而出现不同的有组织犯罪的概念也是正常的，但是刑事法理论要服务于司法实践，对有组织犯罪的界定应当结合我国刑事司法实践的具体情况，笔者认为，基于我国的社会现实，对有组织犯罪概念的界定应当采取狭义的组织结构特征，即有组织犯罪的社会危害不仅侵害个人安全，同时不同程度地侵害公共安全（包括社会经济安全）或者侵害国家安全。因此，在有利于刑事司法实践操作的前提下，目前将有组织犯罪限定于黑社会犯罪和恐怖犯罪为宜。理由如下：
1．从内涵看，黑社会犯罪是有组织犯罪。从英美国家的刑法理论来看，对有组织犯罪的特征有不同看法，但是都认为黑社会犯罪一定是有组织犯罪，至于除了黑社会犯罪以外还有哪些属于有组织犯罪则有不同看法，因此在美国黑社会犯罪与有组织犯罪往往是同义语。在我国香港和澳地区的立法中，二者也是相同的。在“9．11”恐怖袭击之前，通常认为有组织犯罪最主要的特征之一是：无意识形态（non—ideological），而恐怖犯罪试图通过暴力进行“革命”，是在通常的有组织犯罪的基础上的进一步发展，具有更大的社会危害性，因此，就目前实践来看，有组织犯罪包括黑社会犯罪和恐怖犯罪。
2．从对有组织犯罪制裁的发展趋势来看，对其特殊的制裁措施使得打击有组织犯罪更为有利，若采用广义的有组织犯罪定义，则会出现打击面过大，重刑扩大化的趋势。因此将其限缩在黑社会犯罪和恐怖犯罪两个方面，通过实体法、程序法、行政措施三个方面严密刑事法网，能做到轻轻重重，有的放矢。并且从有组织犯罪的发展趋势看，最终制定特别法是一个较好的选择，这样，在打击有组织犯罪中出于诉讼需要设立的罪名如“组织罪”，还有特殊侦查措施如窃听等的运用，还有扩张警方在侦查黑社会犯罪和恐怖嫌疑犯工作中的自由裁量权，甚至以战争方式（出动军队）打击恐怖犯罪才能为民众和国际社会所接受，也才符合民众的“自由”为“安全”让步的底线。
3．从刑法语境平台看，当某一犯罪概念具有模糊性或者其语词的外延有争议时，对该犯罪概念的选择应当以其外延中最重的行为为标准。例如我国刑法典第20条3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”在此，行凶语词模糊，抢劫、强奸、绑架都有程度轻重之别，如何选择，则应当以杀人这一重行为为标准，即行凶、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为应当同杀人一样，严重危及人身安全时，才能行使无过当防卫权。同理，有组织犯罪中的组织包括：特殊共同犯罪中的组织分工；犯罪集团中的组织分工；黑社会中的组织分工；恐怖犯罪中的组织分工。都具有组织性，但是从特殊制裁措施及重刑角度考察，应当以严重犯罪行为作为有组织犯罪的组织标准。而这样的标准应当是：控制社会（黑社会）或者危及国家安全（恐怖组织）。
三、有组织犯罪的认定标准
基于合理反击的特殊考虑，笔者认为目前将有组织犯罪直接限定在黑社会组织和恐怖组织两种为宜。但是二者有区别，从发展形态上看，黑社会犯罪是犯罪发展的第二形态，恐怖犯罪是有组织犯罪的极端发展，是犯罪发展的第三形态；从侵害内容来看，黑社会犯罪一般只侵害个人安全和公共安全（包括社会经济安全），而恐怖犯罪不仅侵犯个人安全、公共安全，更为严重的是还侵害了国家安全。因此，在对二者进行认定是应注意区别其不同点。
（一）黑社会组织
97刑法修订时，考虑到我国当时还没有向西方那样典型的黑社会，刑法中规定的是黑社会性质组织，笔者认为，无论是黑社会组织还是黑社会性质组织，归根结底都是黑社会，只要具有了黑社会的本质特点，即使发育程度还不高，也应当是黑社会，如同婴儿，不能因为其小就否定他是一个人。
1．黑社会组织的特点。就目前黑社会组织发展看，有如下特点：（1）“借壳上市”，即借助合法企业的形式完成组织构建。其活动范围主要分布于娱乐行业如酒吧、夜总会、ktv、浴场、宾馆酒楼、运输业、房地产业、采矿业。在此过程中，会出现与资本主义社会黑社会犯罪不同的犯罪形式，在我国以公有制为主体，但多种所有制形式并存的经济体制下，国企改制、国家改革开放过程中政府职能并更等都可能成为黑社会组织染指的目标。例如黑社会组织控制的房地产业同政府官员勾结，可能出现地方政府滥用国家征收制度，以极低的价格征地，又卖给企业，最后利益落到了企业、地方政府和少数人手中的犯罪。（2）行为模式主要有：走私集团、贩毒集团、境外赌博集团、专业洗钱集团等。其中走私集团、贩毒集团犯罪行为模式有变。走私集团针对西方发达国家和针对我国周边的发展中国家，行为指向不同；贩毒集团中毒品尤其是化学合成的毒品如冰毒、摇头丸等，其来源由境外转变为本土制造。就境外赌博集团而言，随着博彩业的发展，可以预测赌博业将由境外向境内发展，相应地，境外赌博集团将会在境内发展自己的组织。专业洗钱组织将进一步发展，除了地下钱庄外，还有同金融机构勾结。此外，在东南亚的部分国家，旅游者可以自由使用大额人民币，民间称硬通货，特别是金融危机后，其受欢迎程度超过美元，因为有专业的组织长期的、汇率固定同中国境内联手经营人民币的对换业务。
四、有组织犯罪的立法调整
有组织犯罪的立法调整模式不外乎两种：第一是制定专门的《有组织犯罪防治法》，在其中对有组织犯罪的实体及程序问题都作出特别的规定；第二是在现有的刑事法律中进行修正和补充。考虑到制定特别法的技术性问题，笔者认为应当采取先在刑事法律中进行修订和补充的方式为宜。
（一）实体法
有组织犯罪，分散在我国刑法典分则之中，在总则中缺乏有针对性的规定。可以考虑在总则中增加一些必要的规定：（1）在总则现有的共同犯罪内容基础上，增加黑社会犯罪和恐怖犯罪的规定。（2）在刑罚种类上，增设资格刑——对利用企业形式进行有组织犯罪的，在一定期限内禁止其开办企业或者在任何企业中担任领导职务；剥夺其荣誉称号；还可以考虑规定：由政府征收其企业（当然，要在不违反《物权法》的前提下）；若是恐怖组织为其恐怖活动提供资金保障而开设的企业，则一律由国家征收。（3）规定对黑社会犯罪和恐怖犯罪的犯罪人在缓刑、假释的适用条件上比其他共同犯罪的犯罪人更为苛严，并不适用社区矫正。（4）在分则中，可以考虑对有组织犯罪集中加以规定，作为妨害社会管理秩序罪的专节。
（二）程序法
鉴于有组织犯罪的隐密性强、危害性大等特点，应当在即将修订的《刑事诉讼法》中明确规定对黑社会组织和恐怖组织犯罪可以采取特殊侦查手段，尤其是对恐怖组织犯罪，可以使用电子监听、监控、秘密录音录像；特工行动（包括卧底和诱惑侦查）；控制下交付等。对于黑社会组织犯罪，由于其犯罪不危及国家安全，所以在特殊侦查手段的运用上，应比恐怖组织犯罪更严格一些，即仍可以采用上述手段，但是在特殊侦查手段的适用条件、程序、期限等方面控制应当更严格一些，以便利于保障公民的权利。
五、有组织犯罪的政策调适
反击有组织犯罪，需要依靠宽严相济的刑事政策加以调适。“严”的体现是：突出重点，严厉打击组织者、策划者、指挥者和其他骨干成员。在量刑上要严。具体防治措施可以有：（1）“重点人群监控”，包括人际交往异常现象监控，如与公务员过于频繁的往来、公务员频繁的高消费等；（2）金融监控；（3）出入境监控；（4）防止利益集团利用经济强势左右政府，尤其在地方立法时，利用经济强势借保护城市之名，行开发谋利之实，“绑架”政府为自己的组织服务；（5）处置有组织犯罪，应当注意信息情报工作的有效开展，注意从经济上彻底摧毁其死灰复燃、东山再起的经济能力。“宽”的体现是从宽处置一般参与人员。做到区别对待，有宽有严，分化瓦解。
有组织犯罪随着社会的发展不断发展，其犯罪形式也会呈现出多样化特点，所以我们的研究也应当与时俱进，因为有组织犯罪的社会危害性及其严重，常规的刑事立法与司法的滞后性弊端在有效反击有组织犯罪方面更显突出，故应当借鉴国外经验，多交流合作。还需建立常设性研究机构，像对抗肌体病毒一样，随时以新的策略采取有预见性的应对和反击措施。
注释:
⑴[美]路易丝．谢利：《犯罪与现代化》，何秉松译，中信出版社2002年版，第196页。
